间接代理制度比较研究（下）

　　（二）英美法系

　　1.关于隐名代理

　　对于隐名本人和代理人的责任问题，《美国代理法重述》（第2 版）第 321节提出了这样一条普通规则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了本人身份之后也是如此。根据美国学者斯蒂芬的观点，代理人对其所订合同并不是永远不承担个人责任。（注：roscoe t.steffen，agency—partnership， westpublicshign company.1977.p.191. ）美国纽约法院在“阿格斯格诉麦克纳特”（agersinger v.macnaughton）一案中指出，为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任，因为，“允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的本人推到第三人面前，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行的负责任的补救措施”。（注：（1889）114n.y.535，21 n.e.1022，11 am.st.rep.687.）

　　但是，英国法对于隐名本人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。（注：the santa carina（1977）1 lloyd‘s lr 478.）英国法认为，在这种隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。一般说来，只要代理人在隐名本人授权范围内缔约，隐名本人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动。可见，隐名本人和显名本人的法律地位没有严格区别。

　　不过，英国也有不少判例责令隐名本人的代理人对其所订合同承担个人责任。而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名本人共同对其所订合同承担初步（prima facie） 责任的判案原则。按照这一观点，拒绝披露其本人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。该观点与《荷兰民法典》第 3：67条规定的原则就比较接近了。根据《美国代理法重述》（第 2版）第85节，如果代理人签订的合同未获得本人授权，隐名本人有权行使追认权，而身份不公开本人却无此权利。（注： roscoe t. steffen， agency — partnership， westpublishing company.1977.p.191.）这也是身份不公开本人与隐名本人的区别之一。

　　按照英国的判例法，代理人在同第三人缔约时，如仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样，是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（as agent for buyer ）或“卖方代理人”（asagent for seller）等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。

　　2.关于不公开本人身份的代理

　　在这种代理情形下，英美法系认为代理人应当对其与第三人所订立的合同负责，因为代理人在同第三人订约时根本没有披露代理关系的存在，从而在实际上把自己置于合同当事人或本人的地位。那么，这是否意味着未被披露的本人不能直接依据该合同取得权利并承担义务，第三人无权要求本人承担合同义务呢？回答是否定的。

　　（1）未被披露的本人享有介入权

　　英美法认为，未被披露的本人有权介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。（注：有学者认为，原因在于，第三人并未订立只想与代理人而不想与其他人打交道的合同。参见《国际贸易法》（英）马克·霍伊著，李文玺译，法律出版社，1992年3月第1版，第36页。）本人如果行使了介入权，他自己就得对第三人承担合同债务与责任。因此，只要代理人在未被披露的本人授权范围内缔约，未被披露的本人就可以直接取得该合同的权利义务关系。可见，在其行使介入权时，未被披露的本人与显名本人、隐名本人具有极为相似的法律地位。

　　但是，未被披露的本人在以下两种例外情形不能行使合同介入权：

　　第一，未被披露的本人行使介入权与合同中的明示或默示条款是相抵触的。

　　首先，代理人在其所订立的合同中可以明确地排除身份不公开本人的介入权。英国法院在 1887 年“英国互保协会诉耐维尔”（ unitedkingdom mutual ss assuruance association v.nevill ）一案的判决就确认了这一原则。（注：（1887）19 qbd 110.）

　　对于明示的排除条款比较容易理解，但是法院通常遇到的问题是，如何辨别身份不公开本人的介入权已被合同的默示条款排除了。这个问题的提出最早可以追溯到 1848 年的“胡贝尔诉亨特”（ humble v.hunter）一案。（注：（1848）12 qb 310.）在该案中， 原告的代理人自称为货船所有人，并以交易中唯一本人的身份与被告订立了一份租船合同。之后，原告向被告提起违约诉讼。但法院认为，在本案中不能采信口头证据，不能认为代理人实际上代表他而缔约。正如魏特曼法官指出的，在对合同标的主张权利时，如果口头证言与书面合同中的条款发生冲突，那么口头证言不予采信。法院强调，合同形式就是排除本人行使介入权的手段。最后，法院驳回了原告的介入权。

　　在此之后的判例对“胡贝尔诉亨特”案的解释就有些不同了。虽然有的判例主张“胡贝尔诉亨特”案是有关口头证言不能变更或对抗书面合同的权威判例，但认为更为妥当的观点是：当代理人默示地表明他是唯一的本人而缔约时，未公开身份的本人不享有介入权。因此，当代理人以“物主”或“所有权人”的身份缔约时，可以推定他默示地作出了在其身后不存在本人的承诺。相反，有的判例认为，如果代理人缔约时自称为“承租人”，那么“承租人”的提法和“缔约方”的提法都是消极代理；而且采纳表明代理人是代表未公开身份本人而缔约的口头证据。（注：b.s.markesinis，r.j.c.munday：an outline of the law ofagency，london，butterworths，1986.p.130.）

　　在“德拉格伯恩公司诉莱德烈克泛大西洋公司”（f drugborn ltdv.rederiaktiebolaget trans—atlantic）一案中， （注： （1919）ac 203.） 代表未公开身份的本人的代理人在和第三人签订的合同中自称为“船舶承租人”。豪丹勋爵（viscount haldane）认为，“租船人”是和“物主”与“所有权人”极不相同的一个术语；租船合同与不动产租约不同，它涉及的合同的标的物是动产（chattle）； 尽管租船合同可以产生所有权或者其他相邻的它物权，但它毕竟是有关租赁或使用船舶的合同。在这些情形下，根据通常的商业常识和惯例，租船人能够代表未公开身份的本人而缔约，而由后者享受租船合同的利益。（注：b.s.markesinis，r.j.c.munday：an outline of the law of agency，london，butterworths，1986.p.131.）

　　在“德拉格伯恩公司”一案中，代理人自称为“租船人”并不影响未公开身份的本人行使介入权。该判例的结果极大地限制了“胡贝尔诉亨特”这一判例的适用范围。随后的趋势更加表明，法院只在极少的例外情形下，即代理人在合同中自称为“财产所有人”时，才以与合同条款相悖为由，否认未公开身份的本人行使介入权。（注： b. s.markesinis，r.j.c.munday：an outline of the law of agency，london，butterworths，1986. p.131.）在“华沙公司诉帕伯伍德新闻纸出口公司”（o／y wasass co ltdv. newspaper pulp  wood export ltd）一案中，（注：（1949）82 l1 l rep 936.66.）代理人租船合同中自称为分产人（disponent owner）。莫利斯（morris）法官认为， “分产人”一语有些模糊，足以覆盖那些虽然不是真正所有权人、但有权处分船舶的人。因此，合同条款并非与代表未公开身份本人而行事的代理人不一致。

　　第二，第三人是基于信赖代理人的人身因素而与其缔约的。

　　尽管可以采信证明代理人实际上是代表未公开身份本人而缔约的口头证言，但英美法院一般认为，如果本人或代理人的身份是影响第三人缔约的特别相关因素，那么未公开身份的本人不得行使介入权。

　　有人可能会说，在所有本人身份不公开的代理情形中，第三人都只愿与代理人缔约。如此一来，所有身份不公开的本人都不能行使介入权了。这显然是一种简单、片面的看法。不仅不符合本人身份不公开的代理理论，也不能反映英美法院的司法态度。实际上，英美法院真正限制身份不公开的本人行使介入权的情形并不很多，大致上可以分为两类：

　　（1）积极意义上的限制类型

　　如果第三人非常注重代理人的人身因素，如自身技能和支付能力等，身份不公开的本人不得行使介入权。在这种情形下，代理人的人身因素是第三人与代理人缔约的唯一基础。第三人往往明确地只想和代理人缔约，而不愿意和其他任何人缔约。

　　英美代理法学者经常引用的关于这种情形的判例是“格雷尔诉当斯供应公司”一案。（注：（1927）2 kb 28.）在本案中，第三人为了抵销代理人对其所欠的债务，而与代理人订立了木材买卖合同。代理人不仅用本人的信纸接受定单，而且声称本人的姓名就是自己的商号。之后，身份不公开的本人以代理人与第三人所订合同为基础，向第三人提起了追索货款之诉。上诉法院认为，本人无权起诉第三人。因为第三人与代理人缔约完全基于对代理人的信赖，未公开身份的本人无权介入合同。

　　（2）消极意义上的限制类型

　　有时第三人和代理人缔约并不注重代理人的人身因素，而是对身份不公开的本人十分反感，若其知道本人的身份或者知道代理人是在代理本人而行事，就绝对不愿意与其缔约。在这种情形下，身份不公开的本人能否行使介入权呢？

　　在这种情况下，英美法院通常认为第三人的这种理由不能阻止本人行使介入权。在“戴斯特诉冉代尔”（dyster v. randall  sons）一案中，（注：（1926）ch 932. ）原告知道被告无论如何也不愿把一块土地卖给他。于是，原告就雇了一个代理人去与被告谈判，并签订了土地买卖合同。但代理人没有告诉被告，自己是在替原告行事。之后，被告发现代理人原来是为原告缔约，遂以自己被代理人欺诈为由拒绝履行合同。法院认为，本案中的原告作为未公开身份的本人有权申请强制履行这份合同。因为该合同不具有人身性质，真正买主的身份并不重要。因此，虽然代理人没有披露本人身份，言明他代表别人缔约的缺陷不能剥夺本人的介入权。（注： b.s.markesinis，r.j.munday：an outlineof the law of agency，london，butterworths，1986，p.133.）

　　但是，如果代理人对本人的身份作出了错误的意思表示，情形就大不相同了。例如，在“阿克贝诉斯顿”（arcber v.stone）一案中，（注：（1898）78 lt 34. ）被告斯顿明确地询问代理人阿克贝是否代表史密斯（ smith）时，阿克贝撒谎说“不是”。当阿克贝请求强制履行合同时，诺斯（north）法官指出， 代理人的这一请求不予支持，因为，代理人误导性的意思表示诱使第三人与之缔约，一旦第三人知道代理人在撒谎，便不会与之缔约。

　　如果不公开身份的本人存在欺诈性过错，尽管代理人对此不知，第三人也有权提起撤销合同之诉。

　　如果代理人在不公开身份的本人明示授权范围内行事，不会出现什么值得争议的法律难题。但是，如果代理人超越了授权范围而行事，那么结果会怎样呢？柯南（konant）教授指出：“不公开身份本人的代理人装作自己和第三人进行交易，因此，本人不可能和第三人直接照面。那么，本人也就不可能被指责，在外观上已经同意代理人具有一定的权限范围。”易言之，不公开身份的本人尽管没有对代理人明示授权，也要对代理人的行为负责。这样，除非不公开身份的本人对代理人和第三人签订的合同援引身份和人身性理论，否则他就要对代理人承担无限责任。 该理论似乎有些不合理。 因此， 在“麦克拉茯林诉甘特斯”（mclaughlin v. gentles）一案中，（注：（1919）51.dlr 383.）法院判决不公开身份的本人不对代理人的活动承担无限责任。英美法院倾向于限制本人对代理人行为负责的范围。但是，具体的界限还是有些不清楚。（注： g. h. l. fridman： the law of agency， london，butterworths，1990，p.236.）

　　如果不公开身份的本人在第三人知道其存在之前就已经和代理人结算，那么根据“阿姆斯特郎诉斯图尔特”（armstrong v. stokes ）一案的判决，第三人不得对本人提起诉讼。因此，如果第三人不知道本人和代理人之间的关系，那么在第三人发现这种代理关系之前，本人和代理人之间所发生的所有事情都与本人对第三人承担责任的问题无关。（注：g.h.l.fridman：the law of agency，london，butterworths，1990，p.236—237.）

　　因此，一般说来，身份公开的本人和身份不公开的本人之间在权利义务上并无区别。也就是说，身份不公开的本人有权以自己的名义，就代理人为之订立的合同参加诉讼活动。但前提条件有二：一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份本人，并能确定本人的姓名；二是合同不因代理人的人身因素而签订。

　　大陆法系原则上不承认间接代理中的委托人享有介入权。我国的民商立法也采取这一立法态度。但最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中指出：“在履行委托贷款过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”这是否意味着我国有限制地承认间接代理委托人的介入权呢？回答是否定的。根据《民事诉讼法》第56条之规定，民事诉讼中的第三人对原被告双方的诉讼标的，本来没有独立请求权，只不过由于案件处理结果同他有法律上的利害关系，人民法院才可以通知他参加诉讼。因此，委托人仍然不能直接起诉第三人，更不能直接介入间接代理人与第三人所订立的合同。增列第三人的做法是程序法中的一种制度，与实体法中委托人所享有的介入权，是两个范畴中的问题，二者没有必然联系。

　　（2）第三人享有选择权

　　第三人在发现了本人之后，就享有选择权。具体说来，他可以要求本人或代理人中的任何一人履行合同债务，也可以向本人或代理人起诉。但第三人一旦选定了要求其中一人承担义务之后，他就不能改变主意，对另外一人起诉。第三人对其中一人提起诉讼程序本身就是他作出这一重要抉择的决定性证据。即使第三人对判决不满意，他也无权对另外一人再行起诉。

　　第三人享有选择权的理念是：第三人仅仅和一个人进行交易，基于公平的原则，他只能要么起诉代理人，要么起诉本人。也会发生这种情况，即第三人选择的被告没有支付能力。根据公平原则，这可以被视为一种正常的商业风险。因为，第三人不是在匆忙中作出选择的。如果在第三人未获清偿的判决中，被告是代理人，第三人也可免除代理人责任，而向本人主张权利。（注：roscoe t.steffen：agency—partnership， west publishing company. 1977.p.198.）

　　（3）第三人享有抵销权

　　英美代理法长期以来就认为，当不公开身份的本人起诉第三人时，倘若第三人在确切知道本人存在之前就取得了抗辨代理人的权利，那么他就可以行使这些抗辨权，包括与代理人相互抵销债权，而不论这些抗辨是否专门针对代理人个人。详言之，如第三人在知道本人存在之前，就取得了对代理人的抵销权，那么他就当然有权抵销本人的货款支付请求权。“拉伯恩诉威廉姆斯”（rabone v.williams ）一案就说明了这种情况。关于第三人的抵销权，曼思菲尔德大法官（mansfield cj）认为，不公开身份的本人的地位有点和受让人的地位相似。 （注：b. s.markesinis，r.j.c.munday：an outline of the law of agency，london，butterworths，1986.p.138.）

　　虽然很多学者非常赞赏第三人享有抵销权的观点，但是法院在遇到不公开身份的本人的行为能够引起不容否认的案件时，都限制第三人抵销权的行使。第三人不能以他欠本人的债务来抵销代理人欠他的债务，因为他在交易时，并不知道和他进行交易是为了自己，还是代表他人。在“库克诉艾歇贝”（cooke  sons v. eshelby ）一案中，（注：（1886）56 l.t.673.）“利维希公司”（livesey  co）， 是一家经纪人公司，该公司在以往和原告进行交易时，有时以代理人的身份，有时为了自己而交易。这次它实际上代表不公开身份的本人向库克公司卖棉花，但并未言明自己是代理人。所以在艾歇贝（他在不公开身份的本人破产时被指定为受托人）请求原告支付价款。但原告声称自己有权与经纪人互相抵销欠款。但在买卖货物时，原告并不知道经纪人是为了自己，还是为了本人和他缔约。法院认为，原告不享有抵销权。因为，原告在缔约时，实际上并不相信经纪人是为了自己而销售货物。（注：e .r.hardy ivamy：casebook on agency，lloyd‘s of london press ltd.1980.p.96.）

　　但是“格雷尔诉当斯供应公司”（greer v.downs suppy co）一案（注：（1927）137l. t.174.）则表明，第三人收到的与其交易的人只不过是代理人的推定通知，并不能妨碍第三人抵销权之行使。该案中，被告第三人当斯供应公司从高德文先生（代理人）处购买了价值17英镑的货物。之后，代理人准备卖一些木材给当斯供应公司。因当斯供应公司还未付17英镑给代理人，便同意了这庄买卖，这样便可抵销一部分货款，付给对方差价就可以了。但是若干天之后，第三人收到一张署名为“格雷尔”的发票，第三人便问格雷尔是谁，高德文回答说就是自己。而实际上高德文是格雷尔的代理人。但当斯供应公司相信德文的话，未支付木材的价款。后来，格雷尔诉至法院，声称当斯供应公司不能行使抵销权，因为，当斯供应公司应该从发票上知道高德文仅仅只是代理人。法院判决认为：当斯供应公司享有抵销权，因为推定通知不适用于商业交易。（注： e.r.hardy ivamy： casebook on agency， lloyd‘sof london press ltd.1980.p.97.）

　　第三人享有抵销权是建立在代理人的行为不容否认的基础上。即代理人在和第三人缔约时，表明自己是本人，并且第三人也相信代理人是本人，并为了自己的利益而行事。

　　问题在于，如果第三人在发现本人存在之前，就已经和代理人结算，这是否解除第三人对本人的责任呢？答案是肯定的。因为，只要第三人不知道代理人与本人之间的代理关系，也不知道有任何本人存在，第三人就有权把代理人视为本人，并与之结算，从而解除第三人对本人的责任。即使第三人在结算之后发现了本人存在的情形，也不再对本人承担责任。

　　在不公开本人身份的代理中，代理人和不公开身份的本人一样，也有权参加有关其代表本人所签订的合同。但是，该权利要受以下两个条件的制约：（1）如果本人已经起诉第三人， 或者通过禁止代理人起诉第三人或以与第三人结算的方式行使介入权，则代理人不享有诉权。但这并不妨碍代理人在对合同标的物享有留置权时，对本人提起诉讼。因为，这可以保护代理人根据合同享有的、同时对抗本人和第三人双方的个人利益。（2）第三人可以行使针对代理人的所有抗辩权， 而这些抗辩权对于不公开身份的本人也是有效的。

　　第三人对代理人抵销权之行使依赖于两个因素：（1 ）代理人是否为了自己的利益而提起诉讼；（2）该债权产生时， 本人是否仍然未公开身份。

　　由此可见，虽然英美法上的不公开本人身份的代理与大陆法上的间接代理有相似之处，但二者的本质区别不容忽视。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接介入代理人与第三人订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对第三人主张权利。换言之，要绕过两个合同关系，才能使间接代理关系中的委托人同第三人发生直接的法律关系。而按照英美法，未被披露的本人毋需经过代理人把权利移转给他，就可以直接行使合同介入权，对第三人主张权利。而第三人一经发现了未被披露的本人，也可以直接对本人行使请求权或诉权。换言之，只要有代理人同第三人所订的一个合同，就足以使未被披露的本人直接同第三人发生法律关系，而不需要再有另一个合同或者合同的转移。

　　四 我国导入隐名代理和本人身份不公开代理制度的可能性

　　我国民法受大陆法系影响较深。当前，我国正在抓紧制定《合同法》，努力完善包括代理制度在内的民事立法体系，积极酝酿起草《民法典》。在吸取大陆法系民法传统的同时，应否导入英美法系中的隐名代理和本人身份不公开代理制度，已成为民事立法和民法学研究的一个重要课题。在此，有必要回顾一下历史上英美代理法学者关于是否承认隐名代理和本人身份不公开代理制度的争论，因为隐名代理和本人身份不公开代理制度也不是英美法系中的一项古老制度。

　　一般说来，本人身份公开的一般代理可以轻而易举地和普通法原则相调和，即只有合同当事人可以享受权利，承担义务。因为本人实际上是合同的当事人，代理人可视为一种手段或工具，本人通过代理人的行为而成为合同当事人，但要把本人身份不公开的代理与普通法的原则协调起来，就不那么容易了。

　　从19世纪以来，英美代理法学者们对本人身份不公开的代理一直是讼争纷纭。许多学者曾把本人身份不公开的代理斥为异端邪说，认为它不合理、不公平，并且违背基本法理。英国的波洛克（ frederickpollock）认为，该种代理制度与合同法的基本理论背道而驰。 霍姆斯（oliver wendell holmes）认为，它与常理相悖。阿姆斯（arms ）认为，该制度忽视了基本的法律原则，因而把它称为四不象并不过分。同样，法官和律师也对本人身份不公开的代理学说持抵制态度。因为，该学说增加了他们解决代理争讼的难度。他们忠实地坚持合同相互关系的理论：既然第三人对本人的存在一无所知，那么按照逻辑，合同的相互关系只能建立在第三人和代理人之间。（注：b.s.markesinis，r.j. c.munday：an outlineof the law of agency， london， butterworths，1986.p.1125—126.）

　　“青山遮不住，毕竟东流去”。随着贸易活动的发展，特别是经纪人的出现，本人身份不公开的代理和隐名代理在商业活动中非常普遍，本人的身份对第三人来说，并不具有特别的兴趣和重要性。古德哈特（goodhart）和哈莫森（hamson）教授认为，“允许身份不公开的本人向第三人直接付款至为公平，特别是在代理人是代理商（factor）而且不能向第三人支付价款时尤为如此。在这种情形下，如果代理人破产，本人又不被允许直接从第三人处获得价款，本人只能从代理人的破产财产中获得微薄清偿。毫无疑问，第三人愿意直接向本人付款，代理人的其他债权人也没有任何正当理由从本人自己的货款中揩油。（注： b. s.markesinis，r.j.c.munday：an outline of the law of agency，london，butterworths，1986.p.127—128.）

　　尽管本人身份不公开的代理有诸多缺陷，但许多英美法学者认为，应保留和发展这种代理制度。还有不少学者努力为这种代理制度寻求理论依据。阿密思教授认为，代理人和身份不公开的本人之关系可以理解为受托人和受益人之关系。古德哈特和哈莫森教授认为，身份不公开的本人是代理的默示受让人，是转让的最原始与高度概括的形式，其依据是强调转让与身份不公开的本人地位的相似性。斯图嘉教授则非常反对这种观点。与其代理法理论相一致，他倾向于从权利转移的角度来观察身份不公开本人的法律地位。（注：g. h. l. fridman： the law ofagency，london，butterworths，1990，p.229—230.）

　　上述各种观点仁智互见，大多是从法理学的角度考察的。从法经济学的角度去看，本人身份不公开的代理之所以被普通法引进、接受和发展，其根本原因在于它有利于确保商事活动的便捷性和降低交易成本。也正是由于如此，法律才有必要对此种代理设定一套特别而详细的规则，以严格规制其适应范围和法律效果。

　　当前，世界经济正处于迅猛的一体化进程中。符合现代市场经济一般规律的代理法律制度的法律文化价值也是没有国界的。在我国紧锣密鼓地抓紧制定统一的《合同法》之际，建议立法机关在规定传统大陆法系中常见的直接代理之外，大胆借鉴英美代理法中的判例与学说，明确规定隐名代理和不公开本人身份的代理。

　　徐海燕