司法考试笔记解读《物权法》第十五章 担保物权

第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

　　（司法考试法条解读：担保是一个民事行为，是当事人自愿设定的权利和义务，如果担保不成立，哪里来的“担保物权人”？所以下面一条应放到这一条前面来，先讲担保的产生，后讲担保物权。

　　《担保法》第三条规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”，也就是《民法通则》规定的民事法律通用法则。担保既然是民事行为，也应当遵循这一法则，当事人应当按照合同的约定履行义务，享受权利。）

　　第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

　　（司法考试法条解读：这一条是讲担保的产生，应当放在最前面。《担保法》第二条规定，“ 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

　　本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。“

　　可见《物权法》和《担保法》是有差别的《担保法》的适用范围比本法要宽得多。这样就出现两种设立担保的依据，既可以依照《担保法》设立担保，也可以依据《物权法》设立担保，是一事两法，以后执行必然会有麻烦。）

　　第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

　　（司法考试法条解读：《担保法》第四条规定：“ 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

　　反担保适用本法担保的规定。“

　　“可以要求”，当然也可以不要求，但是当第三人要求反担保时，债务人是不能拒绝的，否则第三人可以不向债务人提供担保。

　　“反担保适用本法和其他法律的规定”，其他法律只能是《担保法》说明本法和《担保法》可以平行适用。）

　　第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　（解读：《担保法》第五条： “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。“

　　这一条是讲担保行为的有效条件。《担保法》体现了民事行为由当事人自己做主的原则，即担保是否有效，完全看当事人的约定。

　　担保合同无效的后果，本法完全是照抄《担保法》，谈不上是“制定”。）

　　第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

　　（解读：这一条是讲担保的范围，可以包括上述内容，但在具体担保时，担保的范围由当事人约定，法律并无硬性规定，也没有必要规定。）

　　第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

　　（解读：担保的后果可能发生但不一定发生。债务人清偿了全部到期债务，则担保后果就不发生；当债务人没有或者没有全部清偿到期债务时，担保的后果才会发生。因此在担保期未满时，如果担保财产毁损灭失或被征收，且事先又没有约定，那么担保人有告知债权人的义务，否则债权人怎么知道呢？然后担保人应重新向债务人设定担保物并经债权人同意。提存只是重新设定担保的一种方式而已，仅有这一种形式，显然对债权人是不利的。如果债务到期债务人又不能清偿时，担保人才说出担保物毁损、灭失或被征收，这是担保人未尽到告知和重新设定的义务，应当承担相应的法律责任，这样才能保证债权人的利益。这一条的规定，给债务人担保人设置陷阱提供了条件，而对债权人是非常不利的。）

　　注意本条“担保财产”的提法，已经超出了物权的范围而进入财产权的范围了。）

　　第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

　　（解读：这一条是说第三人为债务人提供担保，注意：是否要债务人提供反担保没说。未经第三人同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务，就是债权人同意不向原债务人追讨，而向转移后的债务人追讨，这时担保人就不再承担担保责任了。本来担保就是向债务人提供的，现在债务人变了，那么担保当然就不存在了。例如本来担保是为张三提供的，现在债权人同意张三把债务转给李四，又没有经过担保人同意，如果李四不还，债权人当然只能找张三，与担保人有什么关系？平等主体的民事行为以自愿为原则，债权人与张三、李四之间的约定，担保人没有参与，与担保人当然无关。这一条不是废话吗？如果债权人发生转移呢？因为债务人没变，担保的对象没变，因此担保的义务也不能变。）

　　第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　（解读：什么叫“人的担保”？其实应当叫“保证人”。保证是担保的一种，但是本法没列入。这一条是说对同一债务有多种担保形式时如何处理。在既有财产担保又有保证担保的情况下，债权人可以先用物的担保实现债权。但是如果保证担保比物的担保更容易实现呢？所以在多种担保并存并且事先没约定或者约定不明的情况下，债权人应当有权做出对自己有利的选择，当然，如果选择错误，由其自己负责。

　　提供担保的第三人承担担保责任后，是否有权向债务人追偿，应按合同约定，有反担保的应按反担保物实现权利。没有反担保的，如果担保人自愿无偿提供担保的，则无权提出追偿。）

　　第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：

　　（一）主债权消灭；

　　（二）担保物权实现；

　　（三）债权人放弃担保物权；

　　（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

　　（解读：这里又涉及民事行为的有效条件。担保物权应以合同生效而生效，以合同终止而终止，以合同消灭而消灭。本法172条和《担保法》第五规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。那么担保物权也就要以主合同的消灭而消灭。这里要注意，如果债权人违背民事行为有效性的一般规定，恶意串通放弃担保物权的，应是无效的。）

　　第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

　　（解读：这一条是对《担保法》的否定，想要以本法而代之。不一致的要适用本法，一致的当然也可适用本法，也就是不管一致不一致，都要按本法办，岂不是对《担保法》的否定吗？何不将《担保法》废除算了？然而可惜的本法的适用范围只限于物权，而《担保法》适用于一切财产。在担保规范上，本法代替不了《担保法》，而《担保法》却可以包括本法。例如《担保法》涉及保证，涉及定金，而本法没有，这就是与本法不一致，如何适用本法？所以应是本法服从《担保法》而不是相反。前面已经一再有“法律另有规定的除外”的规定，这里又在否定《担保法》，这不是自相矛盾吗？又不具有全面的适用范围，又要否定《担保法》，哪有如此霸道不讲理的？）