论担保物权的竞合

    [摘　要]担保物权竞合的现象在现实中实际存在，担保物权竞合时应遵循何种规则直接影响到了权利人能否最大限度的实现自己的权利，现行《担保法》和相关司法解释对担保物权竞合时的规则作了规定，本文针对这些规定作了评析。

    [关键词]担保担 保物权　竞合在担保物权发生竞合的情况下，无论哪一个担保物权优先行使与实现，都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，因此，各担保物权人莫不希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。对此情况，若无秩序与规则，必将发生数个权利及权利人之间的直接的、绝对的冲撞。法律对此自不可漠视，而应设定合理的规则以最大限度地化解权利冲突、平衡各方利益。在1995年10月1日我国开始施行《中华人民共和国担保法》之前，有关担保的法律问题仅是依据《民法通则》和最高人民法院有关担保的批复和通知。《担保法》对担保合同、担保实现的方式等作了比较全面的规定，但该法仅对多个抵押权竞合的情形作了规定，这就使得实际生活中发生的其他担保物权竞合的情况没有规则可循，2000年12月31日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）开始实施，其中涉及到了几种常见的担保物权竞合的处理规则，但该解释的有些规定仍值得探讨。

    一、担保物权竞合的概念

    担保物权的竞合，是指同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲突的现象。这一概念既表明了数项担保物权并存于一物之上的客观现象，又隐寓了数项担保物权之间的效力争优或相斥的冲突关系。[1]

    二、担保物权竞合的特点与要件

    担保物权无论以何种架构形态竞合，均须具备并符合以下特点与要件：1.须有两项以上无绝对相斥因素的担保物权存在于同一财产之上的客观现象。2.数个担保物权在存续期间上须有交叉。3.竞合的数个担保物权，各因不同的法律事实而成立。4.由不同的法律事实产生的两项以上担保物权，须能构成两个以上彼此独立的担保法律关系。5.竞合的数个担保物权之间，须发生或可能发生效力上的冲突。其效力冲突，主要表现为效力争先。

    三、几种常见的担保物权竞合的实现

    从理论上说，担保物权的竞合存在多种情况，抵押权的竞合、动产抵押权和动产质权的竞合、动产抵押权和留置权的竞合这三种是最为常见的情况，《担保法》和《担保法解释》也对此作了具体的规定。因此，本文将仅对这三种情况的担保物权竞合进行探讨。

    （一）同一物上多个抵押权的竞合。

    1、    同一物上多少个抵押权的效力2、各国法律都不禁止在同一财产之上设立多重抵押，所谓多重抵押，是指债务人以同一抵

    押物分别向数个债权人设定抵押，致使该抵押物上存在着多个抵押权。[2]多重抵押与一物一权主义也是不矛盾的，因为按照一物一权原则，不得在同一物之上设定多重的所有，但是在同一物之上，可以设立多个彼此之间并不矛盾的物权，不仅使抵押物的价值得到充分的利用，而且也为融资开辟了更为广阔的渠道。因为重复抵押行为将会使抵押物的价值得到最充分的利用，可以使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥。同时也会因为一项抵押物设立多项抵押从而开辟了融资渠道，同时也强化了债权的效力。由于登记制度可以将多重抵押予以公示，而且法律确定了多重抵押权行使的规则，从而避免了多重抵押所发生的冲突和纠纷。从搞活经济以及充分利用抵押物的价值考虑，法律不仅不应禁止多重抵押，而且应当鼓励当事人设立多重抵押，但是法律不应当允许甚至鼓励当事人设立相互冲突和矛盾的多重抵押权。

    允许多重抵押的原因是因为抵押权本质是一种价值权，而抵押物的价值本身是可以分割的，所以，权利人所支配的是抵押物的价值，抵押物价值的大小直接影响抵押权的实现。在以抵押物的价值设定多重抵押的可行性在于，由于抵押物的价值本身是可以分割的，从而可以在分割的价值之上设立多个抵押权。如果其价值明显大于已担保的债权，则仍可在其上再次设定抵押权，这并不会损害各个债权人的利益。相反，如果债权人认为抵押物价值较大，在已经设定一个抵押权以后，完全有足够的剩余的价值为第二个债权提供担保，这完全有利于保障第二个债权，至于一项财产上能够设定几个抵押权，每个主债权人往往只能根据其设定抵押权时的抵押物价值总额来确定。如果抵押物的价值较低， 在设定一个抵押权以后，根本不能设定第二个抵押权，但债权人自愿接受多重抵押也是符合其意志和利益的。

    《担保法》第35条规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”这一规定是否合理呢？由于抵押权登记制度的设立使多重抵押能够通过登记制度得以公示，所以后设定的抵押权人可以知道先前的抵押权的存在。从抵押权的价值以及先前抵押物所担保的债权数额来考虑，如果先前抵押权实现以后可能还会有剩余价值留下，那么他就会同意抵押人以同一抵押物设立多重抵押。如果确实在先前的抵押权实现以后并没有剩余价值留下，则也是他自愿接受的后果，从而不会损害其利益。更何况，抵押物的价值随着市场行情的变化也会发生变化，例如已经抵押的房产，可能升值，也可能会贬值，所以抵押设定的价值未必等同低押权设定时的价值，而且各个抵押权人对抵押物价值的估计也各不相同。因此，此处提出“不得超出其余额部分”是没有必要的。即使在设定抵押时，抵押物的价值不能设定多重抵押，但第二个抵押权人自愿接受，法律不必作出干涉。

    3、    抵押权竞合时的位次排序4、在同类担保物权竞合的情况下，发生何者优先的顺位排序问题。不论是采纳登记要件主

    义的立法，还是采纳登记对抗主义的立法，在登记的抵押权竞合时的位次排序问题上，通采两个基本规则：一是"先登记原则"，即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的；二是"同时同序原则"，即同时（一般以日为单位）登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。第五十四条第一款规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；”这表明，我国《担保法》也采纳了这两个公认的规则。

    在贯彻或兼采登记对抗主义的立法中，于抵押权的顺序规定上还会遇到另外两个问题：一是有的登记有的未登记的，抵押权的顺序如何？二是两个以上的抵押权均未登记的，其顺序如何？对于前者，依非登记不得对抗原则的固有精神，同时考虑与先登记原则保持一致，理论上及立法上通采"登记在先"原则，即登记的抵押权优先于未登记的抵押权，我国《担保法》中亦采此原则，规定：抵押合同自签订之日起生效的，"抵押物已登记的先于未登记的受偿".对于后者，理论上及立法上则有"成立在先"与"次序同等"两种不同的主张，我国《担保法》中系采成立在先说，根据第五十四条第二款的规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：“抵押合同自签订之日起生效的”的情形中，未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。这就是说，如果在同一标的物之上存在着数个抵押权，则已经登记的应当优先于未登记的受偿，先登记的优先于后登记的受偿，可见当时我国立法和司法实践实际上是采纳了“设立在先原则”。对此问题，笔者认为尽管设定在先说不无道理，但比较起来，次序同等说的理由更具说服力。《担保法解释》摒弃担保法规定的“设定在先”原则而采取“次序平等”原则的做法，在第七十六条作了如下规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿”。笔者认为是比较妥当的，具体理由有三：一，所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”，也包括其他动产抵押权人。既然非经登记不能对抗，则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。若允许先设定的抵押权优先，就与登记制度的精神背道而驰。其二，在司法实践中，适用“设定在先”原则，不仅危及交易安全，而且有失公平。其三，着适用“设定在先”原则，则可能发生设定人和某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。相反，若适用“次序平等”原则，就可以避免上述不良后果，而且贯彻了登记制度的精神。[4]

    （二）抵押权与质权的竞合抵押权是于债务人或第三人的动产或不动产上设立的担保物权，而与它不同的是质权的标的物则是动产或权利，因此两者的竞合并不是在所有情况下都会发生的，一般只有在标的物是动产时，即动产抵押权与动产质权才有竞合的可能。因此，在论述这个问题的时候仅就此种类型而言。

    公示原则是物权制度当中最为重要的原则，是解决担保物权竞合的情况下最为基本的解决方法。因此在解决异种担保物权竞合的时候，依然需要运用这一原则，只是内容有所不同。其原因在于不同的担保物权的公示形式、意义存在着差异。具体到抵押权与质权的竞合的情况下，动产抵押的法定公示形式是登记，但其意义仅为对抗第三人的形式要件，而动产质权以占有为公示形式，且此要件为动产质权的生效要件。因此在两者发生冲突的时候，如果动产质权人已经占有标的物则推定其质权得为有效而不论出质人有无质物之处分权此为质权的善意取得制度，而动产抵押权人如无登记则认为其不具有对抗第三人的效力，因此在这样的情况下动产质权应当优于抵押权优先受偿，其原因就在于动产质权人因占有而使公示要件完备，而动产抵押权人则由于公示要件的瑕疵而不具有对抗的能力。那么两者均达到公示要件完备的时候应当如何解决呢？依《担保法》的解释第七十九条“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”采取的是抵押权优先原则，这样的规定无论是在各国的理论界还是立法来看都可谓独一无二，但独创不见得就正确，该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间顺序对各权利的影响，其在何种情况下抵押权均优先于质权的观点令人费解。由于《担保法》本身并未规定这两种权利之间谁更具优先性，因此该规定的含义明显超出了《担保法》关于抵押权与质权均具有优先性的规定，其它民事法律也无类似的规定，最高院的解释属扩张解释，但这样规定有失偏颇。[5]先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权在先且也登记在先，此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权已经登记，它具有一定的公示性，所以质权人在同意以此动产质权担保时可以或者应当知道该动产已经被抵押，质权人在同意该动产质权担保时应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权，登记的抵押权优于未登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地位作比较，也可得出该抵押权优于该动产质权的结论。

    至于先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况，该解释第七十九条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不妥。首先，就两种担保物权而言均依法律规定完成了公示要件，即都符合物权法定的原则，两者在权利性质上不应该存在差异。其次，两者均是为保证一般债权的实现而设立，就其产生原因上不存在优劣之分。因此，抵押权根本没有优于质权优先受偿的理由。

    （三）抵押权与留置权的竞合两者的竞合仅在动产抵押权与留置权相竞合的情况，又由于动产抵押权以登记为公示形式，第三人不可能于留置权人手中善意取得抵押权，即留置权人不可能就留置物为自己的债务提供抵押。因此，这种情况只要适用法定担保物权优于意定担保物权原则即可，即两者竞合时，留置权优于抵押权优先受偿。留置权是由法律直接规定产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权，严格地说所有的物权都是法定的，物权法定主义也要求物权的产生必须符合法律规定的要件和公示条件，但绝大多数物权都需要当事人订立物权设立和移转的合同才能产生，而在例外的情况下，法律直接规定符合一定的情况便可以直接产生物权，这主要是指留置权等情况。因为它是法律直接规定产生的，所以使留置权具有优先于抵押权的效力也是符合立法者的意图的。《〈担保法〉解释》第七十九条第二款“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”亦作了同样的规定。

    注释：

    [1]刘保玉 《中国法学》1999年第2期

    [2]常宇：《论重复抵押》，《清华大学学报》（哲社版）1999年第2期[3]李明发：《抵押权若干问题探讨》，《河北法学》1998年第8期

    [4]王闯：对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的若干理解（三）

    [5]李金平：《对抵押担保司法解释的若干法律思考》，网站《法律图书馆》

梅芳