《与贸易有关的知识产权协议》

　　协议的基本原则——国民待遇及其例外

　　在知识产权协议的第一部分第一条中划出了协议中所包含的知识产权的范围，它们是：

　　（1）版权与邻接权；

　　（2）商标权；

　　（3）地理标志权；

　　（4）工业品外观设计权；

　　（5）专利权；

　　（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；

　　（7）未披露过的信息专有权。

　　由于关贸总协定中的知识产权协议是在美国的强烈要求下缔结的；又由于协议中明确规定对作者的精神权利可以不予保护，可以看出，这个协议偏向于“版权” （copyright ）理论， 而不是“作者权”（droit de auteur）理论。所以，协议中的“copyright”翻译为“版权”要恰当一些。至于“邻接权”，协议中所使用的是最早出自意大利与德国的用法，即 “有关权”。这二者没有本质的不同。

　　协议中所涉及的、对未披露过的信息的保护，实际上主要指对“商业秘密”的保护，其中自然也包括对know－how的保护。多年以来，知识产权法理论界以及司法界，关于商业秘密究竟能不能作为一种财产权来对待，一直是争论不休的。但是关贸总协定的知识产权协议至少在国际贸易领域作了肯定的回答。

　　与“贸易”有关，这里的“贸易”主要指有形货物的买卖。服务贸易也是一种贸易，但是从乌拉圭回合最后文件的分类来看，“与贸易有关的知识产权协议”中，并不涉及服务贸易。而另外有一个“服务贸易总协议”，去规范服务贸易问题。

　　与“贸易”有关，这里的“贸易”，既包括活动本身可能是合法的贸易，也包括假冒商品贸易，即活动本身肯定是不合法的贸易。在前一种贸易活动中，有时存在知识产权的保护问题。在后一个贸易活动中，则始终存在打击假冒、保护知识产权的问题。所以，在1994年最后文本形成之前，这个协议的标题一直是： “agreement on frade－ related aspects of intellectual property rights， including trade in counterfeit goods”。过去有的中文译本，把关贸总协定中的知识产权分协议的标题翻译为：“与贸易有关的知识产权协议，包括假冒商品贸易在内”，这虽然从外文的文字顺序上对照，让人感到是逐字翻译出来的、是无懈可击的。但这种译法可能使一部分人看不懂是什么意思；使另一部分人误认为“知识产权”中包括“假冒商品贸易”，而这又决非原意。所以这种译法并不确切。确切的译法应当是：“与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议”。1994年之后，该协议所涉范围无争议地包括假冒商品贸易，这一点已被所有国家所理解、接受，故“包括假冒商品贸易在内”这一附语，没有再出现在最后文本的标题上——它已成为历史。

　　“知识产权”，有广义、狭义之分。广义知识产权中的科学发现权、与民间文学有关的权利等等，一般与贸易关系不大，所以这份文件中并不涉及。狭义知识产权中的实用技术专有权的一部分，该协议中也未加规范（例如“实用新型”）。可见，这个协议中所涉及的知识产权既非人们通常理解的狭义知识产权，也非“建立世界知识产权组织公约”中所定义的广义知识产权。这一协议中的知识产权自有它特定的范围。这一范围，是由国际贸易实践中的需要（更确切些说，是由某个或某些经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要）而决定的。也正因为如此，诸如创作者的“精神权利”保护等问题，也被认为与贸易无关而排除在协议之外了。

　　协议的基本原则——国民待遇及其例外

　　知识产权协议在第3条第1款中，专门提到了伯尔尼公约第6 条和罗马公约第16条第1款（b）项。这两个条款原都是允许成员国在特殊场合以“互惠”原则取代国民待遇原则。现在，知识产权协议仍旧允许在这个范围内的 “取代”。在这两条所涉及的范围之外，关贸总协定的成员在其域内法律中依照原有的四个公约对保护知识产权作出过其他例外规定，即可以用互惠原则或其它原则来代替国民待遇了。在这两条范围之内，关贸的成员有权选择以“互惠”取代国民待遇，但须通知与贸易有关的知识产权理事会。

　　伯尔尼公约第6条是怎样规定的呢？这一条规定：

　　1.任何非本同盟成员国如未能充分保护本同盟某一成员国国民作者的作品，成员国可对首次出版时系该非同盟成员国国民而又不在成员国内有惯常居所的作者的作品的保护加以限制。如首次出版国利用这种权利，则本同盟其他成员国对由此而受到特殊待遇的作品也无须给予比首次出版国所给予的更广泛的保护。

　　2.前款所规定的任何限制均不影响在此种限制实施之前作者在本同盟任一成员国出版的作品已经获得的权利。

　　3.根据本条对版权之保护施加限制的本同盟成员国应以书面声明通知世界知识产权组织总干事（以下称总干事），说明保护受到限制的国家以及这些国家国民的作者的权利所受的限制。总干事应立即向本同盟所有成员国通报该项声明。

　　在这里，该条中最重要的实体款项是第1款。

　　由于在1971年伯尔尼公约的巴黎文本制定时，以及该文本之前的诸文本制定时，世界上多数国家尚未参加伯尔尼公约。但该公约又规定了可享有国民待遇的双重标准——作者国籍与作品国籍。对于因作者国籍（即对在公约成员国有惯常居所的作者）而可以享有国民待遇，多数成员国意见不大。而对于仅仅因作品国籍（即对首先在成员国出版的作品）而使无居所之作者转而成为有资格享有国民待遇的人，不少成员国就有些意见了。这些作者自己的所在国可能不仅没有参加伯尔尼公约，而且根本连版权法都没有。所以，成员国的作品在这些国家可能被“无法无天”地复制或作其他使用，而成员国反过来却必须给这些作者首先在成员国出版的作品以完全的国民待遇标准的保护，使人感到不太公平。于是出现了第6条第1款，允许在非成员国保护水平太低的情况下，对其因“作品国籍”原应当享有的国民待遇，代之以近似“互惠”的保护。但这又不完全是互惠。如果完全是互惠，则对无版权法之国的作品将完全不予保护。可以称这种互惠为“有限互惠”；从另一个角度看，也就是“有限的国民待遇”了。

　　该第6条第2款则是规定这种以“有限互惠”取代国民待遇的作法，不能免具有追溯效力。也就是说，对于在版权保护上施加限制之前，一部作品已经享有的版权保护，不得降低保护水平。第3 款是讲：如果真的要以有限互惠取代国民待遇，则必须通知管理伯尔尼公约的国际组织——世界知识产权组织。

　　此外，伯尔尼公约第30条，也规定了：对于那些实行“翻译权10年保留”的国家（即只保护其他成员国作品翻译权10年，而不是“作者有生之年加死后50年”。目前，实际上实行这种保留的目录已极少），其他成员国可以反过来也只在10年内保护它们作品的翻译权。

　　所以，从伯尔尼公约的上述原则可以推断：对于个别不实行伯尔尼公约追溯保护条款的国家，其他国家也有权以“互惠”形式不给这些国家的作品以追溯保护。否则，对其他追溯保护的国家就将显得不公平。例如，在1995年纪念反法西斯战争胜利50周年时，有些俄罗斯有关出版单位印制我国抗战时期照片、文字作品，视同使用“公有领域”的作品，而我国出版单位复制前苏联卫国战争图集等，却要“追溯保护”，要支付报酬，是多么地不合理。

　　关贸总协定及世界贸易组织协定中的知识产权协议第3条第1款的后半部分，也正是讲的与上述相同的意思。所不同的只是该款要求通知管理知识产权协议的“与贸易有关的知识产权理事会”，而不是世界知识产权组织。

　　罗马公约第16条第1款（b）项的基本内容，在程序上与伯尔尼公约第6条第3款相同，只不过受限制的享有国民待遇的主体不是作者而是广播组织，受限制的权利仅限于“电视传播权”。

　　由于知识产权协议引述了上面这几个其他公约的条款，所以在这里作一些解释，以供读者参考。

　　“国民待遇”虽然是一切既带实体条款又带程序条款的知识产权公约的首要的一项原则，但它并不是绝对的。至少，在司法及行政程序上，任何人都很难要求在另一国取得完全的国民待遇。这是各国传统法律制度决定的，是国际惯例早已承认的，也是巴黎公约、伯尔尼公约等原有知识产权公约业已承认的。

　　例如，为了司法诉讼的方便及保证对本国法律的了解及应用，多数国家的诉讼法都规定了外国人在本国诉讼，只能请本国律师代理。我国从1993年后，已经允许了许多国家的外国律师事务所在我国开业。但这些事务所只能经办与该外国法有关的业务，它们无权就中国法律提供咨询或服务。我国现行的民事诉讼法在“涉外民事诉讼程序的特别规定”一编中，专门强调：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在（中国的）人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师”。此外，该民诉法在提交委托书、法院管辖权等许多其他问题上，也都作了外国诉讼主体不同于中国诉讼主体的规定。在其他国家，也都有类似的规定。这是与知识产权协议第3条第2款完全符合的。

　　在行政程序方面，情况也是一样。为了便于有关文件的交换、送达等等，必须对于在本国地域内无居所（因而无法直接联络）的外国自然人与法人，作出不同于本国国民或居民的要求。否则，专利申请案的更改、商标注册中的异议答复等等，都可能被延误，最终仍旧不利于有可能获得权利的外国人或已获权利的外国人。所以，在这些程序上，“非国民待遇”是应当允许存在的。

　　在我国现行专利法中，专门规定了：

　　在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托中华人民共和国国务院指定的专利代理机构办理。

　　中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。

　　这里显示出鲜明的“非国民待遇”。中国人申请专利，“可以”委托代理机构，当然也可以不委托，而由申请人自己办理。同时，这种代理机构也是可随意选择的。而在中国无居所的外国人，则“必须”委托代理机构，而且是“指定的”机构。请注意：中国法中的“应”，均只能作“必须”解，是强制性的。中国法律条文中有关“应”的这一用法并不妥当。但它一直这样用着，我们也就不必专门去纠正它了。不过我们要记住：与外国法律及条约用语中相应的词，应该是“shall”，而不是“should”，虽然后者在文学语言中才确实译为“应”。这也是在法条的“英译中”或“中译英”过程中必须加以区别的。

　　此外，在我国现行专利法实施细则中，还作了如下具体规定：

　　在中国没有经常居所或者营业所的申请人，申请专利或者要求外国优先权的，专利局认为必要时，可以要求其提供下列文件：

　　（一）国籍证明；

　　（二）申请人是企业或者其他组织的，其营业所或者总部所在地的证明文件；

　　（三）外国人、外国企业、外国其他组织的所属国，承认中国公民和单位可以按照该国国民的同等条件，在该国享有专利权、优先权和其他与专利有关的权利的证明文件。

　　除了专利申请，在专利批准后的异议程序、专利年费的缴纳，等等，也都适用必须委托中国国务院指定的专利代理机构的规定。

　　我国的商标法，曾作出的规定比专利法更严。不仅是在中国无居所的外国人，而且是一切“外国人或外国企业”，如果要在中国申请商标注册或办理其他商标事宜（包括续展注册、更改注册人地址、商标转让登记等等），均须委托国家指定的组织代理。而对中国申请人就更宽，连“可以”委托代理的规定都没有。

　　1995年2月结束的中美知识产权谈判， 在双方协议（即双方政府部门换文）的附件1中， 中方承诺将取消中国境内的商标代理组织“涉外”与不涉外的区别，即全面放开涉外商标代理。这是商标代理方面又一次重大变更。

　　协议的基本原则——最惠待遇及其例外

　　知识产权协议的第4条，是“最惠待遇”条款。最惠待遇条款包含两方面内容。一方面是说：在知识产权保护上，一个成员给予任何另一个成员的利益、优惠、特权、豁免之类，均必须立即无条件地给予所有其他成员。另一方面是说：在四种特例下，可以不实行最惠待遇原则。这又是对最惠待遇原则的修正与限制。

　　既制定了大量国际贸易中的规范条款，又补之以大量的修正及限制，是关贸总协定的一大特点。早在关贸总协定中的知识产权协议形成之前多年，关贸总协定总则第 1条的“无条件最惠待遇”原则，就受到“历史特惠安排”、“关税同盟及自由贸易区”、“授权条款”等例外的限制，实际上成为“有条件的最惠待遇”。所以，想要通过“入世”而一劳永逸地解决同某个或某几个国家的贸易谈判问题，往往是不切实际的。

　　通过上文介绍几个由wipo管理的国际条约，可以看到：过去在知识产权的国际保护中，只有“国民待遇”原则，而没有“最惠待遇”原则，因关贸总协定的乌拉圭回合而新建的世界贸易组织中的知识产权国际保护，则在“国民待遇”之外，增加了“最惠待遇”，不论这种增加的待遇在实际上是有条件的，还是无条件的，都已经使wto 中的知识产权保护与wipo的知识产权保护相比，有了很大的不同。

　　具体讲到在知识产权保护上的最惠待遇，中国与外国或世界贸易组织的成员地区之间，不会发生大的障碍。从中国方面看，在公约之外给予个别缔约方的特别保护，莫过于1992年分别与美、日及欧共体签订的知识产权谅解备忘录中的有关承诺了。而这些特别保护，许多外国及地区在与美知识产权谈判中也几乎都已接受，甚至还多了一项保护享有版权制品的“进口权”，即控制“平行进口”。

　　对中国不讲，可能产生问题的倒是原在公约保护范围之内，但又在中国知识产权法保护之外的一些特例，有可能必须适用于对中国以外地区居民的或外国人权利的保护了。例如，对中国作品来讲，按著作权法第52条，实用艺术作品中一大部分不享有版权。而按照1992年9 月的《实施国际著作权条约的规定》，享有公约保护的外国作者、中外合资或外资企业的作者，其实用艺术作品则享有25年保护。这些“外”国，大都是wto的成员国。因此，台湾居民在台湾地区进入wto之后，完全可能依照知识产权协议中最惠待遇原则，要求像其他成员的作者一样，享有对其实用艺术作品的保护。

　　这种原先存在的国内外在版权保护上差别待遇的例子还不少。如计算机软件的登记程序问题等等。两岸进入wto之前，祖国大陆把台湾作者视为本国国民而不保护其实用艺术作品，要求其软件先登记、后诉讼等等，如果还说得通的话，在两岸进入wto之后，把台湾作者作为另一缔约方的居民而如此对待，就说不通了。这样一来，我们就可能将面对至少三部分享有高于国民待遇的本国国民——wto成员香港居民、 wto成员澳门居民、wto成员台湾居民。解决这一困难局面的唯一可行途径，似乎应当是修改中国的著作权法，使之与行将增补的伯尔尼公约全面地处在同一水平，以改变现行版权保护的内外差别待遇。

　　至于知识产权协议中所规定的对最惠待遇的修正与限制，亦即在四种情况下，可不实行最惠待遇原则的规定，均包含在该协议第4 条的（a）到（b）项中。

　　其中第一种情况，即原先已经签订的司法协助双边或多边国际协议，而且并非专对知识产权保护签订的这类协议，如果产生出什么优惠来，可以不适用到其他成员国家或地区。到目前为止，中国至少已经参加了1965年的《海牙送达公约》、1958年的《纽约仲裁公约》，又至少与法国、比利时、西班牙、泰国、蒙古等十多个国家签订了“民商事司法协助双边协定”。但是中国与现有的wto“成员地区”之间， 尚不可能有这类双边协定。

　　第二及第三种情况，是按伯尔尼公约与保护邻接权罗马公约中的选择性条款而在某些国家之间所特有的保护（即带一定互惠性质的保护）。同时，知识产权协议中未列入的一部分表演者、录制者及广播组织权，即使承认这些权利的成员之间互相予以保护，也可以不延伸到未加保护的其他成员。例如，表演者的精神权利、表演者具体的经济权利（请注意，罗马公约及知识产权协议中表演者的经济权利可以说是“不具体”的，它们只提供使表演者防止某些行为的“可能性”）。这些，中国著作权法中均有，台湾地区“著作权法”中也有。但大陆法中有的广播组织权，台湾则没有。这样一来，如果中国给德国或西班牙等国广播组织某些经济权利以互惠保护，则台湾表演者未必能够依知识产权协议的最惠待遇原则享有同样的保护。

　　第四种情况，即知识产权协议对某成员生效之前，该成员已经与其他成员特别签订的协定中给予优惠或特权。前面讲过一例：在进入wto之前，中国与美国，其他一些成员国或成员地区与美国，分别签订了知识产权保护协议。有些成员与美国之间，至少多承认一项版权的 “进口权”。如果中国进入wto后，并接受知识产权协议约束后，中国作者也未必能依据知识产权协议的最惠待遇原则，要求在台湾享有版权项下的“进口权”（但中国专利权人届时如果有可能在台获专利，则显然可以依最惠待遇原则在台享有专利权项下的“进口权”）。

　　在这里还有一点要说明：对“表演者”的保护，不同国家在法律中所划的范围可能很不相同。例如，我国著作权法实施条例规定：“表演者指演员或其他表演文学艺术作品的人。”这就是说，不表演作品的人，不能成为法律意义上的“表演者”，他们的表演（如果能称为表演的话）是不能享有版权或邻接权的。然而法国 1985年的版权法以及1995年的版权法（亦即现行有效的版权法）都规定：除表演作品之外的其他人，也可以享有表演者权。例如，杂技演员依照法国法也是版权法意义上的“表演者”。在巴西，表演者的范围就划得更广了。就连足球赛也可以享有表演者权。在另一些国家，表演者无论是否表演作品都不受版权法保护，不享有邻接权。

　　知识产权协议并没有强求成员们采用广义的或狭义的“表演者”作为其保护的对象，而是采用了罗马公约中能够被多数国家接受的“表演者”概念，这就是只有表演作品的人才是“表演者”。至于所表演的作品本身是否享有版权，则并不影响表演者受保护的资格。例如，表演莎士比亚作品（没有版权）的演员，可以享有表演者权；表演老舍的作品（享有版权）的演员，也享有表演者权。

　　最后，协议中规定的最惠待遇（以及国民待遇）还有一个例外。这就是在协议第5条中指出的：凡参加了世界知识产权组织主持的、含有获得及维护知识产权的程序的公约的成员，没有义务向未参加这类公约的成员提供这些公约产生的以及在程序上的优惠待遇。例如，一个微生物备案布达佩斯条约的参加国，可以强制性要求一个非参加国国民必须提交活微生物标本，而不能只提交他在某个国际交存标本机构已交存活标本的证明书，否则将驳回其申请案。而对于布达佩斯条约的参加国国民，则仅仅提交证明书就足够了。

　　关贸总协定在统称该协定的参加者时，一般避免使用“国家”这一概念，而使用“缔约方”。在1991年底初步达成的知识产权协议中，也全文沿用了“缔约方” 这一概念。关贸总协定原先除了“缔约方”之外，还经常使用“成员”这一概念。由于在1993年底乌拉圭回合结束时，已经就建立一个40年代末即曾试图建立的国际性的、实际存在的贸易组织达成一致意见，所以知识产权协议在1994年文本中将原先使用的“缔约方”全部改用“成员”，即新建立起的“世界贸易组织”的成员。从协议的行文技术角度看，改用“成员”（member）后，发生误解或混淆的可能性也会更少一些。因此，“缔约方”在英文中是 “party”， 这与我们常说的诉讼中或合同中的“一方”（party）是同一个词。虽然凡指“缔约方”时，party一词应以大写字母开头，而纠纷、诉讼或合同中的“一方”一般不用大写开头，所以在一般情况下不会混淆。但如果“一方”这个词在条文的句首出现，就也必须以大写开头了。这时，在理解上就容易引起混淆。知识产权协议第三部分第4条第44 款就是一个例子，它也确曾引出过错误的翻译。

　　相比之下，巴黎公约与伯尔尼公约中，均使用地域意义上的“国家”（country），罗马公约则使用政治意义上的“国家”（state）。这些公约，均不使用“成员”。巴黎公约之下的马德里协定及专利合作条约，以及集成电路知识产权条约、1993年的《商标法条约》，1996年底的两个 wipo版权条约，等等，也使用了“缔约方”（ contractingparty）。但它是在更广的内涵下使用，指两国及两国以上的联盟，如欧共体、共洲知识产权组织，等等，而不是指“独立关税区”。

　　郑成思