我国物权变动理论的立法选择（四）

　　有人肯定反对说，对抗要件在一些国家已存在上百年了，该制度不也照样运转吗？这的确是事实。但该结果的出现所依靠的并不仅是法律制度自身，更多的是其之外的社会道德信实。实际上他们也正是这么做的：

　　1.由于把公示作为对抗要件，不承认公示公信力，为了交易安全，人们必须弄清财产的权源。“如果在任何情况下都要求卖主对普通商业物品予以证明其产权的话，将会大大限制商业交易。因而，大多数买主只跟那些有着良好信誉的卖主打交道，这些卖主的营业住所是为人所知的，并相信他们不会出售不属于他们的东西。”〔9〕（p50）

　　2.基于公示的对抗力，人们为了确定地实现物权转移，防止第三人的追夺，一般都会实施交付或登记的公示手段。并且，在现实生活中，一般也很少有人愿意去买已有买主的物，来促使先前没有履行公示行为的契约无效。所以，常态的社会是公示对抗效力存在的基础。

　　3.对第三人来讲，他人买受了已经交付或登记的物，尽管不能确保他一定享有真正的权利，但也能推定多数情况下，处分该物的人是真正权利人。因为一个社会无权处分若是经常的话，那这个社会肯定是不牢靠、濒于崩溃的。此时物权的移转的稳定性所依靠的并不是法律制度自身而是社会信用。

　　如果仅是依靠社会的正常和信用，而不是依靠法律制度自身来实现维护交易安全的价值，尽管不能说该制度徒有虚名，但至少可以说它是不严谨、有矛盾的。为了尽量发挥法律制度自身之功能，做到严谨、有效，就必须依其内部逻辑予以解决，关键就是使物权变动在意思表示和公示方法共同作用下同步地发生物权变动，也就是使公示作为物权变动意思表示的一个内在要件。依前文的理解，公示应当作为物权变动的意思表示的生效要件。这样，公示方法首先成了约束当事人意思表示的一个条件，如果物权在双方当事人之间有效发生了移转，则必然意味着公示内容与当事人意思表示的一致。因为二者是紧密结合在一起共同促使物权发生移转的。反之，当原意思表示尽管无效，为保护第三人利益，法律强制公示内容为有效时，也必然意味着强制当事人之间的意思表示为有效。这就是公示公信力发生阻断原权利人真实意思的最深层原因，也是克服公示对抗力缺陷的最好补正。基于此，上述两种矛盾便可迎刃而解。

　　其一，对第一种矛盾的解决。甲与乙虽然签订了买卖合同，由于没有交付，根据交付作为当事人意思表示的一个内在生效要件，乙并没有取得标的物的所有权，因为甲乙间只是一种债权关系。当甲把标的物又转卖于丙并经交付后，此时因丙符合了物权变动的所有生效要件而确定地取得了标的物的所有权。因此，该法律制度设计使得在标的物上只有一个物权，不存在意思主义下一个物上的有两个或两个物权的情况。

　　其二，对第二种矛盾的解决。当甲乙间买卖契约因受诈欺而被撤销时，法律为了保护善意第三人的利益，赋予了登记或交付的公信力，即不管登记事实正确与否，对善意第三人来说就是恒为正确的。公示作为当事人物权变动意思表示的一种外在表征和内在生效要件，二者的意思表示是紧密结合在一起的。当法律强制赋予公示手段权利正确推定效力并加以保护（即赋予了公信力）时，也即意味着强制原当事人之间的意思表示为正确和有效。丙对标的物所享有的权利就不仅能对抗第三人，也能对抗原权利人，是一种绝对的、真正的物权。这就克服了对抗要件下，只对抗第三人而不能对抗原权利人的相对性之缺陷。

　　事实上，采对抗主义立法例的国家对此矛盾的解决也已经或正在这么做。为寻求法律内部的解决途径，法、日民法已明确承认了动产占有的公示公信力（善意取得），英美普通法现在也不得不有条件地承认善意取得制度。如英国法开始承认在特定条件下（公开市场、商业代理人、交通工具的租购、流通票据）的财产善意取得。〔9〕（p47—48）与此相类似，美国法在“涉及金钱或流通票据（包括股票）或未泄漏的‘衡平权利’的情况或所有权人服从‘无否认权’抗辩的情况”下也已承认善意取得的存在。〔15〕（p84）最近的美国统一商法典（1987 ）也有善意取得制度的明确体现：“没有所有权的人也有权转让给善意有偿的买受人完全的所有权。”（ucc 2-403 ）“哪怕是从小偷或者从仅授权占有而未授权出卖的人那里无辜买受财产的第三人”，也受到保护。（ucc 2-403）〔14〕（p506）

　　美国法学者更是指出：“对于在涉及财产无任何权利瑕疵显示的交易中基于完全善意、有偿的无辜购买者来说，该规则（即不承认善意取得）的苛刻导致了普通法规则的法定修改（statutory modifications），即：所有权人（title owner）对已移转了的（conveyed ）无效所有权（voidable title）不能撤销（revoke）以对抗善意有偿的买受人。因此，无辜（innocence）使得不完美的所有权成为完美状态。 ”〔14〕（p506）对登记公信力，美国法也有一定的认同：“对于土地而言，要式之要件除具有证明功能外，尚可连同登记注册之要求，为所有权提供公示及公信力。”〔17〕（p158）“既然登记制度建立起来就是为了鼓励和保护信赖登记，因此没有理由保护那些不信赖登记的人。”〔18〕（p286）关于登记的效力，美国学者barlow burke先生的解释可谓精彩至致：“实施登记法的法律目的就是鼓励买受人把他们的契据（deeds ）和其它产权证书（ownership documents）进行公共登记（public record）。对买受人的一个后果就是：一旦进行登记，登记副本（copy）就对其它主张有关产权和利益的买受人提供了公示（notice）。按照法律，登记的公示效力是：第三人是否确实知道登记，效果都是相同的，-那就是，第三人已‘推定注意’到（constructive notice）登记文件。该法律效力的另一方面是：人们可依赖登记，并且如果没有其它的实际通知，人们可以放心地忽略未登记事项的威胁。登记的另一后果是：该登记文件是不证自明的（self-proving）-也就是，它在法庭上无需进一步证明即被承认。因此，当同一财产或利益被出卖不止一次时，登记法是决定双方或双方权利主义者（titleholders）谁有优先权的标准（grist）。 ”“保护后顺位的买受人是登记法的主要目的。”〔10〕（p163）

　　综上，如果真正通过公示方法实现维护交易安全的目的，就必须把公示方法作为当事人意思表示的生效要件，从而使公示效力和意思表示的效力同步。同时，还应赋予该公示方法让人知、让人信，并且保护基于该信赖所从事的交易结果的效力，即公信力。恰恰是公信力才能真正起到维护交易安全的作用。

　　但是，现代德国民法为维护交易安全，更是把物权变动的意思表示从债权契约中抽象出来，并使之单独做成一个物权合意（物权行为），以明示物权变动的确切意思表示。然后再通过公示手段表征这种合意，使物权有效发生变动。并且赋予该物权合意具有阻断原债权契约的效力，即债权契约的有效与否，不影响物权合意的有效与无效。物权变动只依物权合意外加其公示手段而发生变动，与债权契约无关。此即为物权行为（合意）的无因性。由此可见，德国民法是通过两个阶段来实现维护交易安全的目的。其一，在双方当事人之间，先把物权行为从债权行为中独立出来，并赋予其无因性来阻断当事人之间的债权契约。其二，在对第三人利益的保护上，由于物权行为本身也是一种普通的意定法律行为，如果要确定地使物权发生移转，也必须借助公示手段让人知、让人信，并且也要保护基于该信赖所以从事交易的结果，即公信力。

　　与对抗主义相比，德国的物权合意的无因性制度，虽然有利于实现交易安全，却又走向了另外的极端。具体表现在：其一，过分强化了物权移转的确定效力，在注重维护受让人或第三人利益的同时，却淡化了对原权利人的保护。其二，在强化保护第三人利益的同时，却不加甄别地把恶意第三人也包括在内。造成这种现象的原因就是人为割裂当事人意思表示的内在联系、抹杀公示公信力的作用。毕竟物权行为无因性与公示公信力是有着不同适用范围和法律效力的制度，二者并没有必然的联系。何况，即使不承认物权行为无因性，只依靠公示公信力也足以胜任对交易安全的保护，并且还能使该制度设计做到简洁、实效与内在和谐。我们认为，还是不承认物权行为无因性为好（注：关于公示公信力与物权行为无因性的比较及法律选择，笔者将有专文详述，此处不赘。）。

　　五、我国物权变动模式的立法选择

　　以法国为代表的意思主义立法模式以及与其相类似的英美法系立法例不利于维护交易安全；以德国为代表的形式主义立法模式实际操作过于繁琐、无因性法律后果过于绝对且与公信力效力重叠。而以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义方法例正好克服了二者之不足，从而“成为物权变动立法规则模式的基本潮流。”〔19〕（p91 ）结合我国沿习大陆法的传统，目前物权立法还是应参照债权形式主义立法模式为宜，并体现出我国自己的立法特点。具体说就是：

　　（一）承认物权行为的客观存在性。物权行为同债权行为一样，是普遍法律行为的一种。物权行为可以单独存在，如对物的抛弃行为；也可以依双方当事人意志设定物权行为，如设定土地使用权、抵押权、质权的合意等。物权行为也有与其它法定行为相伴而生的情形，如继承、婚姻行为、时效取得、先占、遗失物拾得、埋藏物发现、附合、混合、加工、混同以及公用征收、法院判决等，该情形下是直接依法律的规定引起物权变动。物权行为也有和债权行为相伴的情形，以买卖契约最为典型。当这种以债权行为为发生物权变动的原因关系时，尽管亦有物权行为独立存在的情形，如交付产权证书的行为，但物权行为和债权行为多数时候是结合在一起的，习惯上以债权行为表现出债权人、债务人的权利、义务关系以及双方当事人欲发生物权变动的意思表示。此时，物权行为仅在观念上存在，在现实生活中并不具有独立性。亦即“承认物权行为概念本身，但并不一定必须承认物权行为独立性和无因性，抑或虽然承认物权行为概念及物权行为的独立性，但并不一定必须承认物权行为的无因性。”〔11〕（p149）王泽鉴先生也指出：“此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成立独立之物权行为，在理论上尽可将其纳入债权之意思表示中，同时表示之。”〔20〕（p272）

　　（二）当以债权行为为双方当事人发生物权变动的原因时，有了双方当事人发生物权变动的意思表示，并不当然地发生物权变动。如果在双方当事人之间，有独立的物权行为存在（如交付产权证书的行为），可以使该行为发生物权变动的效力。但是如果涉及第三人时，为了维护交易安全，让他人明确物的权利归属，法律必须明确规定物权变动的形式要件：即动产的交付和不动产的登记。物权变动以登记和交付作为形式要件，其最直接的目的是“使观念的、眼睛和肉体不能看到与触及的权利有形化”。〔21〕（p204）法律赋予登记和交付最直接的效力是作为物权变动的生效要件，意在一方面保持物权行为的独立性（注：此处的独立性既包括物权行为的现实独立存在，亦包括观念独立存在（以债权契约为物权变动的原因时）。在后一情形，登记或交付仍应理解为是与债权行为中所内含的物权行为发生直接的、内在的联系。详见本文第三部分。）。即仅依双方当事人的合意物权行为就成立；另一方面使物权行为内容与公示内容在当事人之间做到内在的统一，使二者同其命运。登记和交付是由法律直接规定法律后果（生效要件以及公信力）的行为即法定行为。所以说，物权变动的过程，其实质是意定行为（债权行为或物权行为）和法定行为（交付或登记）的结合。

　　（三）这种意定行为和法定行为的结合，在双方当事人之间，法律强调的或者说尊重的是双方当事人的意志，法律赋予该意定行为具有决定法定行为的效力。即使物已经交付或登记，如果双方当事人意志不统一（不自由或不真实），也不发生物权变动的效力。

　　双方当事人的物权移转行为对善意第三人来说，由于关涉到整个社会的交易安全，此时法律赋予法定行为具有决定意定行为的效力，即赋予公示行为公信力。双方当事人物权移转后，买受人又转移给依赖该登记或交付行为的善意第三人，即使原双方当事人之间的物权变动与其初始意愿不符，为保护善意第三人，法律也强制该行为有效。这样，交付或登记行为就具有决定双方当事人意定行为的效力。刘得宽先生卓有远见地意识到这一点，他指出社会交易（物权变动）“虽然有契约主义与形式主义之差别，一般买卖当事人间以意思要素为优先，当事人之任何一方与第三人间关系则以形式要素为优先。”〔22〕（p473）应该说，在涉及第三人的物权变动中，公示公信力是维护交易安全制度的核心与基石。引起社会广泛关注的荷兰民法典的修改，充分肯定了这一点。那就是新民法典“保护依赖相关的意思表示而行事的人或者从非所有人处善意受让某物的人的法律条文大量增加”。如“从无出售权的卖方处受让不动产者的保护，如果所有人应当在不动产登记处登记而事实上并未登记的话，不知道障碍存在的受让方应取得该不动产完全的产权。同样的保护也适用于信赖不正确登记内容的受让方，如果该种不正确的内容所有人能够更改却未予更改的话（第3篇第24、26条）”。 关于动产物权的取得，从非所有人处善意、有偿取得动产所有权的规则仍然保留在第3篇第86条中， 但新法典更是把善意取得制度的适用范围“扩展到遗失物及被盗物的取得上，只要受让方是从正常商业渠道受让该物的顾客”。〔23〕（p66）公信原则以物权变动必须公开、 公示的要求为其逻辑起点，又以通过对善意第三人利益的保护以实现交易安全为其归宿。物权法中一系列直接或间接蕴含着维护交易安全的制度，如善意取得、房地产登记、动产担保等都是公示公信力原则的具体化。公示公信力是物权变动的制度的灵魂。

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　　彭诚信