过错

　　仍然以案说法。

　　原告在某储蓄所分4次共定期存款8000元，存单由原告保管。其中两张存款单预留印鉴，凭印鉴支取。1985年8月22日，有人持该4张存单及原告的户口簿到粮店街储蓄所提前全部支取。储蓄所因该人未带原告的印鉴，只核对原告的户口簿而未验该人的身份证件，当时支付2张未留印鉴的存单，另两张未予支付。该人第二天持原告的图章来领款，因与预留印鉴不符而未予支付。第三天，该人持一经过涂改的证明公文来取款，储蓄所予以支付。前后共支付本息1万余元。1985年11月150，原告发现存单丢失，即到储蓄所挂失，方知存款已被冒领，原告报案未破，遂向法院起诉，要求粮店街储蓄所赔偿其损失。

　　最高人民法院（1990）民他字第25号复函对此案批复：由于储蓄所违反《中国人民银行储蓄存款章程》和《中国工商银行储蓄会计出纳核算制度》中关于印鉴挂失和提前支取的有关规定，致使原告的1万余元存款（包含利息）被冒领，依照《民法通则》第106条和第131条的规定，储蓄所对原告存款的损失应承担主要赔偿责任。原告对户口本、存单保管不善，丢失后，未及时发现、挂失，对造成存款损失有过失，亦应承担一定责任。

　　民法上确定当事人应否承担赔偿责任的最主要归责原则，是过错责任原则。在运用这一原则时，法律上以侵权赔偿责任的四个要件的总和作为其构成要件；数个不同当事人皆有过错时，加害人一般仅对自己的过错行为承担赔偿责任，而受害人则必须就其所提出的赔偿请求所依据的法律事实和理由负举证责任。

　　行为人的过错是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，是构成民事责任的主观要件。它表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度，体现了行为人的主观上的应受非难性和不可原宥性，是法律和道德对行为人行为的否定评价。

　　过错作为责任标准具有很强的逻辑吸引力。一个人应该对其过错造成的损害负责，这甚至无需三段论推理。它似乎是一种自然法则或纯粹是一种常识。一个人应对因其过错而给他人造成的损害予以赔偿，这也是公正的基本要求，同时与深深扎根于我们心中的惩罚观念紧密相联。因此，以过错作为确定责任的标准，还具有完整的道德意义。[1]

　　过错包括故意和过失两种基本形式。与刑法上区分故意和过失不同，民法上的故意和过失都是承担侵权民事责任的要件，而且过失的过错是民事过错的主要形式，

　　过错的确定不论在理论上还是在审判实践中均具有十分重要的意义。问题是，过错毕竟是人基于大脑神经的运用而产生的纯主观意识，它是看不见摸不着的。在一项行为发生之后企图再去回复或探求行为人当时脑袋瓜里的“一闪念”，这其实是根本做不到的事情。从这个意义上说，法律上过错的确定其实注定只能是一种推定，是从一定的标准出发，综合特定的事实和条件而进行的假设论证。

　　因此确定过错的关键，在于应以何种标准来判断过错。民法学上历来有客观标准和主观标准两种方法。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，从而认定其有无过错；所谓主观标准，是通过判断行为人的主观心态来确定其有无过错。比较而言，两种方法各有其合理性，但也都存在局限。总的说来，在民法中一般注重运用客观标准，这样既简便易行又较为准确，同时也能够为行为人确定明确的行为标准。

　　典型的客观标准，就是虚拟的标准人的行为标准，依据该内在人认定行为人的过错，就是在法律上拟制出一个标准人，以该拟制的标准人的行为与行为人的行为进行比较，若一个标准人置身于行为人造成损害的环境中，不会象该行为人那样行为或不行为，则行为人是有过错的；反之就没有过错。

　　在司法实践中，运用客观标准，就是要以一个合理的预见标准来衡量行为人的行为。如果行为人的行为达到标准，那么他就没有过错，反之则为有过错。预见标准一般分为普通预见水平和专业预见水平，前者是一般人通常对事务应具备的预见能力；后者是不同专业的人对其专业范围内的事务通常具有的中等预见水平。实务中，应首先根据一般人的个人才能和活动能力，决定在当时情形下能否达到这种认识或作出这种努力。对负有特殊义务者，还应根据其实际智力和能力作出进一步的判断。

　　在上述案例里，法院认为原告“对户口本、存单保管不善，丢失后，未及时发现、挂失，对造成存款损失有过失”，就是基于客观标准所作出的推断。坦率地说，如果不是葛朗台式的守财奴的话，一般人不会每天都去察看自己的钱财。所以原告没有及时发现存单被窃，似乎亦情有可原。但法院采取的是法院认为合理的预见标准，从案情看，窃贼连续三天从容不迫地出入于储蓄所，而且能够及时补充取款所需的文件，给人的感觉是，储蓄所要什么、那家伙就能拿来什么，跟在自个儿家里没啥区别。显然，用一个正常的财产所有者和守护者所应有的对其财产的态度来看，原告确实太大意了点儿。

　　当然，人类的动机和利益远比“标准人”复杂和多样，我们的行为亦并非仅仅在“标准人”的意义上才显合理。“标准人”这个简单概念的好处在于，它为我们-法官、学者、甚至平头百姓-分析承担责任的依据提供了一个明确的出发点。更重要的是，现实生活中发现这样的单个人并不困难。人们作为一个整体行动的方式，实际上是接近于“标准人”的。

　　在一般情况下，过错形式是故意还是过失，对于确定民事责任没有多大意义。民法学界也一向认为：侵权行为民事责任既然是一种财产责任，则其责任范围的大小，不取决于行为人的过错程度，而应以行为人对其违法行为所造成的财产损害的大小为依据，承担全部赔偿责任。[2]按这样的观点，依过错程度确定责任，与侵权法中的全部赔偿原则是矛盾的，因此不可取。

　　这其实也是民法和刑法在追究责任方式上的一个差别。在刑法上，过错之于责任，既有质的意义，又有量的意义。故意的犯罪与过失的犯罪，是性质根本不同的两种形态；而决定一个刑事犯罪嫌疑人该被判几年，也直接与该人的过错程度有关系，罪过大，刑期就长。民法则不同，在民法上，追究过错，只是要藉以确定行为人该不该负责任，换句话说，过错只在定性上有用，至于定量的分析，民法是借助对损害的制定来完成的，损害有多大，赔偿的量就有多大。

　　但是在某些情况下，行为人的过错程度又是确定民事责任的重要依据。实际上，过错责任的一项基本内容就是：侵权行为人所应负的责任应与其过错程度相一致。民法上为此专门有“过错程度”的概念，指将行为人在实施致他人损害行为中的过错区分为不同程度，并以此作为确定侵权行为人责任范围的依据，过错程度越重则责任越重；反之则轻。[3]

　　大体上说来，民法上主要还是以损害来定赔偿；但在某些特定情况下，民法会看重行为人的过错程度，并以此确定责任。这些特定的情况是：

　　第一，共同过错。指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失而致他人损害。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同过错情形下，行为人应承担连带责任，但在共同侵权人内部，则应根据每个侵权行为人的过错程度按比例分担责任。

　　第二，混合过错。是指对于损害的发生，加害人和受害人均有过错。《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”在这种情况下，就应依当事人各方各自的过错程度来确定双方承担责任的大小。

　　本文所举案例中当事人的情形即属混合过错，所以原告虽然是受害人，但“亦应承担一定责任”。

　　参考文献：

　　[1]International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.XI，Torts，chapter1，Introduction，by Andre Tunc.

　　[2]佟柔主编：《民法原理》（修订本），法律出版社1985年版，第249页。

　　[3]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年1月版，第49页。

　　中国人民大学法学院·姚辉