论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系

　　摘  要：性骚扰以及规制性骚扰，既是一个社会问题，也是一个法律问题。从法律上研究性骚扰和规制性骚扰，一方面是要研究性骚扰行为的性质和构成以及法律制裁，另一方面更为重要的是要研究规制性骚扰制度的构建。后者的意义和价值更为重大。世界各国的规制性骚扰制度的历史，从一开始就是沿着两个方向发展的，一个是以职场的劳动者保护为中心，一个是以人的私权利保护为中心。中国特色的规制性骚扰法律制度，应当以人的私权利的保护为中心，保护人的性自主权不受非法侵害。

　　关键词：性骚扰，规制性骚扰，私权利，性自主权

　　一、规制性骚扰法律制度的历史始终沿着两个不同的方向发展

　　性骚扰作为事实行为和客观现象，是古已有之。但是性骚扰成为深受关注的社会问题和法律问题，乃是人们的性权利意识被现代文明所唤醒的结果，至今只有几十年的历史。法律不应是无所作为的，面对性骚扰，也同样如此。对性骚扰进行法律规制，始于美国，渐及于世界各国。尽管目前各国尚未出现规制性骚扰的专门立法，但是大多数国家和地区尤其是政治经济较为发达的国家和地区，均通过两性平等法、劳动就业法、反歧视法、妇女保护法以及民法、刑法和判例等不同的法律形式，实现对性骚扰的法律规制。

　　规制性骚扰行为的法律制度的发展，从一开始就是按照两个方向发展的，一个方向是职场主义，即以职场劳动者的保护为中心，认定规制性骚扰行为的法律制度为劳动法制度，保护的是劳动者的权利，因此，责任应以雇主承担为主；另一个方向是权利主义，即以人的私权利的保护为中心，认定规制性骚扰行为的法律制度是私法制度，保护的是人的私权利，是人格权，因此，责任人应当是侵权人，对其进行法律制裁。纵观各国法律，美国为性骚扰法律规制之先端。无论是普通法系还是大陆法系，都深受美国法律的影响，大多数的法治国家和地区都制定了带有美国痕迹的反性骚扰的相关法律，这就是以职场的劳动者保护为中心的职场主义。而采取权利主义的以人的私权利保护为中心的规制性骚扰行为制度，或者淹没在职场性骚扰法律规制当中，或者虽然建立了以人的私权利保护为中心的规制性骚扰法律制度，但是一方面是这样的国家还很少，另一方面也还是不断受到职场主义的冲击。德国、日本在引进和移植美国的反性骚扰法律的同时，也在探索美国做法与固有民法手段的结合。而这种融合由于未能围绕一个核心进行，似乎未达和谐之境地。我国台湾地区的《两性工作平等法》，应是目前最为新近的规制性骚扰的立法，该法较好地体现了美国经验和自有民法传统的融合，在权利保护方面的规定颇有新意，值得关注和借鉴。

　　我国对于性骚扰的法律规制过于倚重以义务和惩罚为本位的公法，对于相涉权利的保护，尚留有太多的空白，缺乏有效的手段。在民法上，我国目前尚未对性骚扰作出明确规制。与此问题相关的法律规定主要有：《宪法》规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊严法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《妇女权益保护法》第39条规定：“妇女的名誉权和人格的尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。”《刑法》中也有规定强奸罪、猥亵、侮辱妇女罪、侮辱、诽谤罪。《治安管理处罚条例》规定“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”为扰乱公共秩序行为，要进行行政处罚。此外，最高人民法院的司法解释对侵害他人的人格尊严权、人格自由权以及其他人格利益的赔偿责任也作出了规定。

　　我们曾经试图在民法典草案中写进性骚扰的法律规制，在起草的《中国民法典·人格权法编专家建议稿》的第60条，规定了“禁止以任何方式对自然人实行性骚扰”的内容[1]（P7），但是在全国人大法工委起草的民法典草案中，没有采纳这个意见，没有规定性骚扰的内容。

　　在实践中，法院审理性骚扰案件没有过于考察职场主义和权利主义的区别，但是从已有的生效判决观察，突出的是对人的私权利的保护，实际上实行的是权利主义立场。北京市朝阳区法院酒仙桥法庭2004年判决了一起发短信进行性骚扰的侵权案件。原告闫女士的丈夫与被告齐某为同一公司的同事，关系较为密切。2003 年12月22日，闫女士接到齐某的短信，邀请其与齐某夫妇一起逛商场。闫女士到达齐某家后，发现只有齐某一人在家，便挣脱回家。嗣后，齐某不断给闫女士发短信，开始是道歉；接着就发内容淫秽的短信进行骚扰。原告向法庭出示了8条带有淫秽性和威胁性内容的短信，这些短信的内容都是被告专门针对原告编写的。齐某承认这8条短信都是自己发的，但是认为闫女士是自己的“嫂子”，双方很熟，发短信都是在开玩笑，只不过是言词过火一点，并无恶意，也没有侵权，因此，只同意道歉，不同意赔偿。法庭审理认为，被告对原告出于性意识的故意，在违背原告主观意愿的情况下，以发送淫秽性和威胁性手机短信的方式，引起原告的心理反感，侵扰了原告保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利，其行为已经构成性骚扰，应当停止侵害并道歉；由于被告的性骚扰行为已经对原告及其家庭造成了相当程度的损害后果，理应进行赔偿。故判决被告齐某停止性骚扰的侵害，赔礼道歉，赔偿原告精神损害抚慰金1000元。本案判决明确认定，性骚扰的行为侵害的是 “保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利”，这是在法院的裁判文书中第一次明确认定性骚扰行为侵害的客体是性权利。

　　二、性骚扰与规制性骚扰的理论依据基点在于对人的保护

　　为了做出立法上的抉择，应当对性骚扰和规制性骚扰的理论基础进行深入的考察，以寻求最为准确的答案。

　　福柯说，在当代社会生活中，生存问题的重要性下降，而“快乐问题”的重要性却随之上升了[2]（P3）。福柯所说的“快乐问题”主要就是指性的问题。各种数据显示，性骚扰已经成为一个全球性的严峻问题。人类有史以来，性的关系本来就是人与人的诸多错综复杂的社会关系中最不确定的一类关系，而且在以文化、价值和目的等冲突广泛存在为特质的多元化的当代社会中，性骚扰问题更掺杂着政治、经济、道德伦理、文化传统、医学、生理以及社会等多种因素，使得性骚扰问题不仅成为了当前世界的一大社会难题和道德难题，还是十分棘手的政治难题和法律难题。各国学者用社会学、心理学、医学、经济学、哲学和法学等多种方法对性骚扰进行了多向度的深入研究，对于性骚扰现象的产生、表现和危害等一般性问题形成了一系列的理论观点，同时也为性骚扰的法律规制提供了理论依据。

　　1.自然生理说（The Natural /Biological Model）

　　这种观点认为，性骚扰产生于人们之间的一种天然的、生理上的性的吸引。因此，这种理论又分支为荷尔蒙模式说（The Hormonal Model）或进化适应模式说（The Evolutionary Adaption Model）[3]（P113-114）。自然生理说的特点是从生理学和医学的角度解读性骚扰。其主要的观点是建构于一系列的生理学和医学的假设上。这些不同的假说，都拒绝认为性骚扰是一种制度性和结构性的不法和歧视，而认为所谓的性骚扰一般而言只是正常的、无害的、最多是异质化的行为和表达方式，近乎一种对异性的追求行为。这种理论主张法律在一般情况下不应该对此进行干预，因为这是人之天性和本性的反应，法律的干预往往是徒劳的。这种理论对司法活动也产生了一定的影响。美国的法院在20世纪80年代前，对性骚扰案件的态度便反映出这种理论的影响。当时，法官们一般认为，性骚扰只是私人的私生活问题，法律不便插手[4].这种理论后来极为女权主义者所诟病，认为这是大男子主义和企图强化男权统治不平等社会结构的自我辩护，是对性骚扰的保护和纵容。

　　2.组织结构说（The Organizational Model）

　　这种主张认为，是人们所处在的企业、校园等社会组织的制度、结构和程序为性骚扰提供了便利发生的机会。这一理论后来区分为两支，即性别角色溢出说（Sexrole Spillover theory）和组织权力说（Organizational Power）[3]（P116-118）。其主要的观点是，在以垂直的分层化管理为特征的组织机构中，由于各人所处的权力位置和地位的不同，个人可能利用其权力和地位优势，从其下属身上强行索取性利益，以满足其性需求。组织机构内部的权力结构、职业准则、委屈控申处理程序、组织文化气候和性别比率等因素相互结合，导致性别之间的明显的不对称性和不平等性，这为性骚扰的发生和存在提供了温床和机会[5]（P118-119）。在现实生活中的各种社会组织机构中，往往是女性处于权力结构较低的层次，所以往往成为典型的性骚扰的受害者。当然，少数的男性处于组织的权力结构底层时，也可能例外地成为受害者，此时，处于权力结构比较优势的骚扰者既可能是女性也可能是男性。这一理论的产生是上世纪中期兴起的女权主义运动的结果。当时的女权主义者为取得性别的平等和女性的尊严，把争取平等的工作、教育机会和平等待遇作为最为重要的斗争途径，无情地揭露和批判了企业和校园等社会组织机构中广泛存在的歧视现象。而性骚扰被视为歧视女性的最集中、最丑恶的体现。这一理论的根本特征和最大贡献在于创立了这样一个公式，即性骚扰就等于性歧视。组织结构说后来成为西方国家中关于性骚扰的主流观点，并由此催生了一系列的保护两性平等权利的专门法律和反对性别歧视的特别法律。性骚扰也从此上升为受人关注的法律问题，反性骚扰法律制度的建构得到重视并得以较大的发展。

　　3.社会文化结构说（The Sociocultural Model）社会文化结构说与前述的组织结构说，就其哲学背景来说，都是属于社会结构主义的范畴，而且两者都是女权主义运动的产物。不同的是，社会文化结构说是把性骚扰放在整个社会文化的背景中来考察，其观点更为激进，明显带有激进女权主义的特征和色彩。这一理论认为，性骚扰是两性之间在社会中更大的权力配置不平等和地位不平等的集中映像，是在工作场所和总体的经济中实现和维持男性对女性的统治地位的一种功能性机制。由于女性在整个社会中处于服从和下属的劣势地位，性别本身就是划分骚扰者和受害者的唯一标准，因此，性骚扰就是对女性的歧视，而且不只是骚扰对象个体的歧视，或某个女性团体的歧视，更是对整个女性的歧视。性骚扰是男性对女性实施政治暴力的工具。女性以劣势的地位和身份进入曾为男性独享的公共领域和各种组织机构，在其中通过性骚扰，女性被训练为更具挫折感、更顺从、更脆弱的低下阶层，最终迫使女性退出这些领域[5]（P121）。社会文化结构说反映了以麦金农和德沃金为代表的激进女权主义的观点。她们的观点甚至把两性之间的性关系本身作为攻击的目标，认为异性性交本身就是对女性的奴役、贬低、玷污和压迫。人类要实现普遍的和平，首先就是要结束异性的性交，彻底改变现存的社会文化结构。性骚扰是男性对女性进行统治的一种不合法的实践形式[6]（P278-283）。这些观点行使了女权政治的话语权，具有强烈的较为浓厚的政治色彩，从女权主义的角度强调政治正确。对于法律领域来说，虽然在实践上与司法性质具有某种不相容性，但从观念上和理论上进一步解构了性骚扰，也在司法活动中留下了不浅的烙印。

　　4.道德沦丧说

　　道德沦丧说是笔者对于我国学者和司法实践对性骚扰问题的所持的基本观点和态度的归纳。由于深受儒家思想和道学传统的浸淫和影响，性的问题在我国一直是一个十分敏感的话题，在思考和评判这类问题时，往往有一种泛道德化的思维惯性。首先关注行为人的主观态度和内心动机，把是否具备道德上的可谴责性作为最基本的评价标准，将行为分别贴上道德或不道德的标签，并以此作为定性考量的终点。较具有代表性的观点认为，性骚扰是性的泛滥和道德日渐沦丧的结果，是少数人受性饥渴和淫乱思想的驱使而从事的不道德和违法的行为。并且认为，性骚扰根据其不同表现可以分为心理变态型、心理障碍型、依仗权势型和乘弱欺凌型等4种情形[7]（P31-35）。此类泛道德化的观点对法律活动也产生了明显的影响，使得法律研究、立法和司法各个环节，均偏重于对性骚扰者的谴责和惩戒，而失察于对受害者的权利保护。

　　5.经济分析说

　　严格说来，无论国内国外，都无具体和实际表现为理论形态的关于性骚扰的经济分析理论存在。经济分析法学派的代表人物波斯纳运用经济分析方法研究性的问题的理论巨著《性与理性》，并没有涉及到性骚扰问题。但是，波斯纳研究性的问题中所运用的方法，无疑也为我们研究性骚扰问题提供了一种独到的工具性的手段。波斯纳指出，就实证这一面而言，经济学分析认为，理性选择在人类的意志选择行为中至高无上，性行为就是意志选择中的一种。就规范这一面来说，这一理论是自由至上的性规制理论[8]（P4）。波斯纳在实证经济学理论下所展示的性行为理性选择模型中，性行为目的、性搜寻成本以及婚姻性质是关键因素。此外，城市化和妇女的职业和财政状况，也是起作用的因素。其中，性行为目的体现了性的收益，主要有生育、享受和联谊三个方面；性搜寻成本是这一模型的核心[8] （P146-157）。这一理论还主张，在性的规制方面，应依照把性视为与道德无涉的问题的进路来处理，只有在为经济的或其他效用的考虑因素所必要的的程度内才考虑限制性的自由[8]（P240）。如果把性骚扰置于这个模式中来考量，剥去性骚扰问题的道德外衣，将之作为一个“与道德无涉的问题”，以理性化的视角来判读性骚扰，将会在我们面前呈现一个独特而清晰的研究视野。

　　上述5种学说都是研究解决性骚扰问题的理论基础。不论它们的基础立足在哪里，其实都突出了一个基点，这就是对人的保护。现代社会中性骚扰作为法律问题出现，并呈普遍化的趋势，这是社会文明和进步的体现。在古罗马时期没有性骚扰的问题，因为严格的等级制度的存在，古罗马公民强奸和猥亵奴隶和其他无公民权的人，都不会受到追究，因为奴隶是自己的财产，是可以任意作为性的工具和客体来使用的[8]（P54）。在封建社会时代，也没有性骚扰的法律问题，因为妇女和农奴在人格上和身份上都是依附于封建主而存在的。在现代文明的发展的前期，性骚扰也没有成为突出的法律问题，因为妇女很少有进入公共领域与男性相处共事的机会。随着社会不断地走向文明和进步，人们权利意识的觉醒，妇女大量地进入公共领域，成为男性的共事者，性骚扰的法律问题从而凸现出来。因此有人指出，性骚扰存在的前提是人格权平等、男女平等[9]（P5）。事实也确实如此。如果没有人的平等，没有人格权的平等，根本就不会出现性骚扰的问题。不过，那不是没有性骚扰，而是性骚扰根本就不是一个问题。所以，规制性骚扰的基础，就是强调对人的保护，对人的权利的保护。

　　客观的性骚扰的发生，是人的性本能问题；而法律上的性骚扰的发生，则是人的地位平等和权利平等所带来的产物，是社会进步的产物；至于对性骚扰行为的法律规制，则是法律全力维护人的私权利的平等、尊严和不可侵性。文明的进化把女性护送进入公共世界，但是拒绝把性的行为和性爱也带进公共世界。性骚扰的危害是不言而喻的，人的精神和肉体、人际之间的信赖、企业的经济效率、社会的正常秩序等都可能因此遭受损害。关于性骚扰的一般理论的价值不在于为我们演示了性骚扰的成因，而在于为对性骚扰进行法律规制提供了依据。由此得知，性骚扰的法律规制是必要的，规制的中心应该置于保护处于社会结构中的弱势和不利阶层的人们的权利。规制应发挥制度和各责任机构、组织的功能和作用。规制应当有所限度，这一限度就是权利保护以及经济效率和社会其他效用的共同必要范围。

　　因此，规制性骚扰行为的法律制度的中心理所当然的在于人，在于对人的私权利的保护。确立中国特色的规制性骚扰行为的法律制度应当采取的立场，应当说是十分清楚和确定的了。

　　三、规制性骚扰的核心是保护自然人的性自主权

　　（一）性骚扰行为的本质是侵害人的性自主权

　　性骚扰侵害了人的权利，对此并无争议。但是，侵害的究竟是什么权利，学界存在分歧。由于性骚扰的行为形式的多样性以及其成因、后果的复杂性，导致人们从不同的角度认识受侵害权利的性质，从而得出不同的结论。主要的观点有：一是人身自由权说。有学者认为，骚扰包括一般骚扰和性骚扰，无端制造麻烦骚扰他人，造成受害人精神痛苦，系侵害他人人身自由权中之精神自由的行为[10]（P408）。二是隐私权说。美国学者EdmundWall认为性事乃人之私事，性骚扰是用不受欢迎的含有性意味的语言或动作，侵扰他人的私事和私生活[11]（P63）。三是人格尊严权说。认为性骚扰行为表现多样，致人伤害不一，但是均是从主观上无视受骚扰者的尊严的存在，侵犯的是他人的人格尊严权[9]（P73）。四是身体权说。在一个案件中，原告起诉认为性骚扰侵害的是身体权。原告是武汉市某商业学校中外语言教研室老师，因不堪原教研室副主任盛某的性骚扰行为，于2002年7月向法院提起诉讼，称自2000年下半年始，被告利用工作之便对原告进行性诱惑，被拒绝后仍不死心，在同事面前大肆张扬喜欢原告。2001年，学校组织教师外出春游，被告于当晚11时许尾随至原告房间，对原告隐私部位抚摸、强行亲吻。原告认为，被告的行为侵犯了她的身体权、人格尊严权和名誉权[12].

　　这些观点都很有道理，因为这些观点事实上都把性骚扰侵害的权利纳入了人格权的范围，确认了这种行为所侵害的权利是一种人格权。由于这种人格权在我国尚未在法律上给予明确的规定，只能纳入到最高人民法院的司法解释所创设的一般人格权即人格尊严权，或者纳入到范围较为宽泛的人格自由权中。隐私权说是美国学者的观点，要考虑到美国法律中的隐私权的范围是非常宽泛的。据《美国侵权行为法重述（第二次）》第652A条，隐私权包括不合理地侵入他人隐秘、对他人的肖像或姓名的不法使用、不合理的公开他人的私生活和使他人有不实形象的公开4种情形[13]（P214）。这一范围远远宽于我国法律所认可的隐私权概念的外延。而EdmundWall正是把性骚扰视为不合理侵入他人的隐秘的行为。而且在西方的学者看来，性的自主性代表着隐私领域中交流沟通权利的一种极为重要的情形，对于不是在公开场合发生的性行为的规制，至少构成了对隐私权的干预[14]（P279）。至于身体权说所解释的，性骚扰确实在很多情况下，都是对身体的非法接触，称这种行为侵害了身体权，也并非没有道理。

　　但是，上述各种观点都有一个共同的缺点，就是没有揭示性骚扰行为所侵害的最直接的客体，不承认性骚扰所侵害的权利是以人的性利益为内容的一项独立的人格权——性自主权。性自主权在刑法中已经得到普遍承认，如我国台湾地区的刑法，有 “妨害性自主罪”章，规定强制性交罪、强制猥亵罪等。在理论上，美国学者EdmundWall也承认性骚扰所侵害的是性的自主选择权利，这种权利相对于隐私权来说，是一项更为基础的权利[11]（P109）。美国芝加哥大学教授Stephen J.Schulhofer对于性自主权的论述，更是掷地有声，不乏真知灼见。他认为“性自主的失落”（The MissingEntitlement：SexualAutonomy）是美国法律的一个重大失败。他指出，对性骚扰和性犯罪予以法律规制的中心价值就是保护性自主权的权利本身。

　　性自主权乃是普世之下人皆拥有的，决定何时及是否与人产生性的关系的自由。一切以暴力、胁迫、语言、动作、欺诈和诱导等方式施加以人不受欢迎的性的关系 （Unwanted Sex）的行为都是侵害性自主权。对于任何一个人，除了生存权本身以外，几乎没有其他的个人权利和自由比性自主权更重要。鉴于在性的交往中，人所固有的感情脆弱性和潜在的身体危险的可能性，性自主权至少比财产权更需要保护。但是，在法律赋予我们赖以自由和独立存在的基本个人权利的权利名单中，性自主权明显地被遗漏了。他呼吁，性自主权乃天赋之人权，是生而有之的自然权利（birth  right），是值得尊重的一项真正的权利，法律要“认真地对待性自主权”，对之加以明确、培育和保护[15]（P99-133）。

　　（二）作为人权的性自主权

　　人权入宪，表明我国将更加重视人权的建设和保护。性骚扰所侵害的性自主权，是人权的重要组成部分。性自主权的保护，也是当代人权保护制度的重要内容。人权乃人之所以为人所具有的权利。走向人权是性自主权利的进步方向和必然归宿。性权利从基于身份的配偶权向基于人格的人权的转化，其重要表现就是婚前性行为的出罪化和婚外性行为的逐步去罪化。在身份和地位不平等的情况下，很多人被剥夺了性权利，只有具有某种身份和地位，才享有性权利。随着人类历史的发展，要求在观念和法律制度上消除了身份等级差别，实现人人平等。在这一历史条件下，性自主权才成为人人都具有的人权。

　　1999年，世界性学会会议在香港通过《性权宣言》宣称：“性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。”并列举了性自由权、性自治、性完整和性身体安全权等11项具体的性权利。如果不能从性自主权的保护的角度，对性骚扰进行有效的法律规制，不能不说不是人权保护法律制度的一大缺憾[16].

　　（三）作为独立人格权的性自主权

　　目前，除了刑法的保护外，在民法手段上，我国通过最高法院司法解释确立的一般人格权即人格尊严权，在理论来说，也可以基本实现对性自主权的保护。但是，由于一般人格权所固有的弹性和不确定性，不得不倚重于法官的自由裁量。由于在司法实践中不同法官的理解不同，标准把握不一，以一般人格权实现对性自主权保护的功能往往被虚置。到目前为止我国法院所审理的几起性骚扰案件，便不同程度地出现了这个问题，受害人的权利很难得到保护①。而我们之所以对短信性骚扰案的判决津津乐道，就是这个判决所确定的性骚扰行为所侵害的是性自主权[17].基于前述的该权利本身的极端重要性，性自主权完全有必要、有理由、有价值成为一项独立的具体的人格权。性自主权是自然人自主决定是否实施性行为和何时、以何种方式实施性行为，以实现自己的性意愿和性利益而不受他人非法干预的权利 [18].其法律特征是：

　　1.性自主权是一种以性为特定内容的独立的人格权。

　　2.性自主权以性所体现的非财产性利益为具体内容。

　　3.性自主权具有可克减性。

　　4.性自主权具有专属性和平等性。

　　（四）性自主权的内在结构

　　性自主权作为独立的人格权，有其内在的体系结构。权利本身是一个复杂的体系。根据美国法学家霍菲尔德（WesleyN.Hohfeld）在《法律的基本概念》中对权利作如下分类：（1）权利（right），即请求权或主张权，与之相关联的是义务（duty）。（2）特权（privilege）或自由 （liberty），即个人对于属于自己或关于自己的东西有自由行事的权利，他人无权干涉。（3）权能（power），即根据自己的意愿建立或改变某种法律关系的权力，与之相关联的是责任（liability）。（4）豁免（immunity），即不因他人的意愿而改变特定的法律关系的自由。参照霍菲尔德的这一分类，根据性自主权的自有特质，可将性自主权的内在结构作如下的分解：

　　1.请求权。即性自主权作为人格权的请求权。人格权有其独立的请求权，主要内容包括排除妨碍请求权、停止妨碍请求权和人身损害赔偿请求权[19].

　　2.选择权。即霍菲尔德分类中的权能。性自主权之权利主体有自主选择是否、何时、与何人以及以何种方式发生性的关系的权力。同时就其选择承担其相应的责任。

　　3.拒绝权。即霍菲尔德分类中的豁免，也可称为反抗权，即权利主体以自己意愿自主地拒绝与他人发生某种性的关系的权利。

　　4. 保持权。对应于霍菲尔德分类的特权和自由，表现在两个方面：一是物质性的完整保持权，即权利主体对于属于自己的性生理载体完整的免于他人非法接触、非法侵入和非法破坏的保持权。这是一项身体性的权利，但又不同于一般的身体权，保护的是指身体中承载性利益、性功能、性愿望和性隐秘的生理器官完整和自由，即性表达的物质载体的完整[20]（P111）。二是性感知或性意识在精神上和心理上的安宁和平静保持权。前者抵御行动或动作的侵扰，后者抵御语言和其他非身体接触的侵扰。

　　四、规制性骚扰保护性自主权的基本手段是确定性骚扰的侵权责任

　　防治性骚扰是当前的一大社会难题，也是困扰我们的法律难题。国外的经验和教训表明，靠一个部门或一个法律文件是无法解决问题的。必须建立一个完备的法律体系，以达规制之效果。而这个体系的建构，应该以权利的保护为基点，以侵权责任法的手段为中心，形成一个有层次、能互动的和谐的结构。这个结构的第一个层次是根本法。人权入宪，这是重要的一步，但这只是第一步。也许应当还需要一个如《权利法案》一样的人权法案，使人权具体化、体系化和世俗化，而不是永远让其“神圣”下去以至于不可触及。人的性权利应当在其中找到自己的位置。第二个层次是基本法。主要是要在民法和刑法中完善反性骚扰的基本法律手段。民法方面，应当在人格权法中，把性自主权规定为独立的具体人格权，保证性自主权的保护有法可依。在侵权行为法中，可以考虑将性骚扰作为一个独立的侵权行为类型，确立性骚扰侵权的雇主责任制度和惩罚赔偿金制度。第三个层次是特别法。可以引进国际间通行的做法，对性骚扰问题比较严重的领域如职业场所和学校等，制定特别的反性骚扰法。

　　侵权行为法从权利维度而言，就是权利保护法。完善的侵权行为法可以为各项具体的人格权和人格尊严和自由提供了最有效、最严密的保护。性骚扰侵害了受害人的性自主权，而性自主权作为重要的人格权的一种，也必然是主要由侵权行为法予以保护和救济。

　　但是，建立以人的私权利保护为中心的反性骚扰法律制度，如何协调规制性骚扰的权利主义和职场主义呢？诚然，我们主张采纳权利主义的立场规制性骚扰行为，确立以人的权利保护为中心的反性骚扰法律制度。然而，职场的性骚扰毕竟是性骚扰行为发生的重要的甚至可以说是主要的场所。我们主张反性骚扰的权利主义立场，实际上并不反对加强对职场性骚扰行为的特别规制。通过对职场性骚扰行为的民法制裁，维护工作场所和教育场所的正常秩序，保障人的权利不在这样的场所中受到不应有的损害。这样的制度的表现就是，对于性骚扰行为的法律规制，确立为一种侵权行为类型，通过对性骚扰行为人的侵权责任制裁，保护权利人的性自主权不受侵害。在这种侵权行为类型中，包括职场中的侵权行为，对职场中的侵权行为予以特别的规定，在确认性骚扰行为人的侵权责任的同时，也确认职场的雇主的侵权责任。但是这种保护并不特别着眼于对劳动者的保护。即使是对劳动者的权利的保护，也是将其作为一个民事主体，对其性自主权进行保护。

　　（一）性骚扰的侵权责任构成

　　性骚扰侵权责任在一般情形下，属于普通的侵权责任。其责任构成，应当按照一般侵权行为的责任构成要件来要求。应当具备4个要件：第一，行为人实施了性骚扰行为，即违背受害人意志，实施的超出正常人际交往界限的侵害其性自主权的行为，既可以是男人对女人的性骚扰，也可以是女人对男人的性骚扰，随着同性恋现象的出现，还可能是同性对同性的骚扰。第二，受害人的性自主权受到侵害。表现为受害人的性尊严和性利益受损，造成精神痛苦，有时还可能导致其他人身利益、财产和经济利益的损害。对于只造成了精神痛苦，未产生其他人身和财产、经济上的损害时，对于损害的认定，可采取便于操作的客观标准，即国外法院广为采用的“正常的理智的第三人”的标准。在一个正常的理智的第三人面临同样的侵害时，其精神会遭受痛苦，则可认定损害结果发生。第三，性骚扰行为与该损害结果之间具有因果关系。第四，行为人实施行为的主观方面是故意，即故意实施冒犯对方性尊严和性利益的行为，过失不构成性骚扰的侵权行为。值得注意的是，对职场（包括学校）的性骚扰行为，国外还有我国台湾、香港地区均予以特别的规制，即由用人者承担雇主责任。这种做法，是世界性的趋势，似乎已经成为国际通例，我国法律应该借鉴。而由雇主承担责任时，属于特殊的侵权责任，适用过错推定原则。雇主如果不能证明其已经尽到法定的照顾、管理和扶助保障义务，则推定其有过失，从而承担责任。此时，其责任构成当然有所区别。

　　（二）性骚扰的侵权责任形态

　　侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式。即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担的基本规则承担责任的基本形式[21]（P474）。

　　如前述，在通常的情况下，性骚扰的侵权责任是属于一般侵权行为，适用过错责任原则。而发生在工作场所的性骚扰行为，依当前各国立法通例，发生雇主责任，属特殊侵权行为，应当适用过错推定原则。惩治性骚扰行为侵权责任形态，包括以下几种：

　　1.直接责任

　　在过错责任的场合，是为自己的行为负责的直接责任形态。行为人实施对他人性骚扰，应当由自己承担侵权责任，这就是侵权责任的直接责任。在目前法院已经确定的性骚扰案件的判决中，所确定的行为人的责任都是直接责任。应当看到，确立以人的私权利保护为中心的规制性骚扰的法律制度框架下，性骚扰行为人承担直接责任的侵权责任形态，是基本的责任形态。

　　2.连带责任

　　在职场性骚扰的侵权责任中，应当规定为连带责任，即行为人和雇主连带承担侵权责任。目前，我国在《民法通则》及一系列的司法解释中，已经规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为，法人或者其他组织工作人员职务侵权行为以及调整雇员因执行职务致人损害的侵权行为的雇主赔偿责任。但是，其赔偿责任仅仅限于侵害财产和人身即生命权、健康权和身体权而产生的财产损害。对于工作人员或雇员侵害在执行职务中的其他工作人员或雇员的人格权，应当承担精神损害赔偿责任的，没有规定由法人、机关、其他组织或雇主承担责任。对此，法律应当作出新的规定。

　　在当前各国和地区的反性骚扰立法中，均参照美国的做法，规定了雇主责任。我国台湾地区的《两性工作平等法》规定，雇员和求职者因遭受性骚扰受有损害者，由雇主及行为人连带负损害赔偿责任。但雇主证明其已遵行本法所定之各种防治性骚扰之规定，且对该事情之发生已尽力防止仍不免发生者，雇主不负赔偿责任。另外，如被害人依前项规定不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇主与被害人之经济状况，令雇主为全部或一部之损害赔偿。雇主赔偿损害时，对于为性骚扰之行为人，有求偿权。该法律吸收了美国的反性骚扰经验，又结合了自己的传统民法侵权行为法的有效手段，对于受害人的保护，极为有利，堪称先进的立法，尤值借鉴。

　　应当强调的是，对职场性骚扰确定的是雇主和行为人承担连带赔偿责任，而不是替代责任，最主要的是考虑性骚扰行为人是故意侵权的直接行为人，造成损害，也是他的行为直接所致。而雇主的责任仅仅是没有善尽工作场所的劳动者保障的过失。连带责任有助于对行为人的惩罚，同时也兼顾了对雇主的制裁。另外，也考虑到按照性骚扰侵权责任的构成，要求行为人的行为是出自故意。对于这种故意侵权，由行为人与雇主承担连带责任，既追究了行为人的责任，又对受害人的权利的保护有利。同时，即使在雇主已经极尽义务仍发生性骚扰的，应当由行为人自己承担其过错责任，但在其无力赔偿时，根据受害人的请求，仍可判令雇主公平赔偿，并赋予雇主求偿权。这些规定，考量了性骚扰的特殊性质，也是比较合理的。

　　（三）性骚扰侵权责任的承担方式

　　性骚扰行为的侵权责任方式是停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。涉及到名誉受损的，还应采取合理措施恢复名誉。在赔偿损失方面，主要有以下内容：

　　1.侵害性自主权所造成的财产损失，应予赔偿。这种损失包括：侵害性自主权对受害人造成身体和健康上的损害，因治疗花费的费用，如治疗费、护理费等；受害人怀孕，其流产、生育的费用及营养费。

　　2.因侵害性自主权造成其他经济损失的，均应予以赔偿。如性自主权受侵害而失去某种职业或减少就业的机会，等等。对于这类经济上的损失，原则上应按照《民法通则》和最高法院颁布的司法解释规定的赔偿范围赔偿。

　　3. 侵害性自主权所造成的精神损害，应予赔偿。就精神损害而言，应包括两部分，即精神利益的损失赔偿和精神创伤的抚慰金赔偿[22]（P184）。在侵害性自主权的精神损害中，其赔偿范围应包括上述两部分，即精神利益或称人格利益的损害以及精神痛苦和精神创伤。对这两部分损害应当以损害赔偿的方式，对受害人精神利益的损害和精神创伤、精神痛苦的损害，一并予以民事救济。

　　4.对于严重的性骚扰行为，特别是发生在工作场所的性骚扰行为，有必要建立惩罚赔偿金制度。这也是当前世界各国各地反性骚扰立法的通行做法。为避免象美国一样出现“天文数字”的判罚，可以参考台湾地区的立法，为惩罚赔偿金设定一个与经济状况适应的、较合理的且能起到吓阻作用的赔偿金下限和上限。有人认为，精神损害赔偿已经起到了惩罚行为人的作用，没有必要再判处惩罚性赔偿金。这种认识是错误的。精神损害赔偿在性质上是一种损失的补偿，而不是惩罚。有学者说，判以精神损害赔偿，是因为原告对行为人的侵害行为感到震惊而遭受精神痛苦和损害的补偿；而判以惩罚性赔偿金则是因为法官对侵害行为之恶劣感到震惊，以至于仅仅判令其补偿原告的损失，还不足以使被告承担起其行为应承担的责任，也不足以使行为人吸取教训，必须用惩罚金来达到谴责的效果[23]（P148）。在性骚扰案件中，确实有一些骚扰行为非常之恶劣，但还不足以受到刑事处罚，很有必要施以惩罚性赔偿以示制裁。

　　注释：

　　①据不完全统计，我国法院已审理性骚扰案件7件。其中，原告胜诉2件，其余均是原告败诉。其中1件胜诉的案件，法院没有支持原告赔偿精神损害的诉讼请求，而仅仅确认了性骚扰的事实，判决被告向原告赔礼道歉。另一个判决向原告赔礼道歉，并赔偿相应精神损害抚慰金。

　　[参考文献]

　　[1]杨立新。民商法前沿第1、2辑[C].长春：吉林人民出版社，2002.

　　[2]李银河。性的问题·福柯与性[M].北京：文化艺术出版社，2003.

　　[3]Sanda Schwartz Tangri，Stephanie M.Hayes，Theories of sexual harassment.ln Williamd Donohue（Eds.），Sexual harassment：theory，research，and treatment，Allyn and Bacon.1997.

　　[4]Tangri，Burt，Johnson，Sexual Harassment at Work：Three Explanatory Models.In Edmund Wall（Eds.），Confrontations and Decisions：Sexual harassment，Prometheus Books.2000.

　　[5]Bundy v .Jackson 1981，Dothard V.Rawlinsonl997，Millery.Bank of America l979，Cornev.BauschandLomblnc. 1975.

　　[6]李银河。性文化研究报告[M].南京：江苏人民出版社，2003.

　　[7]纪康保。对性骚扰说不[M].北京：中国盲文出版社，2002.

　　[8][美]波斯纳。性与理性，苏力译[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

　　[9]张绍明。反击性骚扰[M].北京：中国检察出版社，2003.

　　[10]张新宝。中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1998.

　　[11] Edmund Wall，The definition of Sexual Harassment，In Edmund Wall（Eds.），Confrontations and Decisions：Sexual harassment，Prometheus Books .2000.

　　[12]武汉女教师诉上司性骚扰案胜诉[N].检察日报，2002-10-30.

　　[13]中国人民大学民商事法律科学研究中心。给全国人大法工委的报告：中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家建议稿[R].2002.

　　[14][奥]曼弗雷德·诺瓦克。民权公约评注[M].

　　[15]Stephen J .Schulhofer，Unwanted Sex：The Culture of Intimidation and the Failure of Law .Harvard University press.1998.

　　[16]赵合俊。作为人权的性权利：一种人类自由的视角[D].中国国家图书馆。

　　[17]北京受理短信性骚扰案宣判[N].检察日报，2004-3-12.

　　[18]作者在《人身权法论》一书中，将这种权利称之为贞操权，杨立新。人身权法论（修订版）[M].人民法院出版社，2002.P714；在起草民法典草案人格权法编的专家建议稿中，改称为性自主权，王利明。民法学[M].上海：复旦大学出版社，2003，P207.

　　[19]杨立新，袁雪石。论人格权请求权[J].法学研究，2003，（3）。

　　[20]Stephen J .Schulhofer，Unwanted Sex：The Culture of Intimidation and the Failure of Law .Harvard University press.1998.

　　[21]杨立新。侵权法论（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2004.

　　[22]马原。民事审判实务[M].北京：中国经济出版社，1993.

　　[23]Srivastava and Scarlet Tsao，“Rmedies for Sexual Harassment，Asia Pacific Law Review，Vllo Nol.

　　中国人民大学法学院·杨立新 张国宏