我国物权变动理论的立法选择（二）

　　物权行为作为意定法律行为的一种，与其它意定法律行为不应有任何特异之处。因为意定行为以意思表示为其核心要件甚至可以说是唯一成立要件，〔15〕（p189）物权行为也就只能界定为以物权的设立、变更和废止为目的的法律行为，亦即欲使物权发生变动的意思表示。然而在学术中，关于物权行为是仅指物的合意，还是既包括物的合意，又包括外在形式-登记或交付的问题是有争议的（注：一种观点认为物权行为既包括物的合意又包括交付和登记。如德国有学者认为：“就法律行为概念而言，以发生一定法律效果为必要，物权变动须以物权合意（意思的因素）与登记交付相结合为要件。物权的合意本身既尚不足引起物权变动， 故非物权行为。”（ rosenberg， kommentar zum sachenrecht， 1919， s. 174； wolff- raiser， lehrbuch des sachenrecthts，10 aufl.1957，§38Ⅱ。 enneccerus- nipperdey，bgb，allgeminer teil，11 aufl.§146Ⅱ2.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（5），中国政法大学出版社1998年版，第7页。）这是德国以前的权威观点（孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第60页。）。日本学者三和一博与平井宜雄（《物权法要论》清林书院1989年版，第27页。）、我国台湾学者姚瑞光先生（《民法物权论》，台湾海天印刷厂1988年版，第18页。）、谢在全先生（《民法物权论》（上），第68页。）、大陆学者梁慧星先生、陈华彬先生（《物权法》，法律出版社1997年版，第82～83页。）王利明先生（《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》，1997年第3期，第59页。）等持该观点。

　　也有观点认为物权行为仅指当事人欲发生物权变动的意思表示。如德国“现大多数人认为物权行为仅指合意行为。”（孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第60页。）“须注意的是，目前（德国）三本具有代表性之物权法教科书的作者均肯定物权的合意本身即为物权契约（物权行为）。”（baur，lehrbuch des sachenrechts， 12 aufl，1984.s.33；westmann，sachenrecht，6 aufl.1969，§38.3；lent-scheab， sachenrecht， 17 aufl， 1979， s. 43f.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（5），中国政法大学出版社1998年版，第7页。）日本学者石田文次郎（《物权法论》，有斐阁1937年版，第46页。）、我国台湾学者史尚宽先生（《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第17页。）、大陆学者胡长清先生（《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第189页。）、崔建远（《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》，1995年第3期，第30、31页。）、孙宪忠先生（《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第57页。）等持该观点。）。

　　本文之所以把物权行为理解为仅指物的合意而不包括登记或交付在内，主要是因为当把登记或交付作为物权行为的内在成立要件时，即意味着债权行为和物权行为分别有其成立要件，从而引起意定法律行为概念的不统一，导致私法行为的肢解。克服该矛盾，要么须对整个意定法律行为进行重构，要么把物权行为排除在私法行为之外。对意定行为的重构已不可能，因为意定法律行为的基本内涵是由其一般成立要件所决定。如果连具体意定行为的一般成立要件都不统一，也就不可能存在包含债权行为和物权行为在内的统一的意定行为概念。为维护意定法律行为的内涵-一般成立要件的统一，也就只能把物权行为排除在意定法律行为之外。但物权行为作为当事人以自己意志使物权发生变动的意思表示，其意定行为性质不容否认，意志自治仍是其本质特征，当事人的意思表示就是其行为体现。由此可知，登记和交付并不能作为物权行为的内在成立要件。所以不管是从意定法律行为的固有意义言，还是从意定法律行为的外在形式统一言，都应把意思表示作为物权行为的基本内涵。这样，意思表示仍是其唯一的成立要件，登记或交付只不过是意思表示的外化形式，但它并不能代表当事人欲发生物权变动意思表示的全过程；其效力也只是法律的外在固定，而不是当事人的主观意求。从物权行为作为一种私法行为的固有意义言，我们把它界定为旨在设立、移转、变更、消灭物权的意思表示。

　　既然承认了物权行为概念，并且在特定情形下物权行为可以独立存在，那就有必要明确物权行为的自身特征。正是由于物权行为的存在，才使得它与债权行为一起共同构建了意定法律行为的统一体系。物权行为与法律行为中的另一支柱-债权行为相比较，能更清晰物权行为的自身特点。二者的区别有：

　　1.物权行为直接以物权的变动为目的，具有单一性和直观性；而债权行为是以实现债权人的债权利益为目的，具有多样性和间接性。

　　物权行为的最终结果有两种，一为有效情形，当事人所设定的物权就确定地发生移转；二为无效情形，其所设定的物权就不能成立。至于是什么原因造成无效的，应承担什么法律后果，可依法定行为后果解决，但这并不是物权行为自身的结果。可见物权行为法律后果比较直观。说物权行为具有单一性，主要是指物权行为只要符合了生效要件及其特别生效要件，当事人之间基于物权合意所设立的物权就确定地发生移转，不再存在履行物权合意或是否违约的问题。如陈华彬先生所指出：“（物权）行为本身或者这些（物权）行为发生之际，即意味着权利的实现，并无所谓履行问题，此与债权行为完全不同。”〔16〕（p109）

　　债权行为的最终结果尽管也有两种，一为有效情形，但债权行为的有效并不意味着债权人所设定利益的必然实现。如果债务人履行债务，债权人能实现其所设定债权；相反，如果债务人违约，债权人所设定债权并不能直接实现，只能通过损害赔偿或强制实际履行来实现。可见债权行为有效成立时，可出现不同的法律效果形式。债权人的利益可能通过债务人的如期履行径直实现，也可能通过对违约的法律救济手段来实现债权利益。这反映出债权行为的法律后果具有多样性和间接性。二为无效情形，也即所设定债权无意义。至于是什么原因造成的，可依不同的原因承担不同法律后果，但这并不是债权契约本身的结果。

　　2.有效物权行为形成的权利是物权请求权，具有对世性；而基于有效债权行为形成的权利是债权请求权，具有相对性。

　　可见，物权行为和债权行为分别是当事人所欲设定不同权利目的的意定法律行为。正是有了物权行为的存在，才使得法律行为更充实、丰富，也真正使法律行为内容在逻辑上得以完善。正如王泽鉴先生指出：“债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一项重大成就，并符合当事人之价值。”〔17〕（p272）陈华彬先生也对此予以肯定：“物权行为概念的确立在民法尤其是在物权法领域具有重大意义。从此以后，民法物权理论及制度体系完成了其科学化与近代化进程，法律行为的分类趋于精确和完善。”〔16〕（p272）

　　现在引起争议最大的是在以债权行为为原因关系引起的物权变动中，是否需要把物权行为独立出来。德国就认为在债权契约之外，还需另一个物权契约，外加登记和交付才能引起物权变动。我们认为在此情况下，物权行为和债权行为是不可分的。理由如下：

　　其一，从债权契约的意思表示来看，在一个买卖契约中，从要约到承诺直至契约成立并生效，当事人的意思表示很难说成单一的债权请求权的意思表示。其实当中都包含着希望物权发生移转的内在要求和外在表示（当明确谈及希望物权发生移转时），否则契约的目的很难真正实现。对此，董安生先生有精辟论述：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。在债权行为已有效成立的条件下，如当事人双方在履行物权行为时从事了有悖于原债权行为的明示合意，必然意味着原债权行为内容的变更，而不能根据物权行为无因性原则理解为前一债权行为与后一意思表示行为同时有效；如果原债权行为没有变更且仍然有效，而债务人在履行物权行为时从事了不同于原债权行为的物权转移意思表示（例如，将买卖交付改为出租交付），则必然意味着债务人行为构成违约，对此种情况同样不能根据物权行为无因性原则理解为前后两个意思行为同时有效。”〔15〕（p166－167 ）王泽鉴先生也曾指出：“物权行为通常系在履行债权行为”，〔17〕（p417）“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生之义务为目的。”〔17〕（p257）拉伦兹也认为，物权行为“并非在其它任何方面均与其原因行为相独立，它不可能与指明其履行目的或履行原则的债权行为毫无关联”。〔18〕（p172）举例说，甲与乙签订了买汽车、书、房屋等买卖合同，甲的主观意图决不是仅向乙获得请求其履行的权利，而且也包含着合同标的物的最终的真正移转，这样才能真正实现甲签订合同的利益。实际上，若说合同主体签订买卖合同而不顾及标的物权的移转，这是不现实的。因为如果标的物不发生移转而导致违约，靠合同责任救济进行利益衡量时，不仅会考虑违约造成的现实损害，还会考虑所失利益，这些都会与假设受害人取得标的物所有权时的结果相比较。不管从哪个角度讲，债权合同要与物权合意绝对分开都是不可能的。

　　其二，从物权变动的意思表示来看，正如上文所说，在债权契约中包含着欲使物权发生转移意思表示，在交付和登记行为中也包含着物权移转的意思表示，用哪一部分来代替物权行为，或是再单独作一次物权合意，都是不全面的，都是人为割裂物权行为的全过程。因为如果把物权变动的意思表示从公示行为中独立出来，登记或交付就只是一个无具体意义的动作，或者说是物权变动的一个空壳。同样，如果把它从债权行为中独立出来，债权契约所内含的就只是当事人欲请求对方给付的意思表示，对标的物权利是否移转的企图并不能被包含。这就把本来具有内在联系的物权变动过程，被人为分割成毫不相关的三个独立阶段，实在有违人们生活之常情。正如董安生先生所谓：“试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为，或者试图单纯以物权合意来解释物权行为都是不正确的。实际上，交付行为也好，登记行为也好，其中必然包含着意思因素。”〔15〕（p165）所以，在以债权行为为原因行为引起的物权变动的情形下，尽管亦有物权行为独立存在的情形，如交付产权证书的行为，但物权行为多数蕴涵在债权意思表示之中。一句话，债权行为和物权行为大多时候是结合在一起来实现权利人的目的的。（未完待续）

　　「参考文献」

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　　〔17〕王泽鉴。民法学说与判例研究第1册〔m〕。北京：中国政法大学出版社，1998.

　　彭诚信