关于域名抢注的法律思考

　　随着计算机、网络、通信等技术的不断发展，一个全新的网络时代正在向我们走来。但是，网络在给我们带来诸多便利的同时，也在制造着许多新的麻烦。象什么“黑客”、“电子邮件炸弹”、计算机病毒、有害信息、计算机犯罪……无不在向网络世界的秩序发出挑战。其中，“域名抢注”就是一个由网络带来的新问题。

　　一、域名抢注问题的产生

　　“域名抢注”一词最早见诸于国内大约是在1995年底。此时距中国公用计算机互联网（chinanet）的开通仅仅半年。 据有关统计， 到了1996 年，我国已有600多个著名企业和商标在互联网上的域名被抢注，其中包括长虹、全聚德、荣宝斋、健力宝、五粮液、红塔山等等[1 ].直至1997年《中国互联网域名注册暂行管理办法》出台，发生在我国的大规模域名抢注才算得到遏制。但域名抢注并未因此而杜绝。

　　其实，发生在中国的域名抢注事件只是全球性域名抢注的一部分。“域名抢注”决不是中国人发明的。早在域名制度产生之初，便有“域名抢注”发生。最为典型（可能也是最具讽刺意味）的一个案例就是全球互联网络信息中心（internic）的域名被抢注。连internic都保不住自己的域名，域名抢注之猖獗，由此可见一斑。

　　所谓域名（domain name）， 是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构[2].

　　我们知道，在互联网上，计算机的位置是用ip地址的形式表示的。每一个ip地址是由四个被句点分割的数字组成，如：203.207.195. 102.这种地址表示方法的缺点是显而易见的，那就是缺乏直观——你无法单纯通过一串数字搞清楚自己将要访问的站点是美国总统官邸还是一家玩具工厂。为了解决这一问题，人们又设立了域名。域名可以被地址服务器（dns）解释为网络上使用的ip地址。譬如你打算访问白宫， 你不必输入枯燥的数字，只需输入白宫的域名whitehouse.gov即可。与ip地址相比，用域名定位计算机的方法便于人们更好的识别与记忆。

　　域名具有以下特点：（1）域名由英文字母、数字、 句点及其它特殊符号组成。（2）域名体系采用层次结构设置， 因而域名具有不同的级别。（3）根据后缀的不同，域名还存在着类别的差异。 常见的类别有com（适用于工、商、金融企业）、ac（适用于科研机构）、gov（适用于政府部门）、edu（适用于教育机构）、net（适用于互联网络、接入网络的信息中心和运行中心）、org（适用于各种非赢利性组织）；此外，还有以行政区的缩写作后缀的，称为“行政区域名”，如中国注册的顶级域名为cn，美国的顶级域名为us，湖北省在cn域下的二级域名为hb.cn等等。（4）在同一等级水平内的域名必须是唯一的。（5 ）域名注册手续十分简便。域名注册采用“先申请，先注册”的原则，一般来说，只要是他人未注册的域名都可以申请注册，且时间较短。通过电子邮件申请国际顶级域名注册，一般在24小时内就可完成；在我国申请cn下的域名注册，最长也不过一个周左右的时间。

　　单从域名的这些特点来看，并不能必然导致域名抢注的发生。因为域名并不具有稀缺性。 我们以“海尔”为例：它的域名可以注册为haier.com、 haier. com. cn 或是haier. sd. cn ， 甚至可以注册为china haier.com、 haier—china.com……从理论上说，一个企业或商标的域名可以有无数种注册方法。企业在网上宣传自己，开展商务活动的权利并不会因某个域名被“抢注”而遭到剥夺。正是从这一角度出发，我们国家的许多学者都不同意“域名抢注”这一提法。

　　既然如此，为什么有那么多企业声称自己的域名被“抢注”了呢？这与人们的一些习惯有关。

　　首先，人们在进行域名注册时，习惯于将域名注到com顶级域下，由此造成com顶级域下的域名特别走俏。

　　其次，人们在使用互联网时，习惯于首先访问一些域名结构为“企业名称或商标”＋“。com”的站点。在没有域名地址簿的情况下，人们如果想要访问某一企业的站点，第一反应往往是输入企业名称或商标＋“。com”（如果是一家中国公司，可能还会尝试加“。com.cn”）。 这样做并非总是有效，但却已经成为一种普遍的习惯。这便使得“企业名称或商标”＋“。com（。cn）”结构的域名具有了特别的价值。 多数情况下，它甚至成了站点的知名度与访问量的决定因素。

　　总之，人们的一些网络习惯使得某些域名比其它域名具有更高的经济价值。而根据域名的特点，这样的域名又是唯一的，具有稀缺性。因此，一般情况下，我们说的“域名抢注”，实际是指com或com.cn 域下的含企业名称或商标的域名被抢注。域名抢注的产生，是域名的特点与人们的网络习惯共同作用的结果。

　　二、关于域名抢注问题的法律思考

　　对于域名抢注，人们最初主要是从技术角度采取对策。1997年初，有关国际组织曾计划新增7个国际通用顶级域，以缓解当前com等顶级域的压力。但是，该计划的草案刚一出台，便掀起了新一轮的域名抢注风[3]；而且，由于有关国际组织的意见达不成一致， 该计划迟迟没有实施，it业内人士估计此事很可能会不了了之。可见，单纯依靠技术措施来解决域名抢注问题是行不通的。

　　其实，解决域名抢注的关键还在于建立一个完善的域名争议解决机制。在现阶段，正是由于缺少这样一种机制，才使得在域名注册时存在“先下手为强”的情况，域名抢注者才得以有机可乘；如果能够建立这样一种机制的话，企业或商标的域名即使遭到抢注，其合法的所有者仍能夺回被抢注的域名，所谓“域名抢注”便成为一种徒劳，这样，不用多久，域名抢注就会自然而然地消失了。

　　要建立一个完善的域名争议解决机制，就需要从法律的角度对域名抢注进行研究。

　　（一）域名抢注问题的商标法调整

　　对于“域名抢注”，当前主要是通过商标法进行调整。这是由域名与商标的特殊关系决定的。

　　1.域名与商标

　　域名与商标之间有着天然的千丝万缕的联系。

　　首先，在当前已经注册的域名中， 多数是用商标来做域名的。 据1997年internic对288，873个商业域名的分析， 域名与商标有直接对应关系的约占所有域名的58％[1].

　　其次，当前对域名管理上的许多规定，实际上是以商标法为渊源的。以《中国互联网域名注册暂行管理办法》为例，该办法第11条对域名命名作了以下限制：（1）未经国家有关部门的正式批准， 不得使用含有“china”、“chinese”、“cn”、“national”等字样的域名； （2）不得使用公众知晓的其它国家或者地区名称、外国地名、国际组织名称；（3）未经各级地方政府批准， 不得使用县级以上（含县级）行政区划名称的全称或者缩写；（4 ）不得使用行业名称或者商品的通用名称；（5）不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称；（6）不得使用对国家、社会或者公共利益有损害的名称。该规定基本上是商标法中禁用条款的翻版。这无疑体现了域名商标化管理的趋势。

　　再次，当前对域名争议的处理，基本上也是以商标问题为中心来进行的。例如，对顶级域下的域名争议，当前主要可以通过三种途径解决：（1）当先注册方与争议方都能提供各自的商标注册文件， 证明其对该特定称谓拥有合法使用权时，先注册方可以继续使用该域名，双方可通过诉诸法律（美国联邦或州法院），按照法庭裁决对争议进行解决；（2）当先注册方不能提供、 而争议方能够提供商标注册文件证明其对该域名拥有合法使用权时，互联网网络信息中心将要求先注册方于90天内登记并启用另一域名，而该争议域名将不允许任何一方使用，直至双方通过诉诸法庭并按照法庭裁决对争议进行解决；（3）双方达成妥协，互联网网络信息中心按双方同意的解决方案执行[4].

　　由此可见，在美国，基本上是把域名争议转化为商标争议来加以解决的。但是，尽管域名与商标之间存在着紧密的联系，域名毕竟不是商标。域名与商标之间也存在着很明显的区别。

　　首先，商标可以由文字、图形或者其组合构成，而域名则只能由26个英文字母、数字、句点及其它特殊符号组成。因而，在显著性、便于识别性等方面，域名明显不如商标。

　　其次，根据商标法的规定，相同或类似的商标可以在不同种类的商品上同时使用，并为不同的商标所有人所注册、享有，而域名的唯一性却是绝对的。

　　再次，商标具有地域性。商标注册人所享有的商标权，只能在授予该项权利的国家内受到保护，如果需要得到其它国家的法律保护，必须按照该国法律的规定在该国注册。而域名则具有国际性，这是由互联网的性质决定的。

　　此外，需要指出的是，谈到域名与商标的关系，不能不涉及驰名商标。

　　驰名商标，也称著名商标，是指为公众周知的商标。早在域名抢注问题出现之初，学术界就有人提出用保护驰名商标的方法来保护域名。这是因为，域名所具有的特点，很多正是驰名商标也具有的。

　　首先，驰名商标的主体也具有单一性。对驰名商标来说，其所有人只能有一个。任何人不能在任何种类的商品或服务上注册或使用与驰名商标的文字、图形或者组合相同或者近似的商标。这与域名的唯一性有相似之处。

　　其次，驰名商标具有国际性。根据《保护工业产权巴黎公约》规定的原则，驰名商标专用权的法律效力不仅限于国内，全体巴黎公约成员国都有对驰名商标予以有效保护的义务。这一点又类似于域名的国际性。

　　既然这样，我们能不能在“域名”与“驰名商标”之间划等号呢？答案还是否定的。

　　第一，在构成上，驰名商标作为商标的一个子集，显然无法克服域名与商标之间的差异。

　　第二，作为驰名商标制度的一条重要原则，在一件商标成为驰名商标之前，如果他人已经核定使用或者在不同类的商品上注册使用了与该商标相同或相似的商标的话，那么，在该商标成为驰名商标后，该他人仍能够在原已使用的商品上继续使用与该驰名商标相同或相似的原注册商标[5].这说明，驰名商标的主体单一性并不是绝对的， 而域名的唯一性则是非常严格的。

　　综上所述，域名不是商标。

　　2.域名抢注与商标法

　　因为域名并不是商标，所以，用商标法来调整域名抢注问题自然有许多局限性。

　　首先，由于域名与商标存在着本质区别，用商标法来调整域名抢注将会造成“多个注册商标指向同一个域名”的局面出现。这是商标法所无法克服的一个弊端。

　　其次，由于域名与商标的构成不同，在引发域名争端的因素中，有许多已超出了商标法的调整范围。较为典型的情况有：

　　第一， 构成域名的字符相似。 如一家公司在网上注册了“micros0ft. com ”这个域名， 该域名与大名鼎鼎的微软公司的域名“microsoft.com”只有一字之差。若从商标法的角度来看， 这属于典型的近似商标。但是，在计算机的键盘上，阿拉伯数字“0 ”与英文字母“o”是完全不同的两个键，这是人尽皆知的常识。“micros0ft.com”是否对“microsoft.com”构成域名抢注， 传统的商标法显然无法回答这个问题。

　　第二，域名的发音相似。以域名“changhong.com.cn”为例，它对应的注册商标可以是“长虹”、“长宏”、“常宏”或是“昌宏”等等。如果其中某一商标的所有人注册了该域名，是否对其它商标构成域名抢注呢？这个问题商标法也无法回答。

　　第三，域名的含义相似。如域名“changcheng（长城）。com.cn ”是否对“greatwall.com.cn”构成抢注？这在商标法看来简直是匪夷所思的一个问题，但是对于域名，这却是实实在在的一个矛盾。

　　鉴于此，有人把用商标法解决域名抢注问题比喻成“旧瓶装新酒”——商标法这个旧瓶子已被抛进internet这个大海，海水很多，水质也很复杂，不可能都装入瓶中[6].

　　（二）域名抢注的反不正当竞争法调整

　　由于用商标法来调整域名抢注问题存在着种种局限性，因此，又有人提出用反不正当竞争法来调整域名抢注问题。

　　1.域名抢注与不正当竞争

　　不正当竞争的涉及面颇广，它包括工商业活动中一切违背诚信原则及善良风俗的不正当竞争行为[5]（p4）。 而之所以把域名抢注与不正当竞争联系到一起，是因为以下几点：

　　第一，域名抢注的实质是在网络上假冒他人商标、商号或其它标识。

　　第二，域名抢注直接导致网站的混淆。这种混淆与商品的混淆有相似之处，它使得许多企业无法在网络上利用自己已有的无形资产创造商机，大大地降低了其商标、商号以及其它无形资产的价值。

　　第三，许多域名抢注案件，被抢注的一方为了获得需要的域名，被迫向抢注者购买。这种交易显然违背了自愿、公平、诚实信用的原则。

　　2.域名抢注与反不正当竞争法

　　如果说用商标法来调整域名抢注是因为域名与商标“形似”的话，那么，用反不正当竞争法来调整域名抢注则是因为域名抢注与不正当竞争行为“神似”。用反不正当竞争法来调整域名抢注有以下几点优势：

　　第一，判断是否构成域名抢注的标准比较客观。反不正当竞争法不是以域名注册行为本身来判断是否构成域名抢注，而是以是否通过注册域名实施不正当竞争来判断。这种客观的标准对于保护正常的网络行为、维护网络的效率、保持网络的健康发展具有非常重要的意义。

　　第二，保护的对象更加全面。通过反不正当竞争法，我们不但可以调整针对商标的域名抢注，而且针对商号、行业名称、产品的通用名称、简称以及习惯性说法的域名抢注，同样可以进行限制。

　　第三，与商标法相比，反不正当竞争法具有更为灵活、开放的体系结构。域名抢注是一个新事物，而且，随着网络技术的不断发展，其具体情况也在不断变化。通过反不正当竞争法来调整域名抢注，有利于法官根据具体情况，行使自由裁量权，作出公正的判决。

　　但是，与商标法相比，用反不正当竞争法来调整域名抢注也具有局限性，该局限性突出表现在其调整范围上。

　　反不正当竞争法所调整的实际是一种狭义的“域名抢注”，更确切地说应该叫作“恶意抢注”。而相比之下，商标法所调整的“域名抢注”的范围要广泛得多，不但包括了“恶意抢注”，而且还包括一般性的域名争议。如果仅仅依靠反不正当竞争法来处理域名抢注问题，就如同仅仅依靠刑法来调整我们生活中的所有社会关系一样。这样的法律体系结构显然是不完善的。

　　（三）关于域名抢注问题的法律思考

　　如前所述，由于域名抢注问题的特殊性，无论是商标法还是反不正当竞争法，单独用其中之一来解决域名抢注问题，总是存在着这样或那样的局限性。在这种情况下，笔者认为，解决域名抢注的最好方法是把商标法和反不正当竞争法结合起来。

　　1.建立专门的域名争议处理机构

　　由于域名问题的特殊性，应当建立一个专门的机构来处理国内的域名争议。这样做的好处是：（1）可以避免冗长的诉讼程序， 有利于维护网络的高效运作；（2）该机构可以由各方面的专业人士组成， 有利于保证裁决的客观、公正与权威。

　　该组织应由法学界、信息产业界、电信部门、域名注册与管理机关、商标注册与管理机关以及工商管理机关的相关问题专家组成。

　　2.域名注册的程序

　　按照通行的国际惯例，域名注册一般采取“先申请，先注册”的原则。这对于简化手续，保证网络的高效运作具有重要意义，但也为域名抢注埋下了隐患。笔者认为，在域名注册的过程中，可以借鉴商标注册的一些做法。具体措施有：

　　域名注册的程序采用“双轨制”：一方面保留原有的注册方法，作为域名注册的简易程序；另一方面，增设域名注册的严格程序，即申请人可以在申请域名的同时出具有效的法律文件，证明该域名与申请人的商标或商号之间存在着严格的对应。采用严格程序注册的域名还应经过公告，公告的主要目的是为了防止欺诈行为。出于保证网络运作效率的考虑，公告期不宜太长，以15天到一个月为宜。

　　域名注册程序“双轨制”的核心是：域名注册管理机关保证经由严格程序注册的域名免受争议，这对于减少域名纠纷具有重要意义，而且，该制度也为域名注册提供了更为灵活的选择余地。此外，它还能刺激企业的域名意识，促使企业抓紧注册域名。

　　为了防止有人利用该严格程序进行新一轮的域名抢注，可以规定每一域名申请人只能利用该严格程序注册一至两个域名。

　　作为域名注册的配套制度，可以规定：新成立的公司企业必须把域名注册作为登记手续的一部分；对于国家机关、事业单位、社会团体的域名，可由当地信息管理部门统一注册。

　　3.域名争议的处理

　　防止域名抢注的核心在于对域名争议的处理。

　　对于域名争议，首先要判定是否属于恶意抢注。所谓恶意抢注，应该具备以下几个条件：

　　第一，注册人与其注册的域名之间不具备法律上的必然关系，而且，该域名是他人所必须的，由于该域名被注册，将使得他人无法得到。

　　第二，注册人通过其注册的域名获得了非法的利益，或者使他人蒙受了不应有的损失。

　　是否属于恶意抢注，应由专门的域名争议处理机构认定。

　　如果某一域名注册一旦被认定为“恶意抢注”，对该域名应予注销。对于恶意抢注域名的单位或个人，可以视情节分别予以罚款、停止其网上活动、吊销营业执照的处罚；情节特别严重的，可以考虑追究有关人员的刑事责任。

　　对于不属于恶意抢注的域名争议，可在域名争议处理机构的主持下进行调解。调解不成的，该机构应本着保护先注册方利益的原则作出裁决。同时，该机构还应指导提出争议的一方注册新的域名作为补救措施。

　　三、我国目前对域名抢注采取的法律对策

　　（一）立法概况

　　1997年6月， 国务院信息化工作领导小组办公室颁布了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及《中国互联网络域名注册实施细则》。这两部法规对cn（中国）域下的域名注册作出了明确的规定。这是我国仅有的两部与域名注册有关的法规。

　　值得注意的是，尽管制定这两部法规的一个很重要的目的是为了遏制域名抢注，但是在两部法规中却没有出现“域名抢注”这个字眼，取而代之的是域名的“冲突”这一比较含蓄的说法。

　　《中国互联网络域名注册暂行管理办法》对于域名“冲突”的态度，集中表现在第3条上。该条规定：“各级域名管理单位不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突，是否侵害了第三者的权益。任何因这类冲突引起的纠纷，由申请人自己负责处理并承担法律责任。当某个三级域名与在我国境内注册的商标或者企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方拥有时，注册商标或者企业名称持有方若未提出异议，则域名持有方可以继续使用其域名；若注册商标或者企业名称持有方提出异议，在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，各级域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务，30日后域名服务自动停止，其间一切法律责任和经济纠纷均与各级域名管理单位无关。”

　　《中国互联网络域名注册实施细则》中关于域名“冲突”的内容，与《中国互联网络域名注册暂行管理办法》基本上没有任何差别。

　　（二）立法特点

　　上述两部法规在域名抢注（冲突）方面的内容，具有以下特点：（1）对域名注册采取比较宽松的态度；（2）域名申请人必须对自己申请的域名负责，确保其没有任何权利上的瑕疵，否则后果由自己承担；（3 ）我国把域名冲突分成两类：“与注册商标冲突”和“与企业名称冲突”；（4）任何一类冲突被相对方提出后， 只要该相对方具有法律上承认的理由，域名管理机构就将在30日后终止冲突所针对的域名； （5）域名管理机关对于域名冲突没有任何责任。

　　应该说，这两部法规较多地吸收了国际通行的惯例，在简化各种手续，保证网络的高效运作方面规定得极为细致明确。而且，它们为我国处理域名争议提供了一个直接的法律依据。从这个意义上说，这两部法规的作用是里程碑式的。

　　但是必须承认，这两部法规的条款中还是存在着一些问题：

　　首先，这两部法规存在着一个明显的漏洞。根据其规定，如果先注册人与争议相对人对于同一域名具有相同的权利，则先注册人权利的效力不及争议相对人。因为争议相对人提出的理由可以使域名管理机构将在30日后终止该域名，而先注册人却不能凭借同样的理由阻止这一后果的出现。这就使得已注册的域名始终处于不稳定状态。这对于域名的先注册一方来说显然是十分不利的。

　　其次，所谓“一切法律责任和经济纠纷均与各级域名管理单位无关”，实际上是在消极地回避矛盾。这两部法规都没有提出一个完善的域名争议解决机制，这显然不利于从根本上解决域名抢注问题。

　　相信随着网络化的普及，以及人们对包括域名在内的网络问题研究的深入，当正式的《域名注册管理办法》出台的时候，这些问题一定会得到合理的解决。

　　「参考文献」

　　［1］中国网络风暴［n］。电脑报，1997—10—14.

　　［2］域名知识问答［n］。计算机世界，1998—11—9（7）。

　　［3］在新增域名下兴起抢注风［n］。计算机世界，1997（29）。

　　［4］张向宁。保护域名，刻不容缓［n］。计算机世界，1997，（4）。

　　［5］吴汉东。知识产权法新论［m］。武汉：湖北人民出版社，1995.394。

　　［6］李东涛。旧瓶装新酒——谈商标法对域名的保护问题［n］。计算机世界，1998—11—9（5）。

　　李岱宕 李爱民