国企所有权转让的法律和现实

    民营化（privatization）是一个在世界范围内广泛存在的现象。我们很难为它找到一个统一的定义，甚至界定民营化的外延都是困难的。从世界范围看，成熟市场经济国家和新兴市场经济国家的民营化是非常不同的。既便同是新兴市场经济国家（例如俄罗斯、捷克、波兰等），各国的民营化模式也有很多区别，甚至基本策略都截然不同。在中国大陆，民营化并不是一个正式概念。广义而言，1978年以来的很多国企改革政策似乎都可列入民营化范畴。例如承包经营、租赁经营、股份制（包括股份合作）和国企出售等，都是不同程度地将原由国家独享的企业所有权（控制权和剩余索取权）予以重新分配，或者全部转让给私营部门。

    本文的议题限定于国企所有权的转让。在各种国企改革方案中，将企业所有权转让给私营部门可能是最彻底的一种变革（尽管未必是所有国企的最优改革路径）。正因如此，所有权转让对国企原有利益格局的冲击更为剧烈，引起的利益冲突和法律争议更为尖锐，对法制和政府的挑战也更为严峻。

    当前，国企所有权转让中存在的反常现象是，许多遵守正式转让规则的交易遭到挫败，或者合法受让的企业所有权无法正常运转，而违规交易却屡屡成交。

    本文首先对规范国企所有权转让的法律规则进行疏理，展示正式规则的沿革和特点，以便为全文的讨论提供一个基本框架，在此基础上归纳指出现有规则无法解释的两种反常现象，继而从国企所有权的独特属性入手，解析上述令人困惑的现实问题，最后提出本文的结论意见和几点建议。

    一、国企所有权转让的法律规则规范国企所有权转让的法律规则是在国家政策不断演进的背景下，逐渐形成的一个规出多门、变动不居的庞杂体系。这里所说的“规则”是泛指对国企所有权转让具有约束效力的法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章。对这些规则条分缕析，疏理其演进过程，我们会发现很多规则是由来已久的，很多规则与它们无法解决的那些问题一直共存至今。

    2003年3月，根据第十届全国人大第一次会议通过的“国务院机构改革方案”，国务院批准成立了国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）。2003年12月，国资委和财政部联合公布“企业国有产权转让管理暂行办法”，该“办法”对国企所有权转让的既有规则予以整理和修订，是目前最新的权威规范。本节以该“办法”规定的要点逐项解析，展现各项规则的演变脉络。

    转让规则大致可以分为两类：政府审批规则和交易管制规则。前者主要是界定审批权限的分级和分配，规定审批内容和准则。后者是政府对交易过程、条件和方式等予以监管的强制性规范。

    （一）政府审批大陆国有企业实行“统一所有，分级管理”原则：国务院代表国家统一行使国有企业所有权，在其领导下实行分级行政管理。[1] 转让国企所有权属于处分所有权的行为，但决定某国企是否转让的审批权却不由国务院“统一”行使，而是由中央和地方政府“分级”行使，即隶属中央政府的企业由中央政府审批，隶属于地方政府的企业由地方政府审批。

    审批权在中央和地方政府间收放分配。1989年2月，国家体改委牵头制定的部门规章规定，国有企业被兼并或者被出售，须由“各级国有资产管理部门”审批。[2] 1994年4月，国务院办公厅的一份通知规定：只有省级人民政府可以组织“成批”的国企所有权交易活动，但必须报国务院审批；地方国企的所有权转让，要由地级市以上人民政府审批，其中有中央投资的，要事先征得国务院有关部门同意；中央国企的所有权转让，由国务院有关部门报国务院审批；所有特大型、大型国有企业（包括地方管理的）的所有权转让，一律报国务院审批。[3] 1997年以后，地方政府大量出售国有小型企业，引起中央政府注意。为了制止将国企“一卖了之”，防止国有资产流失、悬空债务、侵害职工权益等“错误倾向”，1999年2月，国家经贸委颁布规章，强调审批权应限于地级市和省级人民政府，省级人民政府有权监督地级市的国企转让。[4] 2002年11月，中共“十六大”提出要建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责和享有所有者权益的体制。[5] 2003年12月，国资委、财政部联合发布“企业国有产权转让管理暂行办法”，打破了只有地级市和省级以上人民政府拥有审批权的格局，将审批权限更多地下放给地方政府。“办法”规定，不影响国家控股地位的国有产权转让由各级国资监督管理机构批准，[6] 致使国家不再拥有控股地位的国有产权转让，由本级人民政府批准。[7]政府审批主要有三方面内容。

    1、企业可否转让哪些国企的所有权可以转让给私人？法律和行政法规未提供明确规范。审批部门遵循的指针是中国共产党与时俱进的政策。审批部门必须领会最新的党的政策，参照部门规章和地方规章作出决定。

    1993年11月，中共十四届三中全会指出，一般小型国有企业，可以实行承包经营、租赁经营，可以改组为股份合作制，也可以出售给集体或个人。[8] 这个政策的精神曾被人们概括为“可以，可以，也可以”，一度激发了地方国企的大量转让。1995年9月，中共十四届五中全会提出，要对国有企业实施“战略性改组”，以市场和产业政策为导向，“搞好大的，放活小的”，区别不同情况，采取改组、联合、兼并、股份合作制、租赁、承包经营和出售等形式，“加快国有小企业改革改组步伐”。[9] 1997年10月，中共“十五大”提出，“公有制实现形式可以而且应当多样化”，重申“抓大放小”政策。[10] 此后尽管曾出现限制国企转让的若干举措，[11] 但党的政策还是越来越明确地认可转让。1999年9月，中共十五届四中全会提出，“坚持有进有退，有所为有所不为”，坚持“抓大放小”，放开搞活国有中小企业。须由国家继续控制的行业和领域是，涉及国家安全的行业，自然垄断的行业，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。[12] 2002年11月，中共“十六大”将国家退出底线进一步收缩。新政策是：除极少数须由国家独资经营的企业外，其他国有企业应当改组为股份公司，国家只对“重要的企业”实行控股。另外，要进一步放开搞活国有中小企业。[13]党的政策一向是原则性的，因此会产生不同理解。例如“抓大放小”，有人认为“抓大”就是抓住国有大企业不放，另一些人则认为“抓大”是抓紧大企业的改革，而不是抓住不放。再如，中共“十六大”提出“重要的企业”须由国家控股，但什么样的企业才是“重要”的，对谁而言是“重要”的呢？以党的政策指挥政府审批而政策又过于原则，其结果是，政策的最终解释权掌握在国家最高领导层手中，各级地方政府的审批不可能排除国家最高领导层的审查而独立生效。[14] 但国家最高领导层的审查并非制度化的审批，而更像随机性抽查。

    2、企业债务处置国有企业改制过程中经常出现逃废银行债权现象。1999年国家经贸委等部门发布的一个规章规定：出售国有企业时，如果售买双方与金融机构性质的债权人就债务处理问题未达成一致意见，主管部门不得批准出售。[15]“企业国有产权转让管理暂行办法”规定，审批机关应当审查转让方案，而转让方案必须包括企业债务的处置方案。[16] 3、职工安置职工安置向来是重要问题。“企业国有产权转让管理暂行办法”规定，企业转让涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，[17] 对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过，[18] 职工安置方案属于审批机关审查范围。[19]（二）交易管制1、清产核资和财务审计国企所有权转让事项通过政府审批之后，必须对企业进行清产核资。[20] 国有产权转让、出售等导致企业控股权转移的，由同级国有资产监督管理机构组织实施清产核资，并负责委托社会中介机构；国有企业的子企业由于国有产权转让、出售等发生控股权转移等重大产权变动的，可以由所出资企业自行组织开展清产核资工作。清产核资的主要内容是账务清理、财产清查，认定企业的各项资产损益，掌握企业的资产价值和重新核定企业国有资本金。清产核资按照“统一规范、分级管理”原则，由同级国有资产监督管理机构组织指导和监督检查。[21]清产核资之后必须进行全面财务审计。转让方（国资监督管理机构或持有国有资本的企业）应当根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计（包括对企业法定代表人的离任审计），[22] 所有权转让导致转让方不再拥有控股地位的，清产核资和财务审计由同级国资监督管理机构组织进行。[23] 2、资产评估和价格控制转让国企所有权之前，转让方必须委托具有法定资格的资产评估机构进行资产评估，评估价值要经同级国资管理部门确认，转让价格须以评估价为基准。[24] 2001年12月，财政部宣布取消政府部门对国有资产评估的立项和确认制度，改行核准制和备案制。[25]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）再次强调评估结果应作为确定转让价格的参考依据（第13条）。禁止无偿分配或低价转让国有资产历来是基本原则。[26] 无偿分配不仅指直接把资产“送”给个人，而且包括“负债持股”、[27]“名卖实送”、“半卖半送”，[28] 以及通过“产权界定”将国有企业所有权“界定”给集体或个人。[29] 在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。 [30] 3、委托产权交易机构公开信息、撮合交易早先只是一些地方政府规定，国有企业所有权交易必须在法定“产权交易场所”内进行，“场外交易”一律禁止。[31] 而有的地方政府仅要求“特大型、大型、中型非公司制国有企业和国有独资公司”的产权转让应当委托“转让中介机构”组织实施。[32] 还有一些地方政府规定，国企所有权转让“一般应当”通过“转让中介机构”进行，除非国资管理部门批准以其他方式进行。[33]为了确保所有权转让的公开、公平和公正，国资委和财政部新近作出的统一规定是，国企所有权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。[34] 所谓“产权交易机构”是指各地国资管理部门或财政部门主管的“产权交易所”或者“产权交易中心”。转让方应当委托这样的产权交易机构公开披露转让信息，征集受让人。征集到两个以上受让人的，应当采取拍卖或招投标方式转让所有权；只产生一个受让方或者经国资监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。所有权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的“产权交易凭证”。[35] 持此“产权交易凭证”，转让和受让双方可办理相关产权登记手续。[36] 4、付款方式控制转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。[37]鉴于国企原管理层购买国企所有权过程中可能产生自我交易，国资委特别规定，向本企业经营管理者转让国企所有权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行，经营管理者不得参与转让国企所有权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买。[38]

    二、脱轨的现实规范国企所有权转让的法律规则不可谓不周全，程序不可谓不严密，管制不可谓不严厉，但现实却与法律规则的预期背道而驰：合法受让的企业所有权经常在事实上失效，而违规交易却层出不穷、屡禁不止。

    （一）合法受让的企业所有权在事实上失效2002年11月，全国工商联副主席王治国说，据统计，民有企业整建制地兼并国有企业，百分之八九十是失败的。[39] 失败的原因是不是转让没有遵守有关的法律规则呢？

    我们从个案说起。中共“十五大”特别是1998年以后，安徽省的民有企业响应政府号召，参与国企改革，纷纷并购国企。但截止2000年底，对该省三十余起民企并购国企案的调查显示，大部分并购案以失败告终。[40] 其中比较著名的一例是民有企业海天集团收购国企马鞍山市橡胶厂资产案。[41] 该起国企资产收购案，审批部门是马鞍山市政府（地级市），符合当时法规的要求，资产进行了评估，也没有无偿或低价转让的迹象，并购方案也获得原国企职工大会的一致通过。在法律上收购合同是合法有效的。[42] 但是，民有企业合法受让的所有权事实上却是无效的（即无法正常运转），原国企职工以暴力方式阻挠企业管理和生产，以上访和卧轨等激烈行动向政府施压，迫使政府解除合同。

    经验观察表明，如果政府不愿意或者无力妥善处理职工抗议，合法受让的企业所有权必定无法正常运转。与海天集团案如出一辙的案件还有：金泰集团收购嘉兴药业案，收购方委派的管理人员被职工殴打；[43] 河南洛阳中泰房地产公司兼并国企洛阳水泥制品厂案，政府调查组遭遇围攻，职工多次游行，并组织“监管会”强行接管企业；[44] 另外还有吴安民买断巴州农业机械总公司案。[45] 它们的共同点是，职工的抗议给地方政府施加了巨大压力，政府迁就职工的激烈行动，放弃以国家强制力保护企业所有权的法定职责。有的地方政府对非法暴力行为坐视不管，有的政府部门受到职工压力后非法接管企业。结果是遵守法律规则的国企转让事实上失效了。难怪一些地方政府官员将职工是否“上访”作为评价国企所有权转让成功与否的重要标准。[46]职工抗议的直接目的，如王治国所说，是维护其国企职工身份。[47] 问题是，国企职工身份究竟意味着什么？为什么职工为维护这种身份可以公然采取暴力和其它激烈行为，而又是什么阻碍了政府使用国家强制力保护企业所有权？

    （二）违规交易层出不穷、屡禁不止国企所有权的转让总是伴随着程度不同的失控现象。几乎每一次政策松动都会引发各级地方政府突击出售国企的运动。1997年中共“十五大”强调“抓大放小”政策之后，中央政府发现，“少数地方在国有小企业改制中，出现了一股出售小企业成风的错误倾向。一些地方政府的领导同志片面理解中央关于放开搞活小企业的方针，把严肃、复杂的国有小企业改革简单化为‘卖企业’，乱提口号，制造舆论，甚至采用搞运动的方式，开大会进行动员，定进度，压指标，引发出许多问题，造成思想混乱，人心涣散，直接干扰了当前国有企业下岗职工再就业工作，严重影响到这些地方的经济发展和社会稳定。”[48] 2002年中共“十六大”提出要建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责和享有所有者权益的体制。随后就出现了地方政府出售国企的风潮。从2003年年初开始，很多地方赶在省市国资委成立之前推出大规模出售国企的计划。3月初，西安市政府发出500亿国资的出售公告，之后，重庆、上海市政府分别推出千亿元国资的出售计划；7月中旬，北京市政府举行了104家国企、252亿国资进入产权中心挂牌交易的推介会；9月初，天津市政府发布了118家国企、约300亿资产的重组计划；10月底，辽宁省政府拟出千亿资产“国退民进”的时间表……[49]历经多次运动式出售，大部分地方所属国企已被转让。2003年11月，国务院国资委副主任李毅中透露，国资委对全国23个省（包括16个中心城市）进行的调查显示，绝大多数地方都是采用全部转让的方式处理地方国有资产，一些县级城市已将国企全部卖光，地级城市大约出售了60％－83％的国企。[50]国企所有权转让过程中违规交易大量发生。[51] 2002年5月召开的“全国检察机关职务犯罪侦查工作会议”指出，当前“国有企业中的职务犯罪”十分严重，发生在金融领域和国有企业中的职务犯罪案件，特别是在国有企业改革过程中大肆侵吞、私分国有资产的案件，属于应当“集中力量查办”的六类严重职务犯罪案件之一。[52]“企业国有产权转让管理暂行办法”在“法律责任”部分列举了八种违规行为，[53] 规定如有任何一种行为发生，国有资产监督管理机构或者其他审批机构都应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。这些违规行为几乎都可以归入欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的，即使以上都不是，总也够得上“损害社会公共利益”。根据合同法，这些合同统统可以认定为无效合同。[54] 有关国企所有权转让的规范性文件主要是国务院主管部委公布的部门规章，只有极少部分是法律或行政法规。依照合同法（第52条），部门规章不具有确认无效合同的规范效力。但在司法审判实践中，部门规章的强制性规定也可能被援引为认定合同无效的规范。[55] 因此，从法律规则本身看，负责出让国企的各级政府（包括国资管理部门）拥有超乎寻常的监管能力——且不说审批程序和交易管制布下了天罗地网，单是法律规则为它们准备的打击违规交易、确认合同无效的“法律武器”就威力巨大。

    但是，非法交易还是层出不穷、屡禁不止。对此，国资委认为原因有二：一是国有资产出资人还没有完全到位，改革还不配套；二是有关国有企业改制的相关政策还不完善，规则还不够健全。而2003年年底“关于规范国有企业改制工作意见的通知”和“企业国有产权转让管理暂行办法”的公布，就是要为全国提供一个“统一、完整的指导国有企业改制的政策文件”。[56]国资委解释的第一个原因似乎是说，尽管法律规则提供了监管武器，但“出资人还没有完全到位”，没有人来运用这些武器。但是，有了统一文件，出资人就可以到位，转让就可以规范了吗？本文第一部分对正式规则的疏理显示，国资委“企业国有产权转让管理暂行办法”中的大部分规则并非创新，而是由来已久的。我们根据什么认为国资委对这些规则重新整理公布后将产生前所未有的效果？

    三、问题根植于国企所有权本身所有上述疑问应当从国企所有权本身求得解释。

    （一）国企所有权的独特属性国企所有权在性质上属于国家所有权。中国大陆的民法学理论通常将所有权按照“所有制性质”划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，三者并列为所有权的三种类型。在所有权概念之下，国家所有权只是其中的一种类型，在法律上与个人所有权地位平等、权能和效力相同。这似乎是说，国家所有权在法律上与个人所有权没有实质差别。相当多的民法学者在讨论所有权问题时，反对给予国家所有权特殊保护，[57] 主张国家所有权应当“服从”民法关于所有权的一般规定，[58] 各种类型的所有权应当“一体承认、平等保”。[59] 这些观点已被广泛接受，成为民法理论中的“通说”，它们对财产权平等保护理念的传播颇有助益。然而，这些观点似乎无法解释国企所有权转让中的特殊问题：国企所有权转让的特殊规则是否具有正当性？国企所有权转让如何“服从”民法关于所有权转让的一般规则？是不是“服从”了民法的一般规则，问题就得以解决了？

    如同国家所有权，国有企业的最终所有者是全体人民。[60]“人民”是一个不容分割的整体，“人民”从不表示任何个体，“人民”的权力只能以全体名义行使。基于这样的常识，我们不难发现国企所有权不同于个人所有权的独特属性。

    对某一具体的国有企业而言，作为人民个体成员的个人不可能确知其个人的控制权和收益份额，也不可能以其个人权益份额承担相应风险。国企所有权的权益和成本无法量化于个人。国企实际上是由最终所有者的各级代理人控制和经营。而有资格“代理”全体人民行使所有权的只能是国家，国家是唯一合法的“代理人”。理论上，全体人民可以通过代议制程序选举国家权力机关，进而选择行使国企所有权的各级代理人。但是，代议制的固有局限使这种选择难以成为所有者控制代理人的有效机制。[61] 更由于全体人民的任何个体成员都不可能转让其权益份额，不可能“退出”国企所有权，所有者在事实上形成对“代理人”的依附。国家同时是国企所有权的收益和成本的唯一合法分配者。因此，国企的所有者（全体人民）和“代理人”（国家）的关系，不是所有者选择“代理人”而是所有者依附于“代理人”的控制和分配。

    在国家分配格局中，国企职工被称为企业“主人翁”，名义上拥有一些“民主管理权”和“民主监督权”。[62] 但这仅仅是名义上的权力，职工实际行使这些权力时必须服从上级政府主管部门的安排。[63] 事实上，国企正式职工（包括普通职工和领导干部）只是由于终身受雇于企业，可以终身享受企业为其提供的住房、医疗保健、退休金、养老金等福利，因而分享了企业的部分所有权。这是国企职工有别于其他人民群众的特殊权力。这种安排全然是国家分配的结果。[64]由国企所有权对国家和国家分配的绝对依附所产生的悖论是：法律上，国企所有权的所有者是全体人民，国家不过是代表全民行使所有权的“代理人”；事实上（也同样有法律根据），国企所有权的权益和风险只能由国家分配给所有者的每个个体成员，国家这个“代理人”可以全面控制所有者的命运。

    （二）现象解释1、出资人到位是一个假命题国企的名义所有者是全体人民，但国企的收益和风险是由国家分配给具体个人的，没有人真正以所有者的方式承担国企的财务风险。对于国企所有权而言，出资人到位是不现实的幻想。因为找不到真正的出资“人”。到位的至多是国企所有者的各级代理人（包括各级政府负责国资管理的诸多部门和其官员）。

    国企民营化的一个重要理由也是出资人不到位，由于他们的不到位而导致国企经营者缺乏有效的约束和激励，所有者权益遭到经营者机会主义行为的侵蚀。但是，转让国企所有权的时候，出资人就可能到位吗？不要以为转让国企的决策和操作机制与经营国企的那套机制有什么实质性区别。如果我们能够让出资人在国企转让时到位，那么，为什么不能让出资人在国企经营过程中到位呢？而如果经营中的到位问题也能解决的话，国企还有什么必要民营化呢？

    为了实现出资人到位和防范各级代理人的机会主义行为，国家不得不设置复杂的审批程序和实施强制性交易管制。但在无人担当所有者的条件下，审批和交易管制的执行者不是对国企所有权承担财务风险的个人（事实上也没有这样的个人），也不是个人生活与国企紧密联系的国企职工，而是“转让方”。“转让方”是谁呢？是由利害无关的政府官员和国企干部组成和控制的“国有资产监督管理机构”和“持有国有资本的企业”。

    无人担当所有者，无人以所有者的思维进行决策，仅靠政府审批和交易管制是无法实现所有者利益最大化的。相反，政府审批和交易管制还可能为代理人机会主义行为提供合法化包装。以禁止低价转让原则为例，该原则不清楚的地方是，“低价”究竟是指低于什么价格？是指低于评估价吗？实际上，经批准国有资产可以低于评估价转让。[65] 是指低于“净资产值”吗？在很长一段时期内，实践中普遍以国有资产的“净资产值”作为判断国有资产转让是否“值”的基线：如果成交价高于“净资产值”，转让就被看作“国有资产增值”，反之则属于“国有资产流失”。[66]“净资产值”是资产形成的历史投资在当前的账面记录。但“净资产值”与该资产在未来提供收入的能力没有关系。同量的历史投资形成的资产，在未来提供的收入可能是正的、也可能是负的，可能多、也可能少。同量“净资产值”的市价可能截然不同。[67] 如果成交价一律不得低于“净资产值”，则很多亏损国企势必无人问津。而如果只要满足了“净资产值”的底线就可以批准转让，那么，很多优质国企（价值早已超出“净资产值”）将以合法方式廉价出售。其他强制性规则，如强制资产评估、价格控制、强制入场交易等，也可能存在徒增交易成本而无助于所有者利益最大化的问题。

    2、职工抗议是对国家分配的不满如前文所述，国企职工分享了部分企业所有权，这种分享是国家分配的结果。尽管职工获得这种分配是以付出劳动为代价的，但职工个人与国家之间的这种关系不是一种市场化的交易，二者间的权益和风险配置既不对称也不明确。国企所有权的转让会直接导致这种分配关系的终止，因此，必须在国家和职工间进行一次类似清算的过程。所谓“安置职工”、“补偿职工”以及“买断工龄”，目的都是为完成“清算”。在具体的国企所有权转让个案中，对职工应否补偿、补偿多少以及补偿金来源，往往取决于企业所在地政府的财政状况、当地生活水平、政府与私人受让者的协议等因素。在财政状况较好的地区，政府支付给职工的“买断工龄”的费用可能多一些；反之则少一些。也有些地方，政府不直接出钱补偿，而是向国企受让者提供某些政策优惠（如土地使用权方面），从而换得私人受让者以安排工作或代缴社会保障费用的方式补偿职工。但无论以何种方式“清算”，其实质都是国家主持下的又一次利益和风险分配。

    国企所有权转让是国家与受让人之间的交易。国企职工尽管不是交易的当事人，但相比看不见摸不着的“全体人民”而言，职工是实实在在的与企业休戚相关的利益群体。因此，真正关心国企转让过程的人是职工。但是，职工关心的是个人福利和工作机会，而不是国企转让的成败，这种关心显然不是出于国企所有者（全体人民）的立场。

    对于国家分配，人们的最高期许就是公平。当职工感到分配不公时，他们有理由向政府表达不满，也可以名正言顺地以企业“主人翁”的名义阻挠企业买受人行使企业所有权。另外不可忽视的是，“职工”并不是一个个体成员无差别的群体，职工当中干部和群众的境遇和地位是不同的。国企的各级实际控制者长期享受各种“控制权收益”，国企所有权的转让意味着企业原管理层丧失实际控制权。当他们的实际控制权和控制权收益未得到承认和补偿时，他们更有动力借助职工的名分和力量对抗企业转让。

    以企业“主人翁”的名义，借助种种意识形态话语，职工抗议分配不公的激烈行动就具备了相当的合法性，而不同于普通的违法行为。当职工针对私人收购者的激烈行动威胁甚至破坏私人所有权的时候，民众可能对职工行为表示同情，而政府官员则很可能基于“稳定压倒一切”的政治原则和个人仕途的考虑，不顾政府平等保护财产权的法定职责，牺牲私人收购者的利益以平息激烈行动。在职工的“合法抗争”面前，法律沉默了。

    四、结论在社会主义国家的经济市场化转型中，国有企业的民营化（尤其是国企所有权转让）是一个对全民财富再分配的过程。这一过程不可能摆脱国企所有权特性和国家政治体制的约束。

    国企所有权的固有属性决定了国企所有权的转让是一个卖方所有者缺位的交易。这是违规交易屡禁不止和合法受让的企业所有权无法正常运转的根本原因。一方面，法律上的所有者（全民）无法真正发挥所有者的作用，代理人机会主义行为难以控制，民营化改革有蜕变为权贵私有化的危险。另一方面，原国企职工分享了部分企业所有权，他们与国企转让休戚相关，但他们没有义务代表全体人民，他们出于关心个人福利和工作机会而对国企转让的介入，未必有助于国企转型和所有者的利益最大化，未必有利于市场经济和法治的建立。

    国企民营化所推动的全民财富再分配实质上也是一个政治过程。国家政治体制的民主程度决定了民营化改革的民意基础。国企转让的决策和操作过程越是民主透明，其合法性就越高，就越可能得到大多数民众的支持，代理人的机会主义行为就越能得到约束。这里所说的民主不是国企内部的“职工民主”，而是国家政治体制的民主。道理在于，国企的“职工民主”无权决定涉及全民利益的事务。对国企职工的补偿应在国家与职工间进行清算，国家应当担当而不是推诿这一政治责任。

    彻底消灭代理人机会主义和在再分配过程中令所有人皆大欢喜，都是不现实的。但是，民营化的决策和执行者必须向最优目标努力。国企民营化不仅仅是一个经济过程更是一个政治过程，它关系到国家政经体制转型的合法性，所以，公开、公平和公正应当优先于国家经济利益成为民营化的最高原则。

    最后，本文谨简要提出以下几项框架性建议：第一，明晰中央和地方产权，进而明确界定各自的转让决策权。目的是增加转让规则的确定性，增进交易安全。鉴于国企转让涉及全民或某地区民众的整体利益，转让决策权应当由中央或地方的国家权力机关（即各级人民代表大会）掌握。

    第二，成立专门的直接对国家权力机关负责的民营化执行机构。当前，国资管理部门的任务是多重的，既要管理经营国企，实现国有资产保值增值，又要推动各种形式的国企改制。其多重目标存在冲突。成立独立于现有国资管理部门的民营化执行机构，专门企划和监管国企转让交易，直接对中央或地方国家权力机关负责，可以简化审批程序，建立较直接的行政责任机制，提高效率，减少权力滥用。

    第三，提升交易透明度。在卖方所有者缺位的情况下，交易的透明和公开是遏制代理人权力滥用，减少内幕交易的良方。“企业国有产权转让管理暂行办法”在这个方面已有一些具体措施。但没有民主和法治为基础，这些措施必定流于形式。我们须清醒地看到，提升政府行为的透明度还需要更多的体制改革，诸如政治体制的民主化和法治化、新闻和言论自由的进一步开放等等。

    注释

    [1] 参见国务院“国有企业财产监督管理条例”（1994）第5条、第6条。

    [2] 参见：国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局“关于企业兼并的暂行办法”（1989）；国家体改委、财政部、国家国有资产管理局“关于出售国有小型企业产权的暂行办法”（1989）。

    [3] 国务院办公厅“关于加强国有企业产权交易管理的通知”（国办发明电〔1994〕12号）。

    [4] 国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行“关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知”（国经贸中小企〔1999〕89号）。

    [5] “全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面—江泽民在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告”（2002）。

    [6] 涉及财政、劳动保障等事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国资监督管理机构协调审批，参见国务院办公厅转发国资委“关于规范国有企业改制工作的意见”（2003年12月）和国资委、财政部“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第29条。

    [7] 国资委、财政部令第3号，“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003），第25条。

    [8] “中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定”（1993）。

    [9] “中共中央关于制定国民经济和社会发展‘九五’计划和2010年远景目标的建议”（1995年9月28日）。

    [10]“高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪—江泽民在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告”（1997 年9月12日）。

    [11] 参见国家经贸委“关于制止出售国有小企业成风有关问题的通知”（1998），以及新华社评论员文章，“煞煞‘卖企业’这股风”，《人民日报》1998年8月5日第1版。1999年2月，国家经贸委、财政部、中国人民银行发布“关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知”（国经贸中小企〔1999〕89号），要求严格控制出售企业的范围和数量，不得出售社会公益性企业和法律、法规规定不能出售的企业。

    [12] 中共中央“关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定”（1999年9月26日）。

    [13]“全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面—江泽民在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告”（2002年11月17日）。

    [14] 例如：1997年安徽滁州的国有企业扬子集团公司的改制在中央政府干预下宣布为不合法（参见张庭彬，“扬子改制改来改去”，《南方周末》2000年4月14日）；长沙市1999年对部分国企的改制也是在国务院干预下搁浅的（参见王钧，“国有资产产权界定的规则、权力和游戏”，《清华法学》第2辑，清华大学出版社2003年，第172—175页）。

    [15] 国家经贸委、财政部、中国人民银行“关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知”（国经贸中小企〔1999〕89号）。

    [16]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第28、29条。

    [17] 同样的规定参见：“关于企业兼并的暂行办法”（1989），“关于出售国有小型企业产权的暂行办法”（1989）：“关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知”（1999）。

    [18]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第11条。

    [19]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第28、29条。

    [20]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第12条。

    [21] 参见国务院国有资产监督管理委员会1号令，“国有企业清产核资办法”（2003）第2、16、17、25条。

    [22] 国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行“关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知”（国经贸中小企〔1999〕89号），“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第12条。

    [23]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第12条第2款。

    [24] 参见：“关于企业兼并的暂行办法”（1989）：“关于出售国有小型企业产权的暂行办法”（1989）：“国有资产评估管理办法”（1991）第3条：“公司法”（1993）第7条：“国有企业财产监督管理条例”（1994）第40条；国家国有资产管理局“关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知”（1995）。

    [25] 财政部“关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作的意见”（2001年12月）。

    [26]“股份制企业试点办法”（1992）的“原则”之一就是：不准把国有资产以股份形式分给集体、个人。类似规定还有“公司法”第213条、“刑法”第396条第1款。

    [27] 参见“关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知”（1995）。

    [28] 参见“关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知”（1999）。

    [29] 新华社评论员文章，“制止国有资产无偿量化给个人”，《中国经济时报》2001年8月29日。

    [30]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第13条第2款。

    [31] 例如：四川省人民政府“四川省企业国有资产有偿转让管理暂行办法”（1995）第12、26条；上海市人民政府“上海市产权交易管理办法”（1998）第4、21条。

    [32] 例如河北省人民政府“河北省企业国有资产产权转让管理实施细则”（1998）第17条。

    [33] 例如：山东省人民政府“山东省国有企业产权转让管理办法”（1996）第20条；吉林省人民政府“吉林省企业产权转让管理暂行条例”（1998）第17条。

    [34]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第4条。

    [35]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第4—18条。

    [36]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第24条。企业转让全部国有产权（股权）或改制后不再设置国有股权的，应办理产权注销登记。参见国务院“企业国有资产产权登记管理办法”（1996）第9条和财政部“企业国有资产产权登记管理办法实施细则”（2000）第26、27条。

    [37]“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第20条。

    [38] 国务院办公厅转发国资委“关于规范国有企业改制工作的意见”（2003年12月）。

    [39] 乔国栋，“要改变‘宁予洋人，不予家奴’的做法——访全国工商联副主席王治国”，《中国经济时报》2002年11月8日。

    [40] 李颖、袁泉，“私企并购国企三道坎”，《中国证券报》 2000年11月28日。

    [41] 本案详情参见杨玉熹，“国企员工身份依赖与消除——私企并购国企的个案研究”，《法大评论》第1卷第1辑，中国政法大学出版社2001年，页73～93. [42] 在本案中，无人质疑企业转让本身的合法性。2000年市化工局诉海天集团时，市化工局首先请求法院确认收购合同“合法有效”。参见袁泉，“‘海天’：夹生饭怕是难煮熟”，《中华工商时报》2001年4月4日。

    [43] 参见杨瑞法，“嘉兴药厂改制凸显制度黑洞 ”，《21世纪经济报道》2001年10月15日“产经”版。

    [44] 参见韩黎芳，“谁毁了奶酪——洛阳私企兼并国企第一案调查”，《中华工商时报》 2002年1月9日。

    [45] 参见：郭海峰，“买下国企买下麻烦”， 《财经时报》2000年3月8日；王裕台、王南，“‘吴安民状告国资局’一案追踪”，《中国经济时报》2000年12月20日；吕立峰、陈丰，“新疆首例公民买断国企案一波三折”，《检察日报》2001年1月31日。

    [46] 余力，“重庆：叫卖千亿国资”，《南方周末》2002年11月21日。

    [47] 乔国栋，“要改变‘宁予洋人，不予家奴’的做法——访全国工商联副主席王治国”，《中国经济时报》2002年11月8日。

    [48] 国家经贸委“关于制止出售国有小企业成风有关问题的通知”（1998），《人民日报》1998年7月11日 .另参见新华社评论员文章，“煞煞‘卖企业’这股风”，《人民日报》1998年8月5日第1版。

    [49] 程明霞、程志云，“李毅中：国资出售不许低估贱卖”，《经济观察报》2003年11月8日。

    [50] 程明霞、程志云，“李毅中：国资出售不许低估贱卖”，《经济观察报》2003年11月8日。

    [51] 2003年12月，国资委调查认为：国企改制中存在的首要问题是“改制的过程不够规范”。例如，有些企业改制过程中财务审计不严、资产评估不实，出现了国有资产被低估贱卖的问题；有些企业改制过程的透明度不高，产权没有进场交易，存在暗箱操作的弊端；有些企业的改制行为损害了债权人的利益和职工的合法权益，造成债务悬空；也有些企业在改制过程中发生了内外勾结、隐匿转移、侵占私吞国有资产的违纪违法行为。新华社北京2003年12月17日电，国资委负责人就“国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知”答记者问。

    [52] 新华社北京2002年5月29日电，“检察机关将严打六类严重职务犯罪”。

    [53] 这八种行为是：（1）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；（2）转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的；（3）转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的；（4）转让方与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的；（5）转让方、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费，侵害职工合法权益的；（6）转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务，非法转移债权或者逃避债务清偿责任的；以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，未经担保权人同意的。（7）受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的；（8）受让方在产权转让竞价、拍卖中，恶意串通压低价格，造成国有资产流失的。

    [54]“中华人民共和国合同法”第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

    [55] 例如，国务院“国有资产评估管理办法”第3条规定，国有资产转让应当进行资产评估。该行政法规并未规定未经评估的国有资产转让合同一律无效。只是部门规章“国有资产评估管理办法施行细则”第10条规定，“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效”。应当说，部门规章的强制性规定不能作为确认无效合同的规范。但是，在淮阴市信托投资公司、淮阴市金信实业公司诉殷林国有股权未经评估转让无效案（2001）中，二审法院（江苏省高级人民法院）判定国有股权转让合同无效的依据就是上述行政法规和部门规章的两个条文。参见丁巧仁主编，《公司法案件判解研究》，人民法院出版社2003年，第261—278页。

    [56] 新华社北京2003年12月17日电，国资委负责人就“国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知”答记者问。

    [57] 梁慧星，“民法通则对原来民法理论的突破”，《中国法制报》1986年11月7日第3版；王利明、郭明瑞、吴汉东，《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年，第157～163页；王利明，《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年，第314～318页。

    [58] 王利明，《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年，第18页。

    [59] 孙宪忠，“中国财产权利保护的法律制度”，氏著《论物权法》，法律出版社2001年，第289～298页；梁慧星（主编），《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年，第212页。

    [60] 中华人民共和国宪法第7条规定，国有经济即“社会主义全民所有制经济”。“民法通则”第73条和“全民所有制工业企业法”第2条也明确规定，国家财产和全民所有制工业企业的财产“属于全民所有”。

    [61] 全体人民的个体成员尚不确知自己的权益和风险份额，代表们就更不可能知道每个个体成员的权益和风险是多少了。只要全体人民必须授权代表行使所有权，那么结果必定是，全体人民的一部分成员的需求被忽略，而另一部分成员（未必是多数成员）的需求被代表们提升为“全体人民的意志”而得到重视和满足。结果是极少数人（人民的代表）取舍和决定大多数人的需求。正如阿克顿所说：“人民——选民们相当难以胜任亲自制定一项政策的任务，如权力的平衡、殖民地贸易、银行问题、货物问题。人们没有获得足够的信息，也没有办法让他们能知道得更多。他们必须选择他们的代表，一旦选出之后，他们就只能听凭他们的代表按照他本人认为最好的方式去行事。”参见阿克顿，《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年，第335页。

    [62]“全民所有制工业企业法”（1988）第9条明确规定：“国家保障职工的主人翁地位，职工的合法权益受法律保护。” 第49、51条规定，职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，其工作机构是企业的工会委员会。

    [63]“全民所有制工业企业法”第52条规定，职工代表大会可以根据政府主管部门的决定“选举”厂长（经理），“选举”结果须报请主管部门批准。这表明，任免企业管理者的权力归政府主管部门而不是职工代表大会。

    [64] 关于中华人民共和国建国初期国家为政治目标构建国企所有权框架的研究，参见路风，“国有企业转变的三个命题”，《中国社会科学评论》2002年第1卷第1期，第81～83页；李培林、张翼，《国有企业社会成本分析》，社会科学文献出版社2000年，第62～69页。

    [65] 参见国家国资局“关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知”（国资产发[1995]54号）和“企业国有产权转让管理暂行办法”（2003）第13条第2款。

    [66] 国家国资局、国家体改委“股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见”（国资企发〔1997〕32号）第17条规定：转让国有股份的价格必须依据公司的每股净资产值、净资产收益率、实际投资价值（投资回报率）、近期市场价格以及合理的市盈率等因素来确定，但不得低于每股净资产值。

    [67] 关于“净资产值”的分析引自周其仁，“科斯定理与国资转让”，《21世纪经济报道》2002年3月21日评论版。

王军