关于物权客体的两个基础性问题

    摘　要：从罗马法时代直至现代，物即指有体物，物权的客体主要是有体物，但随着市场经济的发展，许多财产权利进入交易领域，从而成为他物权的客体。传统民法上的有体物可以再细分为二类：（1）有形物；（2）无形物。有体物实际就仅是有形物，无形的有体物则为现代民法的功绩。无形物除如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力外，在现代社会还有一种十分重要的类型，即网络空间中的虚拟财产。有形物中，动产与不动产划分是十分重要的分类方式。动产和不动产的区分应当坚持传统的标准。

    关键词：有体物；有形物；无形物；虚拟财产；动产；不动产

    物权的客体为物，此乃采用物权概念的大陆法系国家和地区的普遍看法。然而，在考虑物权变动的规则以及物权公示的方式选择时，“物”本身的理论问题又常常困扰着学者和立法专家。因此，在我国《物权法》正在起草之际，笔者拟对此陈一己之见，以期有益于我国物权法的理论与实践。

    一、物是否仅指有体物以及有体物如何界定

    民法上的物，从古到今都处于不断发展当中，但有体物和无体物的划分都一直是被广泛肯定的。罗马法学家盖尤士认为，有体物（ｎｅｓｃｏｒｐｏｒａｌｅｓ）是具有客体存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；无体物（ｉｎｃｏｒｐｏｒａｌｅｓ）系“法律上拟制之关系” （ｑｕａｅｃｏｎｓｉｓｔｅｎｔｉｎｊｕｒｅ），是指没有实体，而仅由法律所拟制的物（即权利），如地役权、用益权等。〔1〕有体物仅指可以感觉的有形物。实体性即是物的要件，客体物的有体意味着有形。在罗马社会，物权标的物确实都是可感知的、可触觉的。“物，在具体的和特定的意义上（即与物权相联系），是指外部世界的某一有限部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济客体。罗马法物权的标的只能是这种意义上的物，即实体的物，罗马法上也称它为‘物体’（ｃｏｒｐｕｓ）”。〔2〕无体物有以下主要特征：第一，系抽象物，为人们主观所拟制的某种利益，因此被视为区别于有体物的无体物；第二， 以能用金钱来衡量为条件，家长权、夫权、自由权等没有财产内容所以不能视为无体物；第三，所有权虽然较主观抽象，但罗马人认为该项权利与物同在，并且是最完整的物权，应区别于其他一般财产权利。因此，所有权被划归有体物的范围。基于此，在罗马法上，物之有体即为有形，权利属于制度产物，无体物实际上是所有权之外的财产权利。可以说，由于社会生产力和人的认识能力的局限，有体物之“体”拘泥于外在之“形”。〔3〕英国法学家梅因在分析罗马法的要式移转物即土地、奴隶及负重牲畜时，猜想出该类商品最初即称为“物件”（ｒｅｓ）或“财产”（ｐｒｏｐｒｉｅｔａｓ）。〔4〕法国学者在述及权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，并将其统一概括到“物”的概念之中。法国《拉鲁斯大百科全书》认为，凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产与不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。德国民法否认罗马法以来的物的分类方法，提出了“物必有体”的观念，在学理上，物权法中的物（德文ｓａｃｈｅ），即为狭义的具体的可见物品。德国民法不仅不承认以特定财产权利为指向的无体物，而且没有像法国民法那样在客体类别中采取财产与物通用的说法。所谓“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（ｕｎｂｅｗｅｇｌｉｃｈｓａｃｈｅ）与“可动之物” （ｂｅｗｅｇｌｉｃｈｅｓａｃｈｅ）。按照德国学者的解释，财产与物的意义是不能等同的。在英美法中，由于法律传统的差异，极少使用客体物的概念，而普遍采用财产的说法。当代英国学者编纂的《牛律法律大辞典》在表述权利客体的物（ｔｈｉｎｇｓ）与财产（ｐｒｏｐｅｒｔｙ）时，作出了实产（ｒｅａｌｐｒｏｐｅｒｔｙ）或不动产与属人财产（ｐｅｒｓｏｎａｌｐｒｏｐｅｒｔｙ）或动产的相同分类，前者即是可请求返还特定物的财产，后者则是可请求给予损害赔偿的财产。这表明物与财产两者的概念、内涵是一样的。在我国的法律用语中，一般认为物是指占有一定空间，能够为人力所支配并能满足人们需要的物体。这一观点同于德国民法关于物的含义。我国民法也在不同意义上使用财产这一概念，例如，我国《民法通则》第5章第1节题为 “财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”显然指的是有体物；我国《继承法》第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，其“财产”则泛指有体物和财产权利（无体物）。〔5〕

    由上述分析可以认为，以下三点是可以肯定的：（1）关于物的外延问题，在大陆法系国家形成了“狭义物主义”和“广义物主义”两种立法例。前者认为物即有体物，如德国民法典第90条规定：“本法所称的物仅指有体物。”后者认为物包括有体物和无体物，如法国、意大利、奥地利、荷兰等国的民法。如法国民法典第526条规定，不动产的用益权、地役权或土地使用权和旨在请求返还不动产的诉权按其所附着的客体均为不动产。意大利民法典第810条规定，所有能够成为权利客体的物品都是财产。奥地利民法第285条规定，任何在人以外的并且用做人的使用的物被称作法律意义上的财产；第292条规定，根据其性质的不同，财产可以分为有体的与无体的，动产和不动产的，消耗的与不可消耗的，可估价的与不可估价的。荷兰民法典第三编第2条规定，物是可由人力控制的有体客体。这两种学说和立法例各有利弊，以德国民法为代表的“狭义物主义”对于物权客体的范围规定得过于狭小，从而使权利上的物权不能纳入物权的范畴。而“广义物主义”将许多财产权利作为物看待，没有区分权利和权利客体，也不完全妥当。〔6〕实际上，即使是主张“物必有体”的德、日等国，亦在立法文件中有灵活规定。他们虽明文规认物仅为有体物，但在担保物权制度中则规定权利可以为其客体。日本有些学者甚至主张，通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体。（2）从罗马法时代直至现代，所谓物即指有体物，物权的客体主要是有体物，但随着市场经济的发展，许多财产权利进入交易领域，从而成为他物权的客体。财富证券化、权利化的发展趋势，促使物的概念不断为财产的概念所取代，而财产的概念中既包括了物又包括了权利。正如英国学者Ｖｉｎｄｉｎｇ所说，无论动产或是不动产，无论有体物还是无体物（证券），无论是所有权还是其他权利，都可以包括在这个概念之中。〔7〕其实，从西方语言中的“财产”概念分析，ｇｏｏｄｓ（英文）、ｂｉｅｎ（法文）、ｈｅｎｅ（意文）、ｂｉｅｎｅｓ（西文）、ｂｅｍ（葡文）都同时有“好的”的意思。将作为一种主观价值评价的“好”，与“财产”相勾连，表明了某物只有在与人发生关系，并且能够为人所利用，得到积极评价时才具有“财产”的属性。西方主要语言中，表明“物”的词，除了有一组单独的指称：ｒｅｓ（拉文）、ｔｈｉｎｇ（英文）、ｃｈｏｓｅ（法文）、ｃｏｓａ（意文）、ｃｏｓａ（西文）、ｃｏｉｓａ（葡文）之外，同时还有一组另外的词：ｏｂｊｉｅｃｔｕｓ（拉丁文），ｏｂｊｅｃｔ（英文）、ｏｂｊｅｔ （法文）、ｏｇｇｅｔｔｏ（意文）、ｏｂｊｔｏ（西文）、ｏｂｊｅｃｔｏ（葡文）。它们都同时具有“物”、“对象”、“客体”的内涵，同时，以 “ｏｂｊｉｅｃｔ”为词根的词，在作动词使用的时候，同时还有“针对”，“反对”，“对立”的意思。这些语义上的关联，表明了“物”的概念与“客体”概念联系密切，在特定的情况下甚至可以互换。〔8〕（3）有体物为与无体物相对应的法律概念，有体物为具有一定的物质形态且能够为人们感觉到的物，无体物仅指除所有权以外的财产权利。古代罗马法的无体物，特指以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述权利外，还包括不以物为指向的知识产权。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。〔9〕

    如此一来，有体物即有形物的观点就应当在民法理论与民事立法中被摒弃。诚如郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力（水力、电力）， 亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣”。〔10〕在立法例上，瑞士民法、韩国民法有类似规定。德国民法虽未明确规定，但对物作了扩张解释，将自然力作为物权客体，根据其“物必有体”的原则，自然力也应视为有体物。将无外在之形的自然力归类于有体物，其理由有两点： 第一，有体物之“体”，表现为物的客观实在性。有体物独立于民事主体之外，是民事主体以外的客观事物，是不依赖于人们感觉而存在的客观实在。第二，有体物之“体”既为人所感知又能为人所控制。诸如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力，虽不能为人们感官所感知，但可以采用现代技术手段对其进行度、量、衡。此外，自然力必须能够为人所控制，天空中无拘束存在之大气、火山口散射之热能等，由于人类不能控制，则不能视为民法上的物。因此，笔者认为传统民法上的有体物可以再细分为二类：（1）有形物；（2）无形物。传统民法所说的有体物实际就仅是有形物，无形的有体物则为现代民法的功绩。在德国1887年的一个案例中，某人因盗窃他人电被提起诉讼，法院认为，电既不是气体，也不是液体，而只是一种状态，从物理状态来看，它并不是一种物，不能作为所有权的客体。但从公平正义的观念来看，盗窃他人电力会对他人造成损害，因此也应当受到惩罚。至1901年4月9日德国专门颁布了一个法律规定，规定窃电应视为盗窃。〔11〕对于电、热、声、光以及空阳物理上表现为无形状态的物，本质上为有体财产的延伸，仍然属于有体物的范畴，因为它尽管是以一种无形的状态表现的，但它仍然是一种不依赖人们意志的客观存在，而且能够为人们所支配。实际上，许多国家民法典也明确规定电力等自然力为可以支配的物。〔12〕

    无形物除如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力外，在现代社会还有一种十分重要的类型。即网络空间中的虚拟财产究竟是不是物？有没有真正价值？这是极值得研究的问题。按照习惯性思维和传统的财产权观点，游戏参与者在网络游戏中获得的财物、身份等完全是虚拟的，只是特定游戏中的内容信息，如同在比赛中取得的分数，本身不具有价值。但是，我们必须认识到，在网络已经广泛渗透到社会各方面的今天，人们通过网络进行商务、消费、创作等多种活动，其中产生的数据普遍被认为是有价值的，网络游戏参与者在游戏规则范围内通过特定的行为获取的虚拟财物，也当然具有价值。〔13〕更具体来说，虚拟空间中的财产如果是物，也应当属于民法上的物的范畴。其理由主要有：〔14〕第一，虚拟财产主要是游戏参与者通过个人的劳动而获得的，同时客观存在着伴随性财产投入。获得虚拟财产的最主要方式，是网络游戏的参与者在游戏中可以通过攻关和解决游戏难题的方式，不断升级虚拟角色的身份，并同时根据自己的努力而获得虚拟财物，并以此作为参与游戏的主要目的。在这一过程中，游戏参与者获得的虚拟财产，往往是通过数百小时乃至数千小时的时间和精力投入，以及个人智力投入来获取的，有的人技巧性较差的，甚至花费了数百小时而一无所得。这种长时间的游戏参与，实际上是以上网费用为代价的。因此，网络游戏参与者通过劳动和金钱投入，苦心经营而得到的虚拟财产，其价值以及重要性，绝对不亚于实体世界里的真实财产。第二，虚拟财产的获得，可以通过实际购买点数的方式获得，游戏劳动不是惟一的方式。应当认识到，计算机空间存在的虚拟财产，包括虚拟的游戏工具，并不全部属于无价格的，并不全部是当事人通过自己的游戏过程而未付对等金钱价格得来的，同时，还不可否认地存在实际购买上述虚拟财产的情况，包括以支付金钱为前提购买游戏工具的情况。网络游戏开发商提供在线的网络游戏的目的，在于获取现实的经济收益。因此，除了销售游戏产品本身以外，销售虚拟财产目前是一项重要的收入。从目前网络游戏的现状来看，销售网络游戏产品本身已经在开发商的整体收益中居于次位，而销售游戏中虚拟财产的收益所占整体收益的比例已经越来越大。网络游戏开发商的普遍的做法是，网络游戏参与者在下载游戏的客户端程序后，即可登录到运营商的服务器，用购买的点数卡换成游戏时间，方可进行游戏，而运营商以出售点数卡的收入为利润来源。同时，游戏中使用的虚拟“宝物”、“武器”、“工具”、“经验值”等，也可以直接加以购买。因此，对于这一部分通过直接购买方式获得的虚拟财产，其真实价值是不言而喻的。第三，现实存在着换算机制：虚拟财产与真实财产之间存在着市场交易。目前客观存在的现实情况是，虚拟财产和真实财产在网络上存在一整套固有的、自发的换算与交易机制。其主要形态包括离线交易和网上交易。客观地讲，网络游戏参与者群体之间目前不可否认地流行着以现实金钱来交易“网络货币”、“宝物”、“武器”等虚拟财产的机制。由此而导致玩家的虚拟财产不仅在网络游戏中具有使用价值，而且由于形成了现实需求，已经成为可以交易的一种现实化的商品。不少游戏社群网站就另辟“讨论区”让玩家自由询价交易。比如台湾游戏社群网站游戏基地的热门线上游戏讨论区中，就有“虚拟宝物参考价格”，玩家可依此买进卖出。目前，在各大拍卖网站上经常会发现网络游戏中的虚拟道具、财物等进行拍卖。〔15〕第四，虚拟财产与真实货币的固定兑换方式已经存在。伴随着网络游戏多样性的发展，虚拟财产与真实货币之间的固定转换体系逐渐开始出现。某些网络游戏已经开始尝试确立一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实性之间过渡的机制。这种游戏是传统的投币参与游戏但可以获取奖励的赌博游戏的一种延续，但是其潜在的赌博因素大为下降。在中国大陆，上海威迪图像数据通信工程有限公司联合上海奕腾信息科技有限公司设立的“游戏之家”网站，游戏之家点数与实际人民币之间换算关系为1点对应1分人民币。〔16〕基于此，我国台湾地区有学者明确指出，虚拟世界与真实世界的距离越来越近，虚拟世界的交易模式也与现实社会的交易模式相当，甚至于虚拟世界的交易，不但包括“虚拟货币”，甚至于也涉及真实世界的新台币交易。〔17〕所以，笔者赞同物权的客体主要是有体物的观点，〔18〕同时认为，有体物有有形物和无形物之分，物权的次要客体为所有权之外的财产权利。二、如何区分动产和不动产在传统民法上，区分动产和不动产的标准是物是否能够移动以及移动后是否改变其性质、损害其价值。〔19〕罗马法中，动产则称为可动物，是指能够自行移动或者用外力移动而不改变其性质或价值的有体物；不动产称为不动物，是指不能自行移动也不能用外力移动，否则就会改变其性质或者减损其价值的有体物。〔20〕即以能否实现物理意义上的“移动”作为标准对物进行分类。依此标准，不动产在罗马法上可以分为三类：土地（建筑物在当时被视为土地，因而此处的土地事实上包括土地和建筑物）；动产附着于不动产而成为不动产；因标的的性质而成为不动产的他物权。在罗马人的头脑中存在这样一种常识性的认识，土地、房屋等物对人很重要，于是就有了把这些物集中起来加以管理和保护的必要，而这些物又都具有不能移动这一个统一的物理特性，且此标准能为具有一般理智之人所掌握，在实务中简便易行。法国民法继承了罗马法关于物的这种划分方法。《法国民法典》对于动产和不动产的确定方法作了明确的表述：第527条规定， “财产之为动产，或按其性质，或按法律的规定”；第517条规定，“财产之为不动产，或依其性质，或按其用途，或按其所附着的客体”。在德国民法中，“动产和不动产的划分对整个《德国民法典》，尤其是对德国民法物权体系有着根本性的意义”。〔21〕该法典整个物权编完全建立在对不动产和动产的区别对待上面，不动产和动产的法律规范也有着明显的区分。〔22〕

    在法国，不动产和动产的分类始自13世纪。不动产的特点即在于其不可移动性，这一概念借用了罗马法的基本观念，同时又保留了日耳曼法分类的某些特点，形成了双重影响，从而也导致了某些含混之处的出现。“除某些例外的情形，《法国民法典》对动产与不动产的分类标准基本上是物理性的。”〔23〕但“某些例外情形”是指什么呢？“除物理标准外，动产与不动产的分类的基本思想是：不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产；动产则是具有较低的价值且不能长久存在的财产。动产的这种属性通过下列格言予以表述：动产的价值是脆弱的 （ｒｅｓｍｏｂｉｌｉｓｒｅｓｖｉｌｉｓ）。〔24〕由此可知，法国民法在将财产进行分类时，除物理标准之外，又融入了价值标准。实际上，法国对动产和不动产区分的物理标准，包括纯粹的物理标准和不完全的物理标准。依纯粹的物理标准，土地及其附着物为不动产，亦即不动产包括土地及其一切定着于土地的建筑物、植物等或”渗入“的物；〔25〕动产则为可以自行移动或被移动的财产。〔26〕不完全的物理标准即是对纯粹物理标准进行修正，基于财产的用途，法律有时赋予其与其物理属性不同的法律属性。主要有三种情形：一是依照财产在未来的状态，”提前“赋予不动产以动产的法律地位，即所谓”预置动产“；二是在动产因”附属“于不动产而与不动产居于”同一体系“时，依财产”现在“的用途，将动产称为”不动产附着物“；三是当财产的用途发生变化从而导致动产代替不动产时，让动产在某些情况下发生原不动产的同样效果。〔27〕法国民法典给不动产定义采取了所谓”纯粹的物理标准“，但不动产的法律体系却建立于不动产是一些重要价值的财产的思想基础上，这一方面表现在不动产在确定方法上有极强的物理性，另一方面，为了强调不动产的重要性，将之限于一些价值极大的财产，对不动产的确定标准因之不能不有所改变。这种改变具有对应性：根据纯粹的物理标准，一些财产因附着于土地本应成为不动产，但因其价值不太大，却被归入动产行列； 同理，一些财产并未附着于土地本应归入动产范围，但却被视为不动产。

    《德国民法典》中的不动产被称为“地产”，地产是在不动产登记簿中登记的地表部分，是精确地指向其内容是从不动产登记簿的角度考虑的法律技术概念，这是一个具有物理意义和程序意义双重意义的分类标准，土地、房屋和永久附着物是不动产，首先出于其不可动性，同时还在于业经不动产登记的程序性质。〔28〕《瑞士民法典》没有规定不动产，但其第713条规定，“性质上可移动的有体物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的物”。《意大利民法典》实际上也是以物理标准来划分动产和不动产的。土地、泉水、河流、树木、房屋和其他建筑物，即使是临时附着于土地的建筑物以及在一般情况下那些或是自然或是人为地与土地结为一体的物品是不动产；固定在河岸或者河床之上并且为永久使用而建造的磨房、浴场以及其他漂浮在水面上的建筑物视为不动产；所有其他的财产是动产。〔29〕《日本民法典》第816条规定得十分简明，土地及其定着物为不动产，此外的物为动产，无记名债券视为动产。我国法律近代化过程中对物的法律分类也是遵循动产和不动产的划分。《大清民律草案》、《民国民律草案》都对不动产作了规定，〔30〕我国台湾地区民法第66、67条分别规定了不动产、动产，我国《民法通则》中虽没有动产与不动产的概念，但我国的民法理论和近几年的立法实践已经接受了这一分类，如我国担保法中规定了不动产抵押和动产质押制度。我国学者关于动产和不动产的区分，基本上坚持的是物理标准， 同时还辅之于其他标准如价值标准、程序标准等。具体而言：“动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物”，“不动产是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物”，“某些物在性质上能够移动，但因价值较高，且在交易习惯上转让程序较为慎重，在法律上亦具有不动产的某些特征，在学理上称为‘准不动产’”。〔31〕动产与不动产“是根据物能否移动并且是否因移动而影响其价值，以及物权变动法律要件的不同为标准而进行的划分”。〔32〕“不动产，指依自然性质或者法律的规定不可移动的物”：“动产，指不动产之外的其他物”。〔33〕这种定义不动产和动产的方式明显带有德国民法关于动产、不动产划分的烙印，即首先提出了源自罗马法的物理标准，同时又进一步在程序意义上进行了要求。可以说，这是很有特色的一点，与法国坚持的物理标准为主，辅以价值标准的形式相比是很有意义的尝试。

    可见，以是否具有可动性作为动产与不动产划分的基本标准确立于罗马法，其间历经千余年，并为法国、德国等国立法所继受， 足见这种物理标准是何等之源远流长。土地、建筑物及其他附着物由古至今都是人类赖以生存与发展的根本所在，至于其原因，英美法学家认识到，不动产能够在相当长的时间内产生一种收益，并可随时确定其存在，即是不可移动和不可破坏的，而实物动产极易受破坏和抛弃，因而，这是某些物的客观特性与人的主观需求发生了极其巧合的对接，即以不动性这一极具客观色彩的词代换了某些物的重要性这一极具主观表征的词。这种理解在罗马法上是成功的，在《法国民法典》中同样是有益的，“不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产，动产则具有较低的价值且不能够长久存在”。〔34〕这就充分印证了法国物权法上动产、不动产划分的两个标准的统一性，即一般意义上的判断以物是否具有可动性这一物理标准为之，其中潜含着价值大小的判断标准，而特殊之物，为求变通，径行以价值标准去衡量。但是，我们必须认识到，价值标准也是有问题的。因为重要性与价值大小并非相同或相等。重要性本身包含着更多的主观意味，财产价值大小是一个数量概念， 二者有交叉地带，但不重合。“从来没有哪个国家或地区将财产价值作为动产与不动产惟一或重要的分类标准，法国民法也只将其辅助于物理标准。但财产价值大小与可动与否同样存在意义上的混乱，物理标准的缺陷与价值标准的荒谬同时保留了下来”。〔35〕《德国民法典》关于动产与不动产分类在物理标准之外加入了一个程序性标准，很好地解决了一些问题，如车辆、船舶及航空器等按纯粹的物理标准理应归入动产，但法律明文规定其一律适用不动产规则，建筑物可以被整体迁移的时代，不动产规则却本色不改，究其原因，程序性标准使然。〔36〕但是由于德国物权法上将物限定为“有体物”，导致程序性标准于物理标准之外没有发挥应有的作用，较之罗马法，德国法反而缩小了不动产范围。德国民法对附属于土地或建筑物的物区分为临时目的和永久目的，前者不属于不动产，表明程序标准对物理标准的修正是失败的。应该登记的未必就是不动产，不可动的未必就是必须登记的，除非能够容忍这种混乱，不可能同时选择程序性标准和物理性标准。

    也许正是考虑到动产、不动产区分标准的复杂性，《俄罗斯联邦民法典》确定了依登记方式划分动产、不动产的标准，〔37〕我国有学者提出以登记本身作为动产、不动产划分的标准，〔38〕也有人主张建立物理标准为主登记标准为辅的标准。〔39〕以登记作为划分动产与不动产的标准的核心在于特定的国家登记机关能够出示一份不动产登记目录，即人们可以通过这份目录了解不动产的外延，也就是说了解了须进行不动产登记的范围。这两种观点的确很有创意，然而，在笔者看来， 动产和不动产的区分还是应当坚持传统的标准。这是因为：

    第一，按照登记标准，就意味着这份“登记目录”将是一份不动产范围详单，表现形式采用的方法将不得不借助于列举法。列举法可分为穷尽列举和不穷尽列举。运用穷尽列举法的前提条件是被列举对象的可穷尽性，或曰可数性。为了使“登记目录” 可以让社会公众“一目了然”就应该采用这种穷尽列举法，然而这是不现实的。第二，社会生活中对人们来说具有重要意义的物决不止于“土地房屋”、“飞机轮船”、“股票债券”。所谓对社会有重要意义的物可以从“人类生活的一般需求”和“特定国家特定时期的需求”两个方面来把握自然是可取的，并且非常周延，但这并不意味着它的操作性强，相反，实现将这种“把握”与具体的“登记目录”对应仍是弥足困难的，登记机关对此根本难以作出任何实质性的工作。按照孟勤国先生的说法：“登记目录是重要的财产的根本标志，其间或有一些该有而没有或不该有而有了的情形，随着时间的推移，会逐渐得到纠正”。这是明显无视民法个人本位的立场，为了实现所谓的标准统一而牺牲一个相当长“纠正期”内众多人的财产利益，而且这些损失将难以得到有效救济，这就再一次抛开了民法的人文关怀，这恐怕是孟教授所始料未及的。〔40〕第三，传统区分标准具有世界普适性。物理标准是一项为查士丁尼创立的传统标准，世界各国基本上采用了这样的标准。当然，“传统”不能表示标准本身的好与劣，判断一项标准的优劣的立足点应当看其是否是来自现实生活的内在需求。从这个层面来看，物理标准是直观而有效的，能为具有一般理智的人所理解和应用，如土地房屋及其他的附着物是人类生存、发展所必须的生产、生活资料，无此，则无以安身立命，而这些物所具有的自然特性中所共通的一点就是其不动性。于是人对某些物的内在需求而后这类物的外在共通点实现了很好的融合，因此物理标准作为对物予以划分的标准具有旺盛的生命力。另外，“动”与“不动”也要作辨证的理解，而不能从绝对意义上来看待，房屋虽然能实现整体移动，但这只是很个别的现象，且通常为万般无奈之举，没有人会置经济成本于不顾而整天像移动自行车一样整天将房屋移来移去。单纯考虑房屋可以被整体迁移而认为这违背了不动产的内在规定性也就没有任何意义了。所以，物理标准在划分动产与不动产时具有天然优越而不可替代的地位。这种区分的实益是以此为基础构建了两套不同的法律规则体系。具体而言：第一，从权利的取得来看，动产的取得既包括原始取得也包括继受取得；不动产的取得主要是限于继受取得，即主要是通过转让等方式取得。

    第二，从权利的转让来看，动产的转让不仅可以采用书面形式和口头形式，还可以采用其他形式。双方达成买卖合同之后，通常都主要受合同法的调整；不动产交易需要作成书面合同。尤其是在不动产之上设定担保物权以及转让土地使用权和房屋所有权，都需要经过登记。

    第三，一般来说，动产所有权移转以交付为要件，而不动产所有权移转以登记为要件。第四，在他物权的设定方面，动产一般不能够设定用益物权，只是在法律明确规定的情况下可以设立担保物权，如动产抵押、动产质押和留置权。但不动产不仅可以设立担保物权，而且可以设立用益物权，尤其是用益物权主要是在不动产基础上产生的。〔41〕第五，在权利的性质方面，法律对动产的移转和取得极少设定一些限定，但是对不动产的设定、取得、移转常常有许多公法上的限制。〔42〕

    应当指出的是，尽管一些国家或者地区的民法典将无形物作为动产对待，但由于动产和不动产的区分仅是对有形物的划分，故而，无形物其实并不是动产而只是适用关于动产的部分规则，并且，还不是全部适用动产的法律规则，有些无形物必须适用不动产的法律规则，如专利权中的财产权质权采用登记公示方式。〔43〕从这个意义上看，无形物的法律适用本身依赖于动产、不动产依据传统标准的区分。所以，无论从哪个方面观察，动产、不动产的传统区分标准都不能轻易否定。

    基金项目　本文为教育部人文社会科学研究项目“物权公示制度研究”（批准号02ＪＤ820002）的中期研究成果之一。

    注释：

    〔1〕陈朝璧。罗马法原理（上册）[Ｍ].北京：商务印书馆，1936.84.；周?。罗马法原论（上册）[Ｍ].北京：商务印书馆，1994.28.

    〔2〕[意]彼德罗。彭梵得。罗马法教科书[Ｍ].黄风译。北京：中国政法大学出版社，1992.185.

    〔3〕也许正是如此，有学者将无体物与无形物等同。参见高富平。物权法原论（中）[Ｍ].北京：中国法制出版社，第423-453页。

    〔4〕从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。

    〔5〕由此可见，关于财产概念的使用，我国民法与法国民法极为相似。

    〔6〕王利明。物权法研究[Ｍ].北京：中国人民大学出版社，2002.28-29；陈旭琴。关于物与建立笔者国物权制度的法律思考[Ｊ].杭州大学学报（哲社版），1996，（1）。

    〔7〕Ｓｅｅ Ｖｉｎｄｉｎｇ，Ｋｒｕｓｅ，Ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｏｆ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ，ｐ。123.转引自王利明。物权法研究[Ｍ].北京：中国人民大学出版社，2002.28.

    〔8〕薛军。“物”的概念的反思与中国民法典的编纂“[Ｊ].法商研究，2002，（5）。

    〔9〕吴汉东。财产权客体制度论———以无形财产权客体为主要研究对象[Ｊ].法商研究，2000，（4）。

    〔10〕郑玉波。民法总则[Ｍ].台北：1959.186-187.

    〔11〕Ｓｅｅ Ｖｉｎｄｉｎｇ，Ｋｒｕｓｅ，Ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｏｆ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ，ｐ。120.转引自王利明。物权法论（修订本）[Ｍ].北京：中国政法大学出版社，2003.32.

    〔12〕《瑞士民法典》第655条、《意大利民法典》第814条、《韩国民法典》第98条、《埃塞俄比亚民法典》第1129条。

    〔13〕王苹。网络游戏虚拟财产的价值分析 [DB/OL].

    http：www.netlawcn.com/vip/wangping/0001.htm.

    〔14〕于志刚。虚拟空间中的刑法问题[Ｍ].北京：中国方正出版社，2003.91-104.

    〔15〕据测算，韩国每年要进行3000亿韩元左右的英特网游戏武器的现金交易；台湾的“宝物”价格也是数千至几万。参见李光耀。虚拟游戏中毒蚕食现实世界 [ＤＢ/ＯＬ].ｈｔｔｐ//ｗｗｗ。ｃｙｂｅｒｓ。ｃｏｍ。ｃｎ/ｇａｍｅ/ｗｚｊｘ/ｚｔ1204.ｈｔｍ；廖敏如。虚拟宝物，市场交易热[Ｎ].联合报，2003 01 20.

    〔16〕于志刚。虚拟空间中的刑法问题[Ｍ].北京：中国方正出版社，2003.102.

    〔17〕姜智逸。线上游戏法律问题：当虚拟世界变成真实世界[Ｎ].小姜法律生活报，37.

    〔18〕王利明。物权法研究[Ｍ].北京：中国人民大学出版社，2002.29.在这种意义上，无体物仅具有学说史上的地位。

    〔19〕在普通法国家，也采纳了动产和不动产的区分方法。英国法将财产区分为不动产和动产，前者是指不包括租赁保有地的土地上的权益，后者是指可移动的财产以及租赁保有地。不动产通常称为ｒｅａｌｔｙ，动产通常称为ｐｅｒｓｏｎａｌｔｙ或ｃｈａｔｔｅｌｓ。参见[英]Ｆ。Ｈ。劳森、Ｂ。拉登。财产法（第二版） [Ｍ].施天涛等译。北京：中国大百科全书出版社，1998.18.

    〔20〕周?。罗马法原论（上册）[Ｍ].北京：商务印书馆，1994.283.

    〔21〕孙宪忠。德国当代物权法[Ｍ].北京：法律出版社，1997.9.

    〔22〕德国法上的“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（ｕｎｂｅｗｅｇｌｉｃｈｓａｃｈｅ）与“可动之物”（ｂｅｗｅｇｌｉｃｈｅｓａｃｈｅ）。

    〔23〕尹田。法国物权法[Ｍ].北京：法律出版社，1998.69.

    〔24〕尹田。法国物权法中动产与不动产的法律地位[Ｊ].现代法学，1996，（3）。

    〔25〕参见《法国民法典》第518、519、520、523条。

    〔26〕参见《法国民法典》第528、520、521条。

    〔27〕尹田。法国物权法[Ｍ].北京：法律出版社，1998.72.

    〔28〕地产与土地在德国是有区别的。参见孙宪忠。《德国当代物权法[Ｍ].北京：法律出版社，1997.7-9.

    〔29〕参见《意大利民法典》，第812条。我国《澳门民法典》的规定与此类似，参见《澳门民法典》第195、196条。

    〔30〕参见《大清民律草案》第一编总则第四章、《民国民律草案》第一编总则第二章。杨立新点校。大清民律草案。民国民律草案[Ｍ].长春：吉林人民出版社，2002.21-22、214-215.

    〔31〕魏振瀛。民法[Ｍ].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.120.

    〔32〕马俊驹、余延满。民法原论（上册）[Ｍ].北京：法律出版社，1998.91.

    〔33〕梁慧星。中国物权法草案建议稿———条文、说明、理由与参考立法例[Ｍ].北京：社会科学文献出版社，2000.6.119-122；王利明。中国物权法草案建议稿及说明[Ｍ].北京：中国法制出版社，2001.4.

    〔34〕尹田。法国物权法[Ｍ].北京：法律出版社，1998.85.

    〔35〕孟勤国。物权二元结构论[Ｍ].北京：人民法院出版社，2002.123.

    〔36〕李飞。动产与不动产划分标准之比较研究———兼论笔者国物权立法中相应标准的选择[Ｊ].学海，2003，（3）。

    〔37〕参见《俄罗斯联邦民法典》第130条。

    〔38〕孟勤国。动产不动产分类标准的研究[Ａ].民商法纵论———江平教授七十华诞祝贺文集[Ｃ].北京：中国法制出版社，2000.234-245.

    〔39〕李飞。动产与不动产划分标准之比较研究———兼论笔者国物权立法中相应标准的选择[Ｊ].学海，2003，（3）。

    〔40〕李飞。动产与不动产划分标准之比较研究———兼论笔者国物权立法中相应标准的选择[Ｊ].学海，2003，（3）。

    〔41〕但不能因此而认为用益物权的客体只能是不动产。参见屈茂辉。用益物权论[Ｍ].长沙：湖南人民出版社，1999.7-8.

    〔42〕王利明。中国物权法草案建议稿及说明[Ｍ].北京：中国法制出版社，2001.176-177.

    〔43〕物权法所形成的两套规则体系，与其说是不动产法体系和动产法体系，毋宁说是登记公示法体系和占有（交付）法体系。

 屈茂辉