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论保证人的抗辨权

发布日期:2004-09-28    文章来源: 互联网
  所谓抗辨权,是指债权人行使债权时,债务人根据法定抗辨事由所享有的、妨碍或对抗债权人行使请求权的一种权利,亦即债的一方当事人妨碍对方当事人行使其权利之对抗权。抗辨权以法定抗辨事由为依据,以对方当事人请求权的存在和有效为前提,因抗辨权的行使造成对方请求权消灭或使其效力延期发生。抗辨权的作用在于防御,而不在于攻击,因此必待他人之请求,始得对其行使抗辨权。

  保证人的抗辨权,则是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时,保证人根据一定的抗辨事由所享有的反驳债权人请求,拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。其内涵要素有三:第一,保证人的抗辨权依法享有,但只能在债权人提出权利请求时才能行使,是专门针对请求权之行使的一种权利。第二,保证人只有在出现法定事由时,才能行使抗辨权。这种法定事由,俗称抗辨事由,是当事人据以主张对方的请求不成立或不完全成立的某种相反事实,必须符合二个要求:一是应为积极的事实,即表明某种情况客观存在的事实;单纯的否认表示或仅表明某种情况不存在的消极事实,不能成为抗辨事由。二是应有对抗性,即能够导致对方的请求在法律上不成立或不完全成立;单纯请求宽宥的表示或仅证明自己有某种可宽宥情节的事实,不能成为抗辨事由。第三,抗辨权的行使,可以造成两种后果:一是使债权人的请求权消灭,保证人免除责任;二是使债权人的请求权效力延期,保证人延缓承担责任,具备上述内涵的保证人抗辨权,在外延上分为二大类:一类是保证人享有的属于主债务人的抗辨权,另一类是专属于保证人的抗辨权。本文现就此进行综合归纳和简要分析。

  一、保证人的专属抗辨权

  保证人的专属抗辨权是基于保证合同的从属性和相对独立性所决定的,不以主

  债务人的抗辨权为前提,而由保证人直接享有的对抗主债权人之请求权的一种抗辨权。此类抗辨权虽然在法律上没有明确、系统的专门规定,但可以从保证责任动态运行的各个侧面和环节来把握是担保法律制度中内含的重要内容之一。其直接作用在于保护保证人的正当权益,制约主债权人的行为,维护合同交易的公平与安全。综合归纳我国现行担保法的相关规范,可以得出保证人享有如下专属抗辨权。

  第一,主合同无效抗辨权

  保证合同作为主债权债务合同的从合同,其效力随着主合同的产生、变更、消灭而产生、变更或消灭。主合同不成立,保证合同也不成立;主合同不生效,保证合同也不生效。保证责任是主债务届期未履行时,由保证人代为履行或代为承担责任,即主债务人不履行债务时,保证人才负履行之责,具有明显的补充性和一定程度的顺序性。因此,保证责任的存在及其性质和范围,应以主债务的存在为前提;主债务合法有效,保证责任才能具有法律效力;主债务因存在合同无效情节而丧失法律效力,保证责任当然归于无效。无论是法律上确立保证制度,还是当事人在操作中选用保证方式,其实质性宗旨均在于强化债务的履行,确保合法有效之合同的法律效果和市场交易目标得以完满实现;无效合同本身与合同法律效果相违,与市场交易价值相背,其“债权”不受保障,其“债务”没有法律拘束力,不存在履行问题,更不应要求保证人代为履行。据此,凡附有保证的主合同,如根据民法通则关于无效民事行为的认定和经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等法律、法规关于合同无效的认定,确实存在无效的情节,则债务人不能按合同履行债务,保证人也不应承担保证该债务履行的责任;债权人向保证人行使保证责任请求权时,保证人享有主合同无效之抗辨权,从而免除保证责任。

  主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任,乃保证之适用的一般法则。但是,合同无效只是不产生合同所追求的债权债务,丧失债务履行的“法锁力”,与此伴随,必须发生另一种法律后果,即无效民事行为的法律责任。因此,保证人通过抗辨而免除的保证责任,并不意味着保证人绝对不承担任何责任。对此,我国担保法律制度在发展过程中曾在不同阶段有过不同态度,并造成了理解上的分歧。其具体表现有四:一是最高人民法院1987年《关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复》中所指出:“在担保的经济合同被确认无效后,若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时,除有特殊约定外,保证人应当承担连带责任。”二是最高人民法院1990年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(修改稿)第122项之解释:“被担保的经济合同确认无效后,如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的,保证人有过错的,应当承担民事责任。”三是最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条之规定:“主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”四是1995年担保法第5条之规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”比较这四种法律态度,可以肯定地看出担保法的规定是对前三种的总结和发展,更具有科学性和合理性:首先,担保法明确界定主合同无效,保证合同也无效,反映了保证之从属性、补充性的内在规律。其次,担保法本着原则性与灵活性相结合,赋予担保合同另有约定之例外效力,既贯彻了意思自治精神,又切合现代担保制度的发展趋向。因为随着担保制度的发展,担保的性质正悄悄发生变化,担保的相对独立性渐为增强,突破了担保从属性的传统限制,如国际经济贸易中经常适用的不可撤销担保合同(凭要求即付保函等)、票据上的担保等都成为一种独立的价值权,可不因主合同的无效而无效,当事人在设立担保时,完全可以对主合同与从合同的关系作出特约。再次,担保法注意以合同无效原因为依据,规定三方当事人对主合同无效按过错分担责任,体现了民事责任的过错性与公平性。基此,保证人在行使主合同无效之抗辨权时,尤须注意两点:一是要把握在保证合同中有无排斥该抗辨权的特别约定;二是要查证保证人对主合同无效有无过错,如保证人存在过错,则将依法承担合同无效的部分民事责任。

  第二,保证合同无效抗辨权

  保证合同由于主合同无效而无效,只是保证合同无效的表现之一。除此之外,实践中还时常发生着主合同有效,而保证合同无效的情况,于是在法律意义上形成保证人专属的保证合同无效抗辨权,即主债权人依保证合同向保证人行使请求权时,保证人以保证合同无效为抗辨事由,拒绝承担保证责任。保证人这一抗辨权的依据在于:按无效民事行为的逻辑结论和法律效力,保证合同无效,就不能产生合同所追求的目标与效果,而只能丧失对主合同的担保作用,否定合同所预期的担保法律效力,使债权人对保证人的请求权归于无效,保证人的保证责任丧失法律拘束力。但是,无效合同仍有其无效所引起的法律后果,产生无效之民事责任。因此,保证人以保证合同无效进行抗辨,可以免除其对主债务履行的保证责任,但绝不意味着保证人就此不承担一切责任。

  根据担保法及相关法律解释的规定,保证合同无效,需针对引起无效的原因和保证人的过错,决定保证人是否承担责任或承担什么样的责任。(1)保证人主体资格不合格,保证合同无效,保证人按过错承担责任。保证人只能具有代偿能力,能够承受保证责任风险的独立民事主体,不具备这一条件的人不能作保证人。我国从1985年至担保法颁行,国务院有关部门,最高人民法院多次作出解释意见,要求国家机关除法定特殊情形外不得作保证人;担保法更以明确条款规定国家机关、公益事业单位和社会团体不得作保证人。据此,非法定特殊情形下的国家机关、公益事业单位和社会团体在合同中充当保证人,保证合同应认定为无效,但按照担保法第5条第二款的规定,“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”(2)企业法人的分支机构超出法人授权范围所订保证合同无效,但其责任归属在民法通则的精神和担保法的规定中有所不同。依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(修改稿)第115条,“不具有法人资格的企业法人的分支机构,以自己的名义对外签订的保证合同,应当认定无效。但因此产生的财产责任,分支机构如有偿付能力的,应当自行承担;如无偿付能力的,应由企业法人承担。”而担保法第29条则规定:“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。”在法律适用中,凡担保法施行后发生的这类问题应按担保法的规定处理。(3)法人的内部职能部门未经法人同意,为他人提供保证的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应当根据其过错大小,由法人承担相应的赔偿责任。此外,法人的工作人员未经许可,在职务范围之外,以法人名义签订保证合同的,保证合同无效,法人不承担保证责任;但法人对此过错的,则应按过错大小承担相应责任。(4)违背保证人其实意愿的保证合同无效,保证人不承担保证责任,也不承担无效之民事责任,依担保法第30条的规定,主要有二种情况:一是主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证;二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证。

  第三,保证期间抗辨权

  担保法为督促主债权人行使权利,维护保证人利益,及时了结债的关系,稳定社会经济秩序,专门对保证期间及其效力作出规范,使保证责任仅为一种期限责任。法律意义上的保证期间具有双重地位;一是保证责任有效存续的时间或曰保证人承担保证责任的起止时间,保证人在保证期间内承担保证责任;二是主债权人按照法定方式向保证人主张权利的有效时间或曰主债权人依法行使权利的起止时间,在此期间内主债权人没有按法定方式行使权利,保证人将免除保证责任,保证合同丧失法律效力。基此,保证期间届满,主债权人再向保证人主张权利,保证人即可行使保证期间抗辨权,拒绝承担保证责任。这是由保证人专属的有别于诉讼时效的抗辨权。

  保证人行使保证期间抗辨权,必须把握好三个方面:(1)根据我国担保法的规定,保证期间有二种形式,一是约定期间,即保证合同中协议确定的保证期间;二是法定期间,即法律统一规定的在没有约定期间的条件下强制性适用的保证期间。约定期间本着意思自治原则,由当事人协商确定,可长可短;法定期间则只能是主债务人履行期届满之日起六个月。(2)保证人只能在约定或法定期间完全经过后才能行使该抗辨权;在期间内保证人的责任和主债权人的权利均具有法律拘束力,不存在抗辨。(3)必须是主债权人在保证期间没有按法定方式行使权利。所谓法定方式,即担保法明确要求主债权人行使权利的具体表现形式。其在连带责任保证和一般保证中互不相同:在一般保证下,主债权人必须在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁;在连带责任保证下,主债权人则应直接向保证人提出承担保证责任的要求。如果在保证期间内,主债权人未分别按上述方式行使权利,保证期间届满,即产生免除保证人责任之后果。

  第四,特殊免责抗辨权

  一个有效的保证合同,其常态下的运行结果分为二种:一是主债务人按合同履行原则和内容,完满地履行了债务,主债关系因履行而终止,保证人的保证责任得以免除;二是主债务人届期未履行债务,由保证人代为履行或承担责任,保证责任因此产生实效。但是,现实生活中债权债务关系复杂交错,总是处于动态变异之中,尤其是保证担保涉及两个合同三方主体,更具有复杂性、动态性,其运行轨迹不可能绝对地如此单一,从而使本身处于单务、无偿地为他人承担责任之地位的保证人势必面临更多更大的风险和不利。基此,担保法本着公平、正义及意志自由等诸原则的要求,为兼顾保证人利益的保护,专门规定了在几种特殊情况下可以免除保证人的责任,使保证人在面临主债权人行使保证责任请求权时,可以特殊免责之事由予以抗辨。

  根据担保法的规定,保证人的这种特殊免责抗辨权除上述保证期间之外,另有三种:(1)在保证期间内,主债权人未经保证人书面同意,许可债务人转让债务,对转让的债务部分,保证人免除保证责任。(2)在保证合同生效之后,主债权人未经保证人书面同意,与主债务人协议变更主合同,保证归于消灭,保证人免除保证责任。(3)保证所担保的同一债权同时存在物的担保的,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,对物的担保价值之内的债权免除责任;如主债权人放弃物的担保,保证人在债务人放弃权利的范围内免除保证责任。

  二、一般保证中的先诉抗辨权

  一般保证是债权人与保证人明确约定,在债务人不能履行债务时由保证人承担

  保证责任的一种保证方式。与连带责任保证所不同,构成一般保证必须符合二个条件:其一,必须是保证人与债权人以书面保证合同的形式明确约定所设保证为一般保证;若保证合同中对保证方式没有约定或约定不明,则应视为连带责任保证。其二,保证人承担保证责任,必须以主债务人不能履行债务为前提条件。所谓债务人不能履行债务,是指债务人在客观上无法履行债务或没有履行债务的能力,而不是指债务人主观上不愿或拒绝履行债务。

  基于一般保证的固有特性和条件,法律特别赋予一般保证人享有先诉抗辨权。所谓先诉抗辨权,又叫检索抗辨权,是指一般保证的保证人在主债权人向保证人请求履行保证责任时,保证人有权要求主债权人先就主债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任。其实质在于赋予保证人享有“顺序利益”或“后诉利益”,即保证人与主债务人承担责任有顺序之分,其中主债务人是第一顺序,保证人则是第二顺序,因此,债权人应首先向主债务人起诉,在主债务人不能清偿时,才可以向保证人起诉,否则保证人有权拒绝。保证人行使先诉抗辨权,必须把握四个条件:(1)只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证,保证人才能享有先诉抗辨权。如果没有这一明确约定,即保证人没有作出一般保证的意思表示,在法律上则意味着保证人对先诉抗辨权的抛弃,保证人将承担连带保证责任,丧失先诉抗辨权。(2)行使先诉抗辨权的时间和条件:根据担保法第17条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定,保证人在诉讼或仲裁前,或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辨权。如果在诉讼或仲裁前行使,应以主债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁为条件;如果在诉讼或仲裁程序进行中行使,应以法院的判决或仲裁机关的裁决未生效力为条件;如果在强制执行程序中行使,应以未采取强制执行措施为条件。如果上述程序条件均已到位,经过强制执行仍不能清偿债务,则保证人再不能继续行使先诉抗辨权。(3)先诉抗辨权只能是在主债权人请求保证人履行保证责任时,才能由保证人行使;若主债权人未向保证人作出履行债务的请求,则保证人无从行使该抗辨权。(4)先诉抗辨权的行使仅是暂时拒绝履行债务,延缓保证责任的承担时间,其功能在于防御和阻却,暂时停止或延缓主债权人请求权的行使,并不能否认或消灭债权人的权利和保证人的责任。

  上述要求只是保证人行使先诉抗辨权的积极条件。除此之外,法律上还专设消极条件,用以限制先诉抗辨权,保障债权实现。根据担保法第17条的规定,保证人在三种情形之下不得行使先诉抗辨权:(1)主债务人住所发生变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;(2)人民法院已受理主债务人的破产案件,中止执行程序;(3)保证人曾以书面形式放弃先诉抗辨权。凡具备这三种情况之一,债权人向保证人提出履行保证责任的请求时,保证人则不能以先诉抗辨为由拒绝承担责任。

  三、保证人享有的债务人之抗辨权

  保证人的保证责任,是在债务人届期不履行债务时,由保证人代为履行或承担

  责任。

  保证责任的从属性、替代性及保证人与主债务人地位的连带整体性,决定了保证人承担债务的义务,就应享有债务人的权利;凡主债务人享有的抗辨权,也应成为保证人的抗辨权。但我国现行法律对债务人的抗辨权并没有作出明确、统一和全面的规范,从而保证人究竟享有哪些属行主债务人的抗辨权,亦难有准确指向。仅就民法的一些共识性法则来看,保证人至少应有以下五种本属于主债务人的抗辨权:

  第一,撤销抗辨权

  根据民法通则第59条的规定,显失公平和重大误解的民事行为,构成为可撤销民事行为,有利害关系的当事人一方依法享有撤销权。据此,如果保证所担保的主合同具备可撤销民事行为的条件,而主债务人又属于利害关系人,那么,基于主债务人的撤销权,保证人享有对抗主债权人请求权的撤销抗辨权。保证人行使这一抗辨权,应注意把握好四个要件:(1)必须有可撤销之法定情节的存在。关于此点,不能局限于民法通则的规定,要注意随着我国合同法立法的发展,可撤销之合同的范围将有很大的突破和扩展。(2)保让所担保的主债务人必须是有利害关系的撤销权人;如果主债务人没有撤销权,保证人不能据此抗辨。(3)撤销权的行使没有超过法定除斥期间。目前依最高人民法院的解释意见,可撤销民事行为的除斥期间为一年,如在此期间内撤销权未被行使,保证人即再无权据此抗辨。(4)保证人对发生撤销事由没有过错。如果因合同撤销而给债权人造成损失,有过错的债务人应承担赔偿责任,保证人有过错者,即使行使撤销抗辨权,亦不能完全免除保证责任。

  第二,时效抗辨权

  民法为督促权利人及时行使权利,稳定社会经济关系,专门确立了时效制度。按此制度,权利人持续地不积极行使其权利达到法定期限,即丧失法律对其权利的强制性保护。据此,如果保证所担保的主合同债权人在法定诉讼时效期限内持续地不向债务人和保证人积极主张其债权,时效期限届满,即不能再请求强制债务人履行债务,保护债权;若债权人提出该请求,债务人则享有时效抗辨权,保证人也当然可行使该权利。根据诉讼时效的操作要求,保证人行使时效抗辨权,应注意把握四个方面:(1)必须客观上确实存在债权人持续地不积极主张债权的事实;(2)该事实必须已届满法定诉讼时效期限;(3)不存在时效中止、中断和延长的任何情节;(4)即使主债务人放弃该抗辨权,自愿履行其债务,保证人仍然可以时效予以抗辨,免除保证责任。

  第三,抵销抗辨权

  抵销是指债的关系中,双方当事人互享债权互负债务时,各以其债权充当债务之清偿,而使各自的债务与对方的债务在对等额度内相互消灭。抵销事实的存在,既是债的消灭原因之一,也是当事人所享有的抗辨权之一种,当一方当事人向对方提出债之履行请求时,对方可依抵销之事由予以抵抗,从而免除债务履行责任。据此,当保证所担保之主合同的债权人与债务人之间存在抵销这一客观事实时,不仅主债务人享有抵销抗辨权,保证人亦当然享有抵销抗辨权。保证人行使该抗辨权,应注意把握抵销的必要条件:(1)必须主合同的当事人双方互负债务,互享债权。如果主债务人只有债务而从无债权,则不存在抵销。(2)主合同当事

  人所存在的两个债权债务关系,均属合法有效;如果其中之一存在违法或无效情节,则不能主张抵销。(3)必须主合同双方之债的标的种类相同,适于抵销,这是确保合同的经济目的和市场交易价值的内在要求;如果双方所负债务的标的种类不同,则不能抵销。(4)必须主合同当事人双方的债务均届清偿期;如一方债务未到清偿期,债权人尚不能请求履行,则不能以自己的债务用作抵销。(5)必须主合同双方的债务按其性质和法律要求,均非不能抵销之债务。上述要件乃法定抵销所必备,如果主合同双方当事人间存在合意抵销之约定,保证人在行使抵销抗辨权时,应注意准确掌握其约定之条件和要求。

  第四,同时履行抗辨权

  现代合同法根据双务合同当事人所负债务在成立上的关联性及其所决定的履行上的关联性,原则上要求双方当事人同时履行自己所负债务,一方当事人只有在已履行或已提出履行给付的条件下,才能要求对方当事人履行给付。此即双务合同的同时履行抗辨权,又称为不履行抗辨权。其基本内涵就是:双务合同之一方当事人,在对方当事人未为对价给付之前,享有拒绝自己之给付的权利;如对方提出给付之请求,则以同时履行予以抗辨。据此,保证所担保的主合同如属于双务合同,当一方当事人向设有保证人的另一方提出合同履行要求时,不仅被请求方享有同时履行抗辨权,其保证人在被请求承担保证责任时亦当然享有该抗辨权。保证人行使这一权利,应注意把握五个要件:(1)保证所担保的主合同必须在性质上属于双务合同;(2)必须是由同一双务合同所产生的两项债务互为对价给付;(3)必须对方的债务均已届履行期;(4)必须对方没有履行债务,也没有提出履行债务;(5)必须对方的对价给付具有履行可能性。此外,还应明确:同时履行抗辨权,只是一种延期的抗辨权,不具有消灭对方请求权的效力,仅能使对方的请求权延期,使保证责任在时间上延缓,并不能免除保证责任。而且,保证人行使该抗辨权,不需要担负证明对方履行或未提出履行债务的举证责任,只需作出抗辨之意思表示即可,举证责任由对方承担。

  第五,不安抗辨权

  在双务合同中,除同时履行抗辨权之外,还有不安抗辨权。其基本含义是:依照双务合同的性质或当事人的约定,有义务先为给付的一方当事人,如果发现对方财产在订立合同后明显减少,有可能难以为对价给付时,在对方没有对价给付或提出担保前,享有拒绝自己之给付的权利。如我国《涉外经济合同法》第17条规定:当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。这是不安抗辨权在我国合同法中的唯一表现,但具有推广适用的价值。法律上确认不安抗辨权,目的在于防止双务合同因为情事变更或人格、市场等风险而使先为履行的一方当事人遭受损害,维护当事人利益之均衡和市场交易秩序。据此,在保证所担保的主合同中,如被担保之债务人依合同应先为给付之履行,但发现对方存在难于履行之风险,那么,当对方提出先予履行之请求时,被请求方可行使不安抗辨权,其保证人也当然享有该权利。无论是主合同当事人,还是保证人,在行使不安抗辨权时,均应注意把握:(1)只有依合同须先履行债务的当事人及其保证人才有不安抗辨权;(2)须有对方难以履行合同的确切证据,即客观上存在对方在合同成立后财产状况恶化或明显减少有不能履行债务之现实危险;(3)必须负担两种附随义务;一是通知义务,要求行使不安抗辨权的人应当立即通知对方;二是举证义务,行使不安抗辨权必须举出对方将不能履行债务的确切证据;否则,滥用该抗辨权而中止合同,将承担违约责任;(4)不安抗辨权的效力仅在于中止合同,并不具有终止或解除合同的效力,也不能免除保证人责任,一旦对方对履行合同提供了充分的保证时,不安抗辨权即归于消灭,主张抗辨权的当事人仍应依合同履行债务,或承担保证责任。

  上述五种是保证人所享有的本属于债务人的基本的、常态型的抗辨权。在保证实务中,保证人行使这些权利,有三个总体性特点和要求:其一,无论是一般保证,还是连带责任保证,只要保证合同合法有效,保证人均可以享有和行使债务人的这些抗辨权。其二,这五种抗辨权虽然来源于债务人,但并不是债务人所专有,即使主债务人已经放弃了这些抗辨权,保证人仍可以行使。其三,保证人是以自己的名义而不是以主债务人或主债务人的代理人的身份行使这些抗辨权,他是以自己的身份独立进行抗辨,目的在于延缓或免除其保证责任。
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