实务性诠释与学理性批判（一）

发布日期：2004-09-21 文章来源：互联网

　　一、绪言

　　在各级人民法院及其审判人员的千呼万唤下，在当事人及广大社会公众的翘首期待下，以及在民事诉讼理论界的极力呼吁下，最高人民法院审判委员会于2001年12月6日讨论通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》1，并于2001年12月21日正式予以公布，自2002年4月1日起，该《证据规定》已开始施行。《证据规定》的颁布施行，是民事诉讼法乃至整个民事审判领域中一件极其重大的事情，它必将对我国的民事审判制度产生广泛而深刻的影响。但凭心而论，人们对证据制度改革的期盼，特别是民事诉讼理论界所期待的证据规则，却并不是出台最高法院的《证据规定》，而是国家关于民事诉讼证据制度的立法完善。然最高人民法院之所以急于出台这一《证据规定》，亦有其复杂的现实背景，从某种意义上说，它也是法院在现实条件下所采取的“迫不得已”的改革举措。

　　一方面，在民事诉讼中，当事人请求司法保护须以证据为根据，法院对事实的认定以及最终对案件的裁判也必须以证据为根据和基础，因而证据问题可以说是民事诉讼的一个核心问题，这就要求民事诉讼法中必须具有比较完备的证据制度，但长期以来，我国的民事诉讼证据制度却极不完善。其表现是：民事诉讼法对证据的规定过于原则和简陋，而且在某些方面也很不合理，例如现行《民事诉讼法》关于证据的规定只有简单的12个条文，根本无法涵盖民事诉讼证据制度的丰富内容；尽管最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）中对证据问题又作了9条解释性规定，并且其他有关法律和司法解释中的个别条款也可能涉及到证据问题，但就总体而言，这些规定只是零零碎碎的规定，在内容上缺乏系统性、完整性、合理性。因此，这种“粗放型”的简陋立法必然会导致司法实践中在诸多关涉证据的问题上，当事人和人民法院缺乏明确的规范可供遵循，表现于当事人举证与法院调查取证各自的适用畛域不清、举证责任分配的界限不明、当事人举证的保障机制欠缺、证人作证制度有欠合理、质证制度的缺漏、法院对证据的采信和事实的认定缺乏透明度等很多方面。显然，现行立法规定的不足在客观上要求从立法上对民事诉讼证据制度予以完善。

　　另一方面，从近年来法院系统所进行的审判方式改革实践来看，证据制度的缺陷已经成为制约改革向纵深发展的一个瓶颈问题。肇始于20世纪80年代末的民事审判方式改革，最初动因在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因社会经济结构的变化所带来的民事、经济案件的激增与法院的审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的负担、提高诉讼的效率。但是由于举证责任制度在证据制度中所占的核心地位以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而举证责任制度的改革必然会牵涉到当事人举证与法院查证的关系、质证制度、认证制度、合议庭和独任审判员的权限职责各等方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。而这些制度的改革又反过来对民事证据制度提出了更高的要求，事实上，现行证据制度的缺陷已极大地阻滞了民事审判制度进一步向前推进。在此情况下，各地法院便纷纷突破现行证据立法的规定而制定了自己的民事诉讼证据规则，这些证据规则既不是国家的法律，也不属于司法解释的范围，但它却实实在在地是各地法院自己的“民事诉讼证据法”而在其审理案件时大行其道，以至于形形色色、各行其是的证据规定纷纷出台，造成证据问题上的极其混乱的局面，并进而引发与此相关联的五花八门的违法改革。因此，完善民事诉讼证据立法以便规范法院的审判行为和当事人的诉讼行为并推进民事审判制度改革向纵深发展，就成为一项当务之急的任务。

　　然而，从立法机构的角度来看，在近期内制定民事诉讼证据法典或者统一的证据法典不大可能，对民事诉讼法进行全面修订的条件亦不具备，可现行民事证据制度的严重不足和审判方式改革的现状又要求必须尽快制定出统一、完备的民事诉讼证据制度，因而在司法实践的层面上就产生了一对难于解决的矛盾，即证据规则的严重欠缺与审判实践的客观需求之间的矛盾。在此条件下，制定统一的相对完备的证据规则，以便尽快消除民事审判实践中的混乱状态并为法院和当事人提供据以遵循的明确、具体的证据规范，就成为最高人民法院所必须面对和解决的一个实践性课题。也正是在此背景下，最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革纲要》中即提出，要完善我国的民事诉讼证据制度；2000年则将民事诉讼证据问题作为22个重点调研课题；2001年又将起草民事诉讼证据的司法解释作为五项重点改革措施之一。经过广泛调研和论证，最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《证据规定》这一司法解释。2

　　就总体而言，《证据规定》具有以下几个显著特点：一是吸收了民事审判方式改革的一些合理成果。各地法院近10几年所推行的审判方式的改革中，既有合法的改革方案，也有合理但不合法的改革措施，还有既不合法也不合理的改革之举，最高人民法院所颁布的《证据规定》在总结各地法院进行审判方式改革的经验和教训的基础上，吸收了改革的某些合理成果。例如，很多法院进行了以举证时限和证据交换为主要内容的审前准备程序的改革，3 这种改革对于民事诉讼证据制度及与此相关的程序制度的完善具有极为重要的意义，《证据规定》对这方面的改革成果予以确认，规定了举证时限和证据交换制度。二是借鉴了国外民事诉讼证据立法和理论的合理成分。近年来，在整个法学理论研究呈现出欣欣向荣的大背景下，以民事审判方式改革为契机，民事诉讼理论研究也呈现出勃兴的态势，其中亦包括证据研究的繁荣。在此过程中，外国及我国台、港、澳地区的民事诉讼证据立法和理论被广泛地介绍到内地，经过学者们的理论倡导和实务部门的司法实践，《证据规定》吸收了其中的某些合理成分。例如，关于举证责任的分配问题，大陆法系国家和地区民事诉讼中的主导性学说是法律要件分类说，并以其他学说作为补充，《证据规定》对举证责任分配问题所作的规定，即在相当程度上借鉴了其合理内容。三是完备了我国民事审判的证据规范。如前所述，我国《民事诉讼法》对证据问题的规定只有零零碎碎的12个条文，民事审判实践中所必需的证据规则极度匮乏，由此而导致各地法院在证据的调查、收集、审核、认定等问题上都具有极大的随意性。《证据规定》则以83个条文对民事诉讼证据作了较为系统的规定，其内容涉及当事人举证规则、法院调查收集证据规则、证据交换规则、质证规则、认证规则等诸多方面，从而在很大程度上完备了我国民事审判的证据规范。

　　从《证据规定》的出台背景和主要特点可以看出，其最大意义就在于，它现实地满足了审判实务的客观需要，为民事诉讼中的举证、查证、质证、认证过程提供了较为明确、具体的行为准则。对此，有学者指出，《证据规定》的公布与实施，“是近年来所推行审判方式改革取得阶段性成果的一个重要标志，它既是对前一阶段审判方式开展与推进的一个必要总结，同时也为下一阶段审判方式改革的深入发展乃至推行司法改革奠定了基础，具有承前启后的历史性作用。”4 但我们应当清醒地认识到，《证据规定》也决不是尽善尽美的，特别是其中的某些内容显然突破了现行民事诉讼法的规定，因而其合法性亦是值得怀疑的。以下笔者拟按《证据规定》的体例对其有关内容作一粗浅的评析，以求教于学界同仁。

　　二、关于“当事人举证”

　　当事人举证和人民法院调查收集证据的关系问题，是民事诉讼证据制度中的一个关键问题，它在很大程度上制约和影响证据制度中其他问题的立法界定和司法操作，因而如何处理二者之间的关系一直是民事审判方式改革中不断探索的热点问题。《证据规定》的第一、二部分即为“当事人举证”和“人民法院调查收集证据”，力图对这二者的关系作出科学、合理的界定。其中，在“当事人举证”部分，规定了起诉证据与反诉证据、举证责任的含义、举证责任分配的一般规则和特殊规则、免证事实、法院的举证指导等内容，与《民事诉讼法》和以前颁布的司法解释的有关规定相比，突出了当事人举证在提供证据问题上的优先地位，强化了当事人的举证责任。

　　（一）关于起诉证据和反诉证据

　　《证据规定》第1条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”这一规定在理论上被认为是关于起诉证据和反诉证据的规定。所谓起诉证据和反诉证据，是指处于积极地位的一方当事人发动诉讼程序以攻击对方当事人时，应当就其身份和对方当事人身份的真实性、实存性以及请求法院裁判的民事法律关系等提供初步的证据材料予以“证明”，是立法者和司法者对其进攻行为所施加的一种程序上的限制。5 这一规定的法律依据是《民事诉讼法》第108条至第112条所规定的起诉和受理制度，是对诉权行使和证据要求之间的关系所作出的具体解释。按照《民事诉讼法》第108条的规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第110条又规定，起诉状中应当记明当事人的基本情况，诉讼请求和所依据的事实与理由，证据和证据来源及证人姓名和住所；第112条则规定，法院要对当事人的起诉进行审查，认为不符合上述起诉条件时，将裁定不予受理。既然民事诉讼法规定起诉时应当具有事实、理由和证据，因此应当认为，《证据规定》关于原告起诉或被告反诉时应当向法院提交符合起诉条件的相应的证据材料之解释性规定，是与民事诉讼法上述规定的基本精神相一致的。在此之前，最高人民法院于1997年4月21日下发的《关于人民法院立案工作的暂行规定》第9条曾明定：“人民法院审查立案中，发现原告或者自诉人证明其诉讼请求的主要证据不具备的，应当及时通知其补充证据。收到诉状的时间，从当事人补交有关证据材料之日起开始计算。”基于同样的原因，这一规定实际上亦不违背《民事诉讼法》关于“起诉和受理”的立法规定，而且与上述《证据规定》第一条的内容也不矛盾。由此可见，《证据规定》和《关于人民法院立案工作的暂行规定》中关于在起诉时应当提交证据以证明其诉讼请求的解释性规定，其本身并不存在不合法的问题。但是，合法的不一定是合理的和科学的。事实上，由于现行受理制度设置上的非科学性，就必然导致与受理制度紧密相关的要求提供起诉证据之规定的非科学性。

　　申言之，由于现行民事诉讼法规定有一个独立的审查起诉和受理阶段，在法院认为当事人的起诉没有相应的证据材料，不符合起诉的条件时，就会裁定不予受理，这就必然会产生在起诉时就要进行立案实体审查的后果（即要求原告在起诉时应提供证明其诉讼请求的主要证据），而这种在起诉时即进行实体审查的规定和做法，显然是不利于当事人的诉权保护的，明显忽视了程序保障的要求。尽管在解释上有人认为，在起诉时要求原告提供其诉讼请求所依托的案件事实的证据，只是强调与起诉条件“相应”的证据材料，而不是严格意义上的诉讼证据，法院对这种证据材料只作法律上和形式上的初步审查，而不对其真实性作实质审查，故在原告起诉时，对其所附证据的数量和质量均不宜作过于苛刻的要求。6 但是在实践中，所谓形式审查和实质审查是很难区分的，事实上，由于独立的审查起诉和受理阶段的客观存在，以及由于各级法院及其法官在理解上的差异，司法实务中大多数法院及其法官对当事人的起诉证据都是进行实质审查的。从最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第11条和第12条的规定来看，法院对当事人的起诉进行审查时，认为不符合受理条件的，由负责审查起诉的审判人员制作不予受理的裁定书，并报庭长或者院长审批；认为符合受理条件的，由负责审查起诉的审判人员决定立案或者报庭长审批，重大疑难案件要报院长审批或者审判委员会讨论决定。显然，这些规定也渗透着要进行实质审查的精神，因为，所谓庭长、院长审批或审判委员会讨论决定以及是否属于重大疑难案件的认定等，都是以进行实质审查为前提的。由此我们可以看出，现行民事诉讼法所规定的审查起诉和受理程序在实质上是非科学的、不合理的，与此相联系，在起诉时即要求当事人提供证据以证明其诉讼请求所依据的事实之规定同样是非科学的、不合理的。从德、日等国民事诉讼法的相关规定来看，几乎没有哪个国家规定在原告提起诉讼后还存在一个单独的审查起诉和受理阶段，原告向法院提起诉讼即意味着诉讼系属的开始，至于其起诉是否合法及是否有理由则是审判所要解决的问题。因此，有必要对民事诉讼法所规定的起诉和受理程序进行改革，取消立案前对起诉进行实质性审查的制度，并建立起诉立案登记制度。当然，这涉及到民事诉讼法相关内容的修改，而远非司法解释所能够解决的问题，但我们至少应当认识到，以现行起诉和受理制度为依托的要求原告在起诉时提交符合起诉条件的证据材料之规定在诉讼理论上并不是科学的。7

　　（二）关于举证责任的含义与法院的举证指导

　　在现代诉讼理论中，一般认为举证责任包括两种含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者是指当事人对其所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，又称为提供证据责任、主观上的举证责任、形式上的举证责任；后者是指当某种事实的存在与否不能确定时，也即最终处于真伪不明状态时，依法应当由一方当事人承担其不利法律后果的责任，又称为客观上的举证责任、实质上的举证责任、说服责任。《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从而以司法解释的形式首次明确肯定了民事举证责任的双重含义，弥补了现行立法的不足。在此之前，1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》第56条和现行民事诉讼法第64条都规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”显然这两部法典皆是从行为意义上的举证责任之角度予以规定的。与这种立法规定相对应，在相当长的时期内，将举证责任仅仅理解为行为意义上的举证责任的观点一直在我国民事诉讼理论中占有支配性的地位。对于这一点，有学者从原苏联民事诉讼理论的影响、我国传统的民事诉讼理念、当事人的法律素质等角度分析了其形成原因。8 从行为意义的角度来界定举证责任的内涵，至少存在以下两个方面问题和缺陷：

　　一方面，将举证责任仅仅界定为行为意义上的举证责任，与诉讼的客观实际不相符合。在诉讼实践中，由于各种主客观条件的制约，某些案件的事实最终处于真伪不明的状态是不可避免的，在遇到这种情况时，很多法官实际上是自觉或不自觉地依据结果意义上的举证责任对案件进行裁判。另一方面，由于对行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任不加区分，并且在解释上主要将其理解为前者，因而实践中出现很多不合适乃至违法的做法，主要表现在：其一，在案件的待证事实真伪不明时无限期的拖延诉讼，致使当事人之间的权利义务关系长期处于不确定的状态，并极大地妨碍了诉讼效率的提高。其二，待证事实真伪不明时对案件强行调解或者不分青红皂白地胡乱调解，违反了调解所应遵循的原则。其三，案件事实真伪不明时任意予以裁判。案件事实真伪不明时，按照结果意义上的举证责任，本不难作出正确的裁判，但由于民事诉讼法对此未作规定，某些法官便在“自由心证”和“自由裁量”的幌子下随意进行裁判。9

　　由于存在上述问题和弊端，特别是近年来随着审判方式改革的探索和推行，行为意义举证责任说愈来愈不能适应司法实践的客观要求，为此，最高人民法院1998年7月11日公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审改规定》）第3条规定：“下列证据由人民法院调查收集……上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”从而肯定了结果意义举证责任的存在，但是在内容表述上则不够明确。90年代中后期以来，随着民事诉讼理论研究的不断深化，同时也是为了适应审判实践的客观需要，人们对举证责任的双重含义逐渐达成了共识，并认识到结果意义上的举证责任才是举证责任含义的本质部分。在此条件下，《证据规定》第2条对举证责任的双重含义完整地进行表述，这对确认审判方式改革的成果、提高民事审判效率并推进民事审判改革的继续深化具有重要意义。

　　值得注意的一个问题是，对于《证据规定》所规定的举证责任的双重含义，在解释论上绝大多数观点都认为，行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任的重要区别之一是：在诉讼中，前者可发生转移，而后者则不发生转移的问题。其实，笼统地说行为意义上的举证责任可以在当事人之间互相转移是不科学的，是对举证责任的一种误解。因为，行为意义上和结果意义上的举证责任的承担都取决于举证责任的分配，对于某一事实，当法律规定应当由某一方当事人承担举证责任时，无论是行为意义上的提供证据责任还是结果意义上的败诉风险责任，就都由该方当事人承担，并不存在所谓前者可以在当事人之间进行转移而后者不能转移之区别。对于同一事实，法律在分配举证责任时，只能是分配给某一方当事人承担，而不可能同时分配给双方当事人承担。依法应当对某一事实承担举证责任的一方当事人，对该事实的存在所提供的证据称为本证，而依法对该事实不承担举证责任的一方当事人为否认该事实所提供的证据则称为反证，在诉讼中，充其量只发生本证和反证的转移问题，而不发生举证责任的转移问题。换句话说，对于同一事实，本证方应当负担举证责任，反证方并不承担举证责任，因此本证方的举证具有“责任”的性质，而反证方的举证并不具有“责任”的性质，事实上，反证方的举证在性质上应当属于一种权利。申言之，对于某一事实，本证方应当提供证据予以证明，而反证方则有权予以否认并有权提出反证，不管反证方所提供的反证是否有理由，都不会减轻本证方的举证责任，更不会发生本证方对该事实所负的举证责任转移给反证方的问题；在诉讼过程中，本证方负有义务就该事实的存在问题使法官形成心证，而反证方并不负有义务就该事实的不存在使法官形成心证。

　　在强化当事人的举证责任时，并不是说法院应当完全处于消极、被动的地位，这就涉及到法院的举证指导问题，也即法院对当事人举证的阐明问题。对此，《证据规定》第3条第规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”这一内容的确立，是最高人民法院在总结实践经验和针对我国的现实国情的基础上而规定的。一方面，审判方式改革实践中，有些法院和法官对当事人主义诉讼模式和对抗制庭审方式存在片面的认识，认为在当事人模式下，应当完全任由当事人举证，故而在推行对抗制庭审方式改革时，往往过分强调当事人的举证责任，而忽视了法院在当事人的举证过程中本应具有的指导作用，造成某些当事人的举证行为无的放矢，或者因为不知道举证的要求而丧失及时举证的机会、有损诉讼的公正等后果。针对这种情况，一些法院就出台了由法院对当事人的举证活动进行指导的改革措施，最高人民法院1998年颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第1、2条则在总结各地法院改革经验的基础上规定：“人民法院可以制定各类案件举证须知，明确举证内容及其范围和要求。人民法院在送达受理案件通知书和应诉通知书时，应当告知当事人围绕自己的主张提供证据。”从而明确规定了法院在当事人举证过程中的指导作用，此后，很多地方法院在其所制定的证据规则中对于法院的举证指导亦作了规定。另一方面，与上述理由相联系，最高人民法院在制定《证据规定》时，考虑到我国传统诉讼观念的影响、当事人的举证意识和举证能力的差别较大以及我国没有实行律师强制代理制度等因素，认为有必要对法院的举证指导义务作出规定。10

　　对于《证据规定》第3条有关举证指导的规定，需要说明和探讨的几个问题是：第一，关于法院的举证指导的性质。法院的举证指导，属于法院在证据问题上的阐明（或称释明）问题。关于阐明活动的法律性质，在德国，它被认为既是法院的一项权利即“阐明权”，又被是法院的一种义务即“阐明义务”；日本在二战前的立法和判例倾向于认为阐明既是一种权利也是一种义务，但在二战后则倾向于认为是一项权利。11 我国台湾地区与德国相类似，认为它既是法院的阐明权利，也是法院的阐明义务。12 《证据规定》规定人民法院“应当”依法进行举证指导，因此从性质上来说，人民法院对当事人的举证进行指导属于其应当履行的阐明义务。既然如此，如果人民法院未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，则可以成为当事人提起上诉的正当理由。第二，关于举证指导的方式，《证据规定》采用的是“说明”这一术语，至于是采用口头方式说明还是书面方式说明，在解释上则存在着分歧。一种观点认为，法院的举证指导既可以是口头说明，也可以是书面说明；13 另一种观点则认为，人民法院只能采取书面形式向当事人说明举证的要求及法律后果。14 联系《证据规定》第33条第1款规定来看，似乎第二种观点更可取，因为该条款规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”但是，如果将法院的举证指导理解为应当采取书面方式，那么在适用简易程序审理案件时，是否也必须采用书面方式来进行举证指导呢？依据民事诉讼法和有关司法解释的规定，在适用简易程序审理案件时，其起诉方式、传唤方式、审理方式可能比较简便，例如当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷；基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理；适用简易程序时，对于起诉内容，法院可以用口头或书面方式告知被告。显然，在适用简易程序时，有时并没有必要采用书面方式对当事人的举证进行指导。由此可见，关于法院举证指导的方式，《证据规定》的规定是模糊的，有必要进一步作出明确、具体的规定。第三，关于举证指导之阐明与诉讼中其他事项的阐明之协调问题。法院的阐明权（或阐明义务）是辩论主义的重要补充，阐明权的范围一般包括以下几个方面：一是当事人的声明不明确的，通过阐明使其明确；二是当事人的声明不当的，通过阐明加以消除；三是诉讼资料不充分时，通过阐明令其补充；四是通过阐明使当事人提出新的诉讼资料。15各国在对其予以规定时，其范围的宽窄可能会存在一些差异，但完整的阐明权制度应当是对各种应予阐明的事实的协调规定，而不仅仅是对当事人举证问题的阐明。《证据规定》仅仅规定的是对举证要求和法律后果的阐明，而未涉及其他事项的阐明问题，例如当事人的诉讼请求不适当、不明确或不充分时法院能否予以阐明等。从切实保障当事人的诉讼权利、实现诉讼公正的角度来看，应当将证据问题的阐明与其他事项的阐明协调、整合起来，这就需要对民事诉讼法的其他相关制度予以完善。

　　（三）关于举证责任的分配

　　如果说举证责任是民事诉讼证据制度的一个核心问题，那么举证责任的分配则属于核心中的核心，因为对于特定的案件事实，应当由哪一方当事人提供证据加以证明，以及当该事实最终如果处于真伪不明状态时应当由谁承担因此所产生的不利后果的问题，都取决于举证责任的分配。但是长期以来，我国民事诉讼法关于举证责任分配的规定却极为含糊，在实践中很难操作。具体而言，1982颁布的《民事诉讼法（试行）》第56条第1款和1991年正式颁行的《民事诉讼法》第64条第1款都仅仅是规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在相当长的时期内，理论解释上大多数认为这一规定就是关于举证责任分配的一般原则，然而在司法实务中，根据这一极为笼统的模糊规定，是很难对举证责任合理地进行分配的。对于这一点，虽然有学者较早地予以指出，但并没有引起足够的注意。16 事实上，立法上之所以没有确立举证责任的具体分配规则，与我国民事诉讼长期实行职权探知主义体制有很大关系，因为在职权探知主义体制下，当事人的举证责任并没有予以十分强调，法院直接调查、收集证据的现象相当普遍，从而淡化了举证责任在当事人之间的分配。随着审判方式改革的推行，无论是理论界还是实务界，都越来越认识到举证责任分配规则的重要性。也就是说，由于民事诉讼法第64条“谁主张，谁举证”之规定过于笼统，加上民事实体法的相关规定不够健全以及法官的整体法律素质不高，致使审判方式改革中在处理举证责任分配问题上相当混乱，各地法院乃至各个法官在确定某一事实应当由哪一方当事人承担举证责任时的随意性很大，从而势必影响到诉讼公正的实现和诉讼效率的提高，故此，确立合理的举证责任分配规则就成为司法实践的一项尤为迫切的客观要求。在此条件下，很多高级和中级人民法院在自己制定的有关民事诉讼证据的文件中对举证责任的分配规则作出了规定，例如上海市高级法院1998年制定的《关于执行民事诉讼证据制度的研讨会纪要》第5条根据法律要件分类说确立了举证责任分配的一般规则，宁波市中级法院1998年制定的《关于举证、质证、认证的若干意见（试行）》第3条则根据待证事实分类说确立了举证责任分配的一般规则。17《证据规定》在总结各地实践经验的基础上，对举证责任分配的一般规则、特殊规则、法院裁量规则等内容作出了规定。

　　1、举证责任分配的一般规则

　　《证据规定》第2条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”有人认为，这一款内容就是《证据规定》在借鉴大陆法系民事诉讼中举证责任分配的通说-法律要件分类说的基础上所确立的关于举证责任分配的一般规则。18 其实，这种看法是不准确的。以德国诉讼法学者罗森贝克为代表的法律要件分类说（又称为规范说）的基本内容是：实体法的全部法律规范可以分为两大类，一类是产生权利的规范，又称为“请求权规范”，这一类规范是基本规范；另一类是与之对立的规范，包括权利妨害规范、权利消灭规范和权利受制规范三种。以这种分类为基础，法律要件分类说认为，主张权利存在的人应当就权利产生的法律要件事实举证；主张权利妨碍的人，应当就妨碍权利发生的法律要件事实举证；主张权利消灭的人，应当就权利消灭的法律要件事实举证；主张权利受制的人，应当就权利受限制的法律要件事实举证。《证据规定》第2条第1款的规定与民事诉讼法第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定在实质上并没有多大区别，都是从行为意义上笼统地对提供证据责任的分配问题予以规定，而并非结果责任的分配原则。而且，法律要件分类说主要是从对实体法规范进行分析的角度来分配举证责任，确定不同的要件事实应当由不同的当事人承担举证责任，而《证据规定》是从“诉讼请求”的角度来确立举证责任的分配，诉讼请求与适用实体法的要件事实是明显不同的。

　　《证据规定》第5条关于合同纠纷诉讼的举证责任分配，才真正是依据法律要件分类说来确立这类诉讼的举证责任分配的一般规则。该条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”这一分配规则的确立，对于实践中合同纠纷的及时、合理解决具有极为重要的意义，当然，如果合同法对合同纠纷的举证责任分配有特别规定的，则应当优先适用该特别规定。

　　举证责任的分配是一个横跨实体法和和诉讼法（证据法）两大领域的问题，《证据规则》之所以要对其分配的原则予以规定，显然是是为了弥补我国现行有关实体法规定和民事诉讼法规定的不足，以适应诉讼实践的客观需要。由于法律要件分类说具有符合实体公正和程序公正的要求、有利于实现裁判的统一性和法的安定性、具有较强的可操作性和可预测性等特点，因此自罗森贝克提出法律要件分类说以来，一直被大陆法系各国的理论界和司法实务界奉为举证责任分配的通说以及实践操作的准则。其后尽管有不少学者提出了一些新的举证责任分配的学说，但这些学说充其量也只是对法律要件分类说作某种程度的补充，并不能取代法律要件分类说所具有的通说地位。从比较法的角度来看，虽然在民事诉讼法或证据法中对法律要件分类说明确予以规定的立法例并不是很多，但在实体法中对其加以规定的情况却相当普遍，例如法国民法典第1315条、意大利民法典第2697条、西班牙民法典第1214条等都规定了与法律要件分类说相同或相类似的分配标准。19 我国民事诉讼立法（证据立法）以法律要件分类说作为举证责任分配的一般标准不仅是完全必要的，而且也具有理论上及实践上的可行性；在适用的纠纷范围上，它不仅可以作为合同纠纷诉讼的举证责任分配原则，而且也应当适用于一般侵权纠纷和其他类型的民事纠纷。

　　2、举证责任分配的特殊规则（举证责任的倒置）

　　以法律要件分类说作为举证责任分配的一般原则具有很多优点，但是在现代社会中，对于某些特殊类型的民事案件，特别是某些特殊侵权民事案件，如果完全按照法律要件分类说在当事人之间进行举证责任的分配，则很可能造成极不公平的法律后果。在此条件下，“危险领域说”、“盖然说”等举证责任分配理论便应然而生，主张对于某些案件不应按照法律要件分类说来分配举证责任，而应采取举证责任倒置等特殊的分配规则。所谓举证责任的倒置，是指一方当事人对其所主张的事实，不必承担举证责任，而由对方当事人就相反的事实承担举证责任。

　　1991年颁布的《民事诉讼法》对举证责任的倒置并未作出规定。为了与《民法通则》中几类特殊侵权民事案件的规定相协调和满足诉讼实践的需要，最高人民法院在1992年公布的《适用意见》第74条规定：“下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。”大多数学者认为，这一规定就是司法解释关于举证责任倒置的规定，它对于合理解决特殊侵权的民事纠纷、保护受害人的合法权益发挥了重要作用。但这一规定存在的问题在于：其一，正如有学者所指出的，举证责任的“倒置”是以举证责任分配的“正置”理论为前提的，从德、日等国的规定和理论来看，它是为修正法律要件分类说而提出的，是以法律要件分类说作为“正置”的基础，离开了法律要件分类说也就没有什么举证责任倒置可言，而在我国，由于长期以来并没有对何谓举证责任的“正置”达成共识，没有将法律要件分类说确立为举证责任分配的一般原则，因而上述规定也就很难说是什么举证责任的“倒置”，实际上只是关于举证责任分配的一种规定。20 其二，上述司法解释笼统地规定，对于原告提出的侵权事实，被告加以否认的，则由被告承担举证责任，显然也是不准确和不科学的，因为即使是上述特殊侵权案件，对于有关侵权的事实，被告加以否认时，也并不是由被告承担所有事实的举证责任。例如对于高度危险作业致人损害的侵权诉讼，根据民法的规定，原告仍须就被告实施了高度危险作业、自己受到了损害等事实加以举证，而被告只是就免责事由即受害人所受到的损害是由其故意造成的事实加以举证。

　　为了消除《适用意见》第74条规定的非准确性，《证据规定》第4条第1款对上述几类特殊侵权案件的举证责任分配进行了细化，使其更为明确和具体；同时，为了弥补立法上的缺漏、满足诉讼实践的客观需要，又增加了因缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害和医疗行为引起的侵权案件中举证责任分配和倒置的规定。其具体内容是：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律告诉的免责事实及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他实施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为致人损害的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”第2款又规定：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特别规定的，从其规定。”这是一个弹性条款，可以容纳《证据规定》所未概括进去的一些侵权诉讼举证责任的特殊规定。

　　关于劳动争议案件的举证责任，《证据规定》第6条亦作出了特别规定，即：“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”此前，最高人民法院于2001年4月16日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条即作了与此相同的规定。对于劳动争议案件，规定由用人单位负举证责任是完全必要的，因为在劳动关系中，用人单位和劳动者之间是管理者和被管理者的关系，用人单位明显处于优势地位，而劳动者则属于弱势群体，其合法权利容易受到侵犯，因而规定用人单位负举证责任有利于保护劳动者的权利，此其一。其二，用人单位作为劳动关系中的管理者，其在对劳动者作出某种决定时就应当具有合法性、正当性，这是法治原则的必然要求，因而在诉讼时由用人单位就其决定的合法性、正当性承担举证责任是理所当然的事情，对用人单位来说并非是一种苛刻的规定。其三，用人单位在举证能力、举证条件上较之劳动者更具有优势，有关的证据往往也掌握在用人单位一方或者在距离上更接近用人单位一方，由用人单位负举证责任具有现实的可能性。

　　关于劳动争议案件举证责任分配的性质，一种观点认为它属于举证责任的倒置，理由是：按照法律要件分类说，对于用人单位决定不当的举证责任，应由主张者即劳动者来举证，但《证据规定》确定由用人单位证明其行为的正当性，故属于举证责任倒置的情况。21 另一种观点则认为，它并非属于完整意义上的举证责任倒置，因为依照现行法律规定，劳动争议案件应当经过劳动仲裁程序之后才可以向法院起诉，而向法院起诉的既可能是不服仲裁裁决的劳动者，也可能是不服仲裁裁决的用人单位；在由劳动者提起诉讼时，该条的规定可以认为是举证责任的倒置，但是在由用人单位提起诉讼时，则不属于举证责任的倒置。22 我们同意后一种观点。

　　3、法官对举证责任分配的自由裁量

　　《证据规定》第7条规定了法官在特殊情形下对举证责任分配的自由裁量权，即规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”赋予法官在举证责任分配问题上的司法裁量权，其法理基础在于成文法具有局限性。前文指出，举证责任分配问题需要由实体法和程序法来共同加以规定，特别是以法律要件分类说作为分配举证责任的一般规则时，更需要有完备的实体法为基础，而实体法的规定不可避免地具有某种程度的滞后性和不周全性，往往难以穷尽现实生活中所发生的纷繁复杂的民事活动和交易关系类型，对于未来可能发生的新型的民事活动也难以作出准确无误的预测。因此，法官根据一定原则和条件在当事人之间进行举证责任的分配，就成为现代社会中解决民事纠纷的客观要求。就我国目前情况而言，由于民法典尚未制定，很多民事领域尚无明确、具体的法律规范来调整，致使实践中对于某些民事纠纷无法根据实体法来确定举证责任的分配。因此，《证据规定》规定法官在举证责任分配问题上的自由裁量权，无疑有其实务上的必要性。

　　尽管赋予法官在一定条件下享有举证责任分配的裁量权，有其理论上和实践上的重大意义，但我们也应当清醒地认识到，在此之前，有关法律并没有明确规定法院及其法官享有此项权限，因而《证据规定》第7条确实是一项极为大胆的创造性规定，其在诉讼实践中的影响决不亚于立法上关于某类案件的举证责任分配法则。同时，也必须认识到，由于不同的举证责任分配方式，可能会引起迥然不同的诉讼结果，所以在适用上述规定时，显有必要持极为慎重的态度，否则，如果法官的裁量不当，不仅会损害另一方当事人的合法权益，而且也会破坏法律的公平和正义。另者，赋予法官举证责任分配之裁量权，是以法官具有较高的法律素质为必要前提的，而我国目前的法官素质却不容乐观，因而上述规定在实务中能否收到良好的适用效果，显然还有待于实践的检验。

　　（四）关于举证责任的免除（免证事实）

　　举证责任的免除，是指对于某些事实，当事人无须举证证明即可作为认定事实的根据。从该事实无须举证予以证明的角度来看，则可将该事实称为免证事实。对于这一问题，各国民事诉讼法都程度不同地作了规定。我国1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》和1991年正式公布的《民事诉讼法》对此项内容皆付之阙如，为了满足诉讼实践的客观需要，最高人民法院1992年发布的《适用意见》第75条则规定：“下列事实，当事人无须举证：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证书所证明的事实。”在总结实践经验和借鉴外国相关规定的基础上，《证据规定》在第8条就当事人对事实的承认（即诉讼上的自认）作了规定，并在第9条规定了其他免证事实。

　　关于自认，《证据规定》第8条分四款分别就其要件和效力、拟制的自认、委托代理人的自认、自认的撤回等内容作出了较具体的规定。尽管这些内容对《民事诉讼法》是一种突破，但从实务的层面考察，它与民事诉讼的性质相适应，反映了诉讼实践的客观要求。该条第1款规定了诉讼上自认的要件与效力，即：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外。”第2款规定了拟制的自认：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”第3款则是关于委托代理人的自认问题，其内容是：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”第4款就自认的撤回问题作了规定，即：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出却与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”

　　《证据规定》第9条关于其他免证事实的规定，与《适用意见》第75条第（2）至（5）项的内容基本相同，并增加了“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”之规定。

参考文献：

　　[1] 以下简称《证据规定》。

　　[2] 参见《最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问》，收录于最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第410页。

　　[3] 当然，这种改革实际上突破了现行《民事诉讼法》的规定。

　　[4] 参见毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，“前言”部分。

　　[5] 参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第21页。

　　[6] 参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第13页。

　　[7] 其实，现行受理制度除了具有在起诉时即对当事人的请求进行实体审查、不利于当事人诉权的保护之缺陷外，还存在其他很多弊端，例如难以界定诉讼系属的基准时是从原告提起诉讼之时还是从法院受理之时开始，从而导致有关诉讼系属的一系列法律效果（例如诉讼时效中断、管辖恒定等）的基准时亦难以界定。关于这一问题，笔者在《略论民事诉讼中的诉讼系属》一文中另有论述。

　　[8] 参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第54页以下。

　　[9] 参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解和适用》，中国法制出版社2002年版，第44页；最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第21页。

　　[10] 参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第26页。

　　[11] 参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第187页。

　　[12] 参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第183页。

　　[13] 参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第49页。

　　[14] 参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第27页。

　　[15] 参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第189页。

　　[16] 参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第134页以下。

　　[17] 参见金俊银主编：《中国民事诉讼证据规范适用手册》，人民法院出版社2000年版，第72、159页。

　　[18] 参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第24页；毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第16页。

　　[19] 相关论述请参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第262页以下。

　　[20] 参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第245页；张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第308页以下。

　　[21] 参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第101页。

　　[22] 参见毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第57页。

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