依法行政的合法化逻辑及其现实情境

　　一、问题的提出

　　在当代中国行政学法研究和行政法制改革实践中，“依法行政”已成为一个频度最高的关键词。这一概念也是中国行政法学理论界和法律改革者在过去三十年法制改革进程中，在行政法治改革领域所获得的一个“最大公约数”。从法制改革实践来看，依法行政的提法，从原来零散的、策略性的宣告，发展成为系统的、战略性的政策阐述。1999年，国务院召开依法行政会议，发布《全面推进依法行政决定》；2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，明确将依法行政的目标界定为建设“法治政府”；2008年，国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》，将依法行政的战略表述进一步具体化。[1]依法行政，已经成为中国落实行政法治、建设法治政府的根本路径选择。

　　作为路径选择的依法行政，所对应的目标是建设法治政府。法治政府的核心是政府活动的合法性，因此从逻辑上讲，依法行政可以被理解为一种使行政活动得到“合法化”的策略和技术。从行政法治主义角度，可以将其原理概括为：行政必须遵守法律；相应地，如果行政活动是依照法律而进行的，它就具有了“合法律性”（legality）；进一步，因为法律是由民意代表机构通过民主化程序而制定的，具备“合法律性”的行政活动便可以藉由法律的民主正当性而具备政治意义上的“正当性”（legitimacy）。[2]很明显，这种合法化原理背后的逻辑，是一种使行政活动通过“合法化”而得到“正当化”的逻辑。

　　但是，面对依法行政的这一逻辑预设，我们很容易发现：在逻辑预设和现实情境之间，存在着巨大的鸿沟。首先，当代行政国家中的行政活动所依的“法”并不是完全由代议机构制定的法律；事实上，行政活动所依照的“法”，绝大多数是行政机关所创制的规则。其次，从功能意义上看，当代行政已不再是简单的对代议机构立法的“执行”，而是围绕特定目标的“管理”。特别是现代行政背景中大量存在的行政立法和行政决策等行为，目的导向和管理功能更加明显。[3]“法”和“行政”在当代“行政国”语境中的现实，指向一个关于依法行政的重大理论和实践问题，即，行政活动通过“依法”进行，是否便可以必然获得“合法性”和“正当性”？进一步，如何填补依法行政的逻辑基础与现实情境之间的鸿沟？这正是本文想要提出并试图回答的问题。

　　二、依法行政的逻辑：通过合法化的正当化

　　（一）理念溯源：法律之下的行政

　　作为一个概念和原则，在行政法治语境中的依法行政，体现了“法律之下的政府”这一法治主义基本理念和要求。[4]学界普遍承认，依法行政的理念源流，来自近代西方的法治主义，并指出“依法行政这一概念的形成和内容的变化，与行政法的发展和变化呈并进之态势”。[5]例如，德国法上的依法行政，强调行政对法律的遵守和服从，其中，关于“法律保留”和“法律优先”原则的建立，更为清晰地展现出法律对行政的控制。[6]在法国，法治主义的这一思想通过宪法和行政法上的“合法性原则”而得到阐述。狄骥对这一原则的理解是“任何国家机关所作出的特定决定都不得与事先公布的一般法律规则相抵触。”[7]在英国，法治主义、议会主权原则的结合，催生了“行政必须遵守法律”这一基本的行政法原则，而其另一经典表述就是“无法律便无行政”。[8]虽然表述有所差异，但正如学者所指出的，行政必须依法进行，政府不得滥用权力这一基本理念，则是共通的。[9]

　　依法行政背后的理念，本质上是传统“法治国”理念。在“法治国”假设中，法律设定了各种权力活动的边界和框架，权力（特别是行政权力）的运行必须严格依照法律设定的条件、程序而行使。对于行政活动而言，要求行政活动遵守代议机构所制定的法律，这既是一种限制行政权力的技术，也是一种使行政权力活动得到合法化的路径。进一步，由于法律是代议机关通过民主程序制定的，只要行政机关活动符合法律，立法的政治正当性便可以“传送”到行政权力的行使过程和结果中。在这里，我们可发现传统行政法治的基本逻辑，本质上是通过诉诸更高的政治合法性，而解决行政机关活动的合法性问题。这正是传统行政法治模式的重要特征。

　　传统行政法治的核心功能可以归结为：行政法是保障个体自由、控制行政权的法律。以此为核心，它对行政法的一系列基本问题，形成了以公民个体权利为本位，以个人主义和自由主义政治理论为基础的认知系统。[10]对行政法功能的这种认知，盛行于19世纪英美国家，这种以“控权”为核心理念的行政法模式，在制度上表现出以下特征：第一，行政法在基本原则上体现出最大限度保障个体自由权利、制止国家行政机关侵害或干预个体权利和自由的精神气质。行政权对个体权利和自由的干预，只有在法律授权前提下始得为之（“法无禁止便为自由”、“无法律即无行政”）。第二，行政法制度体系中最为重要的是法院及对行政行为的司法审查。第三，行政职能受到严格的法律限制，主要限于国家的一些基本职能，如国防、外交、财政、治安等，以及有限的“消极意义上的行政”，如执法过程中的制裁。第四，强调概括意义上的立法机关对行政的控制，行政权的获得及其行使，都必须通过“法律授权”才能够得到合法化。

　　在这种背景下，依法行政所承载的本质功能可以被理解为：根据政治理论和制度的要求，为行政权的行使设定一套规则和制度系统，从而使行政权的获得、行使及其责任，具备政治理论及制度所要求的“合法性”（legitimacy）。换言之，在行政法制度系统中所表现出来的各种各样的法律对行政的“控制”及相应的规则，构成了行政权活动的边界和程序要求。从逻辑和实践来看，只要行政权的获得和行使满足了行政法上所要求的那些规则，就可以获得一种合法化解释，就可以具有合法性。事实上，传统的依法行政理念展示了一个在各行政领域共同的功能期待，即运用具有控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员行使权力的行为得以合法化。[11]

　　（二）“依法”作为行政合法化的逻辑

　　对依法行政源流的简单梳理表明，“依法”作为对行政活动的要求，本质上源于近代以来法治主义对行政的要求，这一要求背后所隐含的是国家理论，涉及到人民主权和古典自由主义。其目标是试图通过法律对行政的约束，实现有限政府；通过“模范的法律”（model of law）而实现“模范政府”（model of government）。[12]

　　传统行政法治模式中行政的合法化路径和逻辑既是规范性的，也是解释性的。从规范意义讲，它提出了行政活动基本的规范性要求：行政必须符合法律；或者“无法律便无行政”。从解释意义讲，评价和解释行政活动是否具有合法性的核心技术，就是分析行政活动与法律要求之间是否一致。从行政法角度看，解释性逻辑显然在行政活动实践中更加突出，这也正说明了为什么在传统行政法模式中，法院和司法审查一直处于核心地位。

　　不难发现，依法行政背后的逻辑，本质上是一种法律对行政的控制性、防御性逻辑。通过法律为行政划定边界、设定规则，目的是对行政权予以控制，防止其侵入私人空间。法律对行政的控制和防御，暗含了传统行政法治对“守夜人”政府、消极行政和“最弱意义国家”等理念的认同。

　　（三）理念移植：中国行政法治语境中的“依法行政”

　　前文已述，依法行政概念移植自西方法治文化。依法行政进入中国行政法学主流话语和官方话语的时间，恰好与“法治”（rule of law）理念在中国开始得到重视的时间重合，这并不是巧合，而是必然，因为依法行政被认为是法治对行政活动的根本性要求。[13]

　　将“法”作为一种“治理技术”或者工具的理念，在中国传统法律文化中源远流长。但是，将法作为一种规范和制约行政权手段的“依法行政”理念和原则，的确标志着对法治主义的认同。这表现在我国依法行政概念的演进过程之中。在官方话语中，依法行政的提法，源于“依法办事”，而提出依法办事，主要针对于过去的“依政策办事”。[14]这种语境中的依法办事，更多强调了法的工具性，而非目的性。1989年《行政诉讼法》的颁布，将行政的合法性价值，从工具层面提升到目的层面，也逐步使依法行政上升为对行政活动的规范性要求。1993年国务院《政府工作报告》明确提出了“依法行政原则”，提出“各级政府都要依法行政，严格依法办事”。[15]1996年，八届人大四次会议确认了“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略；1997年，党的十五大报告又将“法制国家”表述为“法治国家”，该表述于1999年九届人大二次会议通过的宪法修正案得到规定。“法治”理念的引入，直接促进了与其相应的依法行政理念转变，近代意义上的依法行政理念进入了中国行政法制改革实践中。1999年，国务院发布《全面推进依法行政的决定》；2004年，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，2008年，国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》，对依法行政的原则要求、具体内容、重点环节等做出了具体部署和要求。

　　我们发现，中国依法行政理念的提出和发展，始终是在“法治国家”这一背景下展开的。因此，依法行政被理解为法治对行政的要求，同时也是行政走向“法治化”的路径。在这一背景中，依法行政的逻辑，虽然可能带有一些本土因素考量，但在本质上依然是一种“通过法律的合法化”逻辑。例如，国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政的基本要求，提出了合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六个方面。关于合法行政，国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定：

　　“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得做出影响公民、法人或其他组织合法权益或增加公民、法人或其他组织义务的决定。”[16]

　　这一关于“合法行政”的规范性要求清楚地表明，中国法治国家建设背景下的依法行政，其背后蕴含的行政合法化逻辑，就是籍由行政活动与“法”的一致性，而使行政活动获得合法性。这正是传统依法行政理念背后的行政合法化逻辑。所不同的是，考虑到现代行政背景中法源的多样性，我们对“法”进行了扩大理解，将判定合法性的依据由原来单一的“法律”标准，扩展为“法律、法规或规章”。[17]

　　至此，我们对中国依法行政理念和西方行政法治理念的同源性及其蕴含的行政合法化逻辑进行了扼要分析。我们发现，作为行政法治理念基本要求的依法行政，主要是针对“消极行政”而设定的一项底线要求，即，行政必须遵守法律。行政活动符合法律，既是一项规范要求，同时也是行政获得合法化的途径。依法行政蕴含的逻辑是否能够成立，或者行政活动“依法”进行是否必然获得“合法性”，将依赖于两个条件：第一，行政所依之“法”具有内在的民主正当性；第二，行政的内容局限于对法律指令的执行。很显然，这两个前提条件与当代“行政国”的现实恰好构成巨大的反差。

　　三、依法行政的现实情境：对“法”和“行政”的观察

　　（一）行政立法对依法行政逻辑的挑战

　　通过“依法”而使行政活动合法化的逻辑，在当代行政的现实情境中所面临的第一个挑战，来自“法”的形式和外延的扩展。传统上，立法属于立法机关的专门职能，但随着“行政国”的出现，行政机关制定法规、规章等的行政立法权改变了原有权力分工和职能，行政法规、规章成为“法”的主要表现形式，也成为行政活动的主要规则和依据。在中国的行政情境中，情况同样如此。传统法治的“法律的统治”（rule of law）之理念，已经转变为“规章的统治”（rule of rules）之现实。仅以地方政府制定的行政规章为例。1978年—1997年近二十年中，地方政府制定的规章数量超过15，000件，数量上远远超过立法机关制定的规则（见表1）。具体到特定地方，中国法治变革所处的经济、社会变革背景，使行政规则在“法”的体系中所处的重要地位更加突出，特别是创制性行政规章占了相当大的比重。

　　行政立法的出现和兴起，是“法治国”理念面对“行政国”现实所做出的妥协。在“行政国”时代，积极行政的兴起，迫使法律对行政活动的要求进行调整。积极行政是目标导向的行政：追求并尽力达致目标，这既是行政的使命，某种意义上也是法律的要求。因此，有法律固然可以行政；没有法律，行政同样也需要通过积极的作为而实现目标。在这个意义上，行政立法是社会现实所带来的政府权力调整。从行政立法的过程看，行政立法所遵循的程序是行政程序而非立法程序，因此程序本身并不能为行政立法提供民主意义上的合法性。虽然在结果意义上，行政立法具有法律效力，但其效力只有在符合更高层级的宪法和法律时才能够证成。

　　因此，即使行政活动依照行政法规、规章等“法”而进行，也并不能必然地、直接地使其获得合法性，因为行政法规和规章的合法性，本身就是一个有待评估的因素而非确定的事实。传统意义上的依法行政逻辑，在面对行政立法兴起的现实时，面临着合法化解释能力的匮乏。

　　面对这样的情形，我们当然并不能简单地否定行政立法的适用效力，回到消极行政时代那种依法行政状态。因此，行政合法性所要求的法治理想与行政现实情境之间如何获得一致，这是行政合法化逻辑所面临的现实挑战。在笔者看来，回应这一挑战，需要对传统依法行政的合法化逻辑进行扩展：如果能够通过一系列的程序和机制保障行政规则与法律之间在形式上或者目的上的“一致性”，那么，行政规则依然可以获得形式合法性并具有正当性；进一步，行政活动依据合法并正当的行政规则而进行，也就可以得到合法化。在这个扩展的逻辑中，行政立法本身的“合法化”成为一个关键。相应地，评价合法性的标准是什么？谁以及如何来评价其合法性？这些问题将成为现代行政背景中行政法的核心问题。事实上，行政法制领域已经兴起的对行政立法的合法性审查制度，以及行政立法过程中的公众参与、专家论证制度，都表明了对行政规则自身合法性问题的关注。

　　（二）行政：从执行到管理的功能变迁

　　依法行政合法化逻辑所面临的另一个挑战，是行政过程特征、功能和性质的变化。早期行政是对立法指令的执行，而当代行政是目标导向的积极活动。目标导向的行政，意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面，都拥有自主进行权衡和选择的权力。目标导向的行政，也意味着法律对行政的控制，通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法提出行政活动的宽泛目标，行政对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择裁量。在这种情境中，行政是否符合法律，并不是一目了然的。就算行政活动与法律要求之间存在形式上的一致性，也并不能够自动地证明行政所追求的目标及实现目标的手段具有合法性和正当性。

　　美国政治学家F·古德诺曾经对政治和行政作过一个简明的界分：政治是意志的表达，行政是意志的执行。[20]在他所处的时代，这种对政治和行政的区分，既有一种审美的简洁，又有清晰的解释力。但是，今天的行政早已不再是“消极国家”时代的国防、外交、警察、税收等“最弱意义的”国家职能的实现活动。政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境、劳工等领域的社会性管制等活动，事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。在那里，行政不再是简单地执行法律，而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程，而是一个基于目标而展开的“管理”过程。因此，公共决策、行政立法等等新的行政形式，成为政府实现其职能的主要方式。行政的过程，实际上始终需要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。

　　政治过程的本质，是不同利益的表达、竞争、交涉、妥协并在此基础上达成合意的过程，这也就是所谓的“意志的表达”。如果政治过程，比如代议机关的立法，能够提供一个明确的“意志”或者“指令”，那么行政就可以被看作是这种明确意志或指令的执行过程。但是，基于宽泛的立法授权而表现出来的指令，事实上已经无法为行政机关提供明确的、具体的、权威的规则，这可以被看作本来应当在代议机关内进行的“政治过程”，延伸到了行政过程之中。行政机关根据宽泛的立法标准，对大量相互竞争的利益冲突进行权衡和协调解决的活动，本质上就是一个政治过程。

　　我们可以以“公共利益”概念为例，来观察依法行政逻辑在行政的现实情境中所面临的挑战。在面对复杂的行政目的而不能提供确切的、可供执行的规则时，立法机关往往为行政过程设定一些“目标”，比如“促进公共利益”、“公共福利”、“保障行政公平”等。行政机关在采取相关行动时，往往主张自己是为了实现“公共利益”目的；在形式上，这似乎完全符合法律的要求。但行政活动与法定目标之间的形式一致性，是否自动证成行政活动的合法性？答案显然是否定的。因为“公共利益”本身就是需要进一步观察和求证的问题。什么是公共利益？假如我们要求行政政策必须实现“公共利益”，事实上就需要假定：对我们所需要的公共政策，存在着一种客观的衡量标准，并且行政机关可以认知、确定这一标准。[21]“公共利益”客观性的假定，可能表达了人们的一个信念，即，存在着一种社会选择的客观基础。但是，对政治过程所进行的观察和分析，已经使这一信念不断削弱，因为观察者发现政治过程通常是各种利益相互竞争、冲突和妥协的过程；而所谓的政策，反映的并不是一个客观的选择，而是对多种利益的调和。[22]在国外，人们对公共利益的客观性已经开始质疑。例如，美国联邦最高法院大法官弗兰克福特认为“公共利益具有多种利益组合而成之结构”；[23]盖尔霍恩教授认为，公共利益并非“一块磐石”，“而是多种利益之平衡。”[24]有的评论者走得更远。他们认为：制定法或行政决定所采用的“公共利益”这一专门术语，也许只是精心设计的一个“神话”或者“意识形态”，其目的是遮掩多种价值和利益的配置过程。[25]“公共利益”概念只是对立法机关无能解决困难的社会选择的一种承认。[26]总之，行政的目标导向及其政治化特征，使判定行政的目标与法律要求之间是否一致，本身就成为一个问题。

　　行政过程的政治化，在行政立法和政策制定过程中得到最集中的展示。行政立法和公共政策制定，都是在某个宽泛的目标指引下的行政过程。一项公共政策将对很多相关利益产生巨大影响，在利益的驱动下，不同的利益主体为了追求有利于自己利益而展开的竞争，成为政策制定过程中一道永恒风景。行政立法所具有的“政策制定”（policy—making）特征，表明其社会选择的特征，例如，环境保护的标准、社会福利发放标准、公用设施费率的设定等等，本质上都是一种社会选择，将影响到“群体正义”（collective justice）。如果政策制定所追求的目标并不存在客观的基础，那么行政专家也就无法通过“技术化”的手段来做出方案的选择。因此，很自然地，公共政策的制定过程，其实就是一个对各种相互竞争和冲突的利益进行平衡和协调的过程。

　　观察表明，即便是在执行规则的裁决过程中，行政机关对各种利益进行权衡，并且依据自由裁量而做出决定的情形也是普遍存在的。美国行政法学者戴维斯教授对“事实上的自由裁量”的研究表明，在执法和裁决过程中，行政官员同样拥有广泛的自由裁量。[27]政过程中的“选择性执法”（selective law enforcement）和依据检控自由裁量（prosecutorial discretion）而进行的不作为，[28]本质上都可以被理解为对利益和价值的权衡。例如，假设环境保护机关对一家发电厂排放污染物的行为不进行制裁，那么，这种不作为本身可以被看作一种选择：即在环境保护的利益和电力消费者利益之间进行了权衡之后的决定。

　　在当代中国行政的现实情境中，法的多样化和行政过程的政治化，均已成为显而易见的现实。在这种现实情境中，要求行政活动依照法律、法规和规章而进行，并不能必然地使行政活动获得合法性。如前所述，行政法规、规章本身就面临着合法化问题；就算行政活动依照立法机关制定的法律而展开，行政过程中自由裁量普遍存在的事实，也表明行政机关的选择与法律目的之间的一致性，是一个需要进一步评估的问题。总之，行政活动的合法化，已经很难通过原有的形式合法化逻辑来完成。

　　对行政立法广泛存在和行政过程“政治特性”的分析，也使我们进一步观察到传统行政法治模式合法化逻辑的困境。行政法传统模式本质上是一种制约政府权力的预防性的消极机制，无法面对积极行政所提出的现实问题，[29]在逻辑上也很难通过规则、目标与行政过程选择的“一致性”而直接解释行政活动的合法性问题。对一个具有越来越“政治化”特征的行政过程进行合法化解释，已经超出了传统行政法治模式所能提供的解释能力的极限。

　　四、行政的民主化与科学化：弥补逻辑与现实之距离的尝试

　　（一）作为行政合法化支持的科学行政和民主行政

　　行政立法的兴起和行政过程的政治化现实表明，行政的合法化已经不能仅仅通过行政与法律的一致性而完成。以行政活动合法性为核心关注的行政法治，需要引入新的合法化逻辑，以适应变化了的行政现实。

　　其实，在中国推进依法行政的过程中，人们已经意识到了依法行政逻辑与现实之间的距离，并且尝试引入新的合法化逻辑，为行政的合法化和正当化开掘新的资源。例如，国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政的指导思想和目标界定时，明确指出：

　　“科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成，人民群众的要求、意愿得到及时反映。政府提供的信息全面、准确、及时，制定的政策、发布的决定相对稳定，行政管理做到公开、公平、公正、便民、高效、诚信。”[30]“健全行政决策机制。科学、合理界定各级政府、政府各部门的行政决策权，完善政府内部决策规则。建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。实行依法决策、科学决策、民主决策。”[31]

　　很明显，这里表达出将依法行政、民主行政、科学行政进行统合的期待：行政不仅要具备形式合法性，而且需要体现民主性和理性。正是由于“法”的多样性和行政的政治化特征，使行政活动的合法性已经不能仅通过依法行政的形式逻辑而证成。变革的方向是寻求新的行政合法化资源和路径。行政的民主化和科学化，正是探求现实情境中新的合法化资源的努力。正是在这一背景下，我们发现在当代行政法和公共行政理论中，通过民主化和理性化的路径而为行政活动增加新的合法化资源，已经得到越来越多的重视。以下通过理想类型方法，将这两种合法化路径归纳为“通过理性的合法化模式”和“通过参与的合法化模式”。

　　（二）科学行政：通过理性化的合法化模式

　　如果公共行政存在着确切的、客观的目标，我们可以将行政机关的角色等同于追求确切管理目标的经理或者规划人员。立法性的指令可以被区分为两种：规则和目标。规则指引行政机关处理某些类型的案件，不用借助任何中介；目标则要求实现一个设定状态或实现价值的最大化，有必要考虑各种可选方案对既定目标的影响，并判断哪一种方案最有利于既定目标的实现。[32]根据这一假设，如果授权法提供了明确的规则，那么行政与法律的一致性就可以直接带来合法化；如果授权法的指令设定了某个目标，而这一目标可以借助于通过专业经验积累起来的“知识”而得以界定和实现的话，“专家知识”就可以提供科学和理性的方案。这一假设得到政治学家的认同：政策的制定仅仅是所要实现的目标与现实世界共同作用的结果。[33]

　　在传统的依法行政逻辑无力为行政行为传送合法性的情境中，依据上述假设而形成的“专家理性”模式，试图通过行政系统及其官员的工具理性而促进合法性。人们常常愿意将较为复杂的事项交给受过训练、有经验的，或者比我们能做出更好决定的专家去处理，以增进公共利益。即便是对某些新的管制事项，专业的管制机关未必充分掌握情况，但在尊重专业的心理期待下，人们仍冀望随着时间的经过，专业机关能够通过经验和研究的发展，而圆满地达成目标。因此，唯有集中大量信息和人才的专业行政机关本身，才能够胜任复杂的管制事项，而立法机关和法院都缺乏解决实质性问题的能力。

　　专家理性模式所展示的行政合法化逻辑，与依法行政的“传送带”逻辑完全不同。依法行政逻辑要求行政活动准确执行立法指令，按照一种有利于法院进行司法审查的正式行政程序做出行政行为。专家理性模式的逻辑展开则相对要复杂的多，可以从以下几个步骤加以描述：第一步，行政官员对立法指令中设定的公共行政目标予以具体化；第二步，分析和考虑实现既定目标的各种可选方案及相应手段；第三步，评估每种方法实现目标的有效程度；第四步，挑选能最大程度实现所欲目标的方案。这样，立法所设定的目标就得到了“科学化”的理解和实现，技术理性转化为行政活动合法化的主要资源。[34]

　　但是在这个逻辑中，我们必须指出一个关键性的问题，那就是公共行政中的价值选择与方案、手段选择问题。行政目标界定与方案的选择具有不同的性质。目标界定主要涉及到价值偏好，而方案选择则主要涉及技术理性。科学化所强调的技术理性，并不能很好地解决价值选择问题。事实上，专家技术和专业知识所具有的天然倾向，恰恰是把所有的价值问题都化解为技术问题来处理，因而有可能漠视大众的价值选择。在这个意义上，科学化的决策在过程上带有反民主倾向。因此，在科学行政的逻辑中，需要区分价值问题和技术问题。在技术和事实问题上，专家掌握的系统化的实证知识对于做出理性的决定更具意义，并可在促进理性的基础上证成行政权行使的合法性。

　　如果缺乏有效的规范以阻止专家越出事实和技术问题领域，会发生什么情况呢？行政系统的专家会以自己的价值判断代替立法所指示的目标，而这种价值判断又可能和其自身的利益相勾连。[35]很常见的情况是以行政官僚集团的利益代替公共利益目标，最严重的情况是，公共行政管制成了私利集团的营利行为，而专家的专业知识则为私利的实现提供了有力的工具。行政机关被各种私利的代表“俘获”，而失去自身的公共性。[36]较轻微的影响则可能是，价值上的偏差导致对事实认定的偏颇和专断。在此诸种情况下，专家知识的运用，所造成的后果可能是“专家专制”。因此，将专家权力限制在一定范围之内是很必要的。

　　由此看来，在手段选择的专业技术领域，专家知识的运用能够最大程度地促成理性，并因此部分地促进正当性。但是，由于专家天然具有将价值冲突技术化的倾向，在价值选择领域，专家往往可能以自己的价值判断代替立法者或大众的集体选择，因而可能损害民主价值，危害到行政权行使的合法性。

　　换言之，科学行政是否会带来行政的理性和科学性，取决于对行政系统的专家能否有一种竞争和制约性的体制，否则，行政机关就会获得一种话语、知识和权力的垄断。以“现代性”和“技术理性”为核心的公共政策过程，在强调理性、技术和专业知识的“技术路线”时，容易把专家和决策精英的作用推到一个核心的地位，从而形成官僚精英和知识精英联手形成的“知识——权力”垄断体制。公众性缺失的“技术路线”不仅对公共决策的质量造成了负面影响，导致很多政策失败，而且损害了公共决策的公共性和民主性。[37]上个世纪末，在西方的公共行政领域出现的被称为政策分析的“辩论转向”（Argumentative turn）的思潮，要求打破“知识——权力”垄断体制，重新找寻政策制定中的民主要素。打破知识和解释权的垄断权意味着“不民主的决策本身就是不科学的”。[38]

　　防止行政系统“专家理性”滥用的制约机制主要有两个：第一是公众参与制度。其功能是通过具有不同利益诉求和价值偏好主体的参与、表达，使行政立法和公共决策所涉及的价值选择问题，能够以一种具有民主化色彩的方式得以解决，避免行政系统以自己的价值判断代替公共选择的情形。在这个意义上，公众参与的功能可以被理解为以行政民主化促进行政科学化；第二是专家咨询制度。其功能是通过引入行政系统外部的专家知识和技术理性，与行政系统专家知识进行竞争，从而防止技术和知识的垄断。[39]应当说，中国公共行政决策体制变革，已经意识到这些问题，在依法行政的现实语境中，也提出了“公众参与、专家咨询、政府决定”相结合的目标。[40]

　　（三）民主行政：通过参与的合法化模式

　　如果行政过程本质上是一个对多种相互竞争和冲突的利益进行协调的政治过程，那么这一过程并不能仅通过立法机构的指令而得到合法化。因为公共利益、公共福利等目标在现实中具有不确定性，探寻公共利益的过程意味着行政机构拥有很大的自由裁量，因此，行政机关对公共利益的界定是否符合立法目标，很难通过形式“一致性”技术而加以判定。假如公共利益的判定和实现并不存在必然的、确定的“客观标准”，那么行政官员的专业知识、技术理性，也不能确保其可以准确地兑现“立法所设定的目标”。为了追求特定目标的实现，行政机关事实上需要拥有并行使“管理权”，而不仅仅是“执行权”。随着“积极行政”的兴起，行政机关为了回应社会需求而制定相关政策的情形也越来越多见，行政过程的政治特性也随之变得日益明显。

　　如果通过“外在的”标准，例如传统依法行政模式中的“立法指令”或专家理性模式中的“公共利益客观标准”等，无法为现代国家中的行政活动提供充分有效的合法化资源，我们有必要考虑行政合法化的另一进路，那就是将行政过程视为一种“政治过程”，通过向这一过程注入更多的“民主化要素”，而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言，这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等“制度过程”，而使行政过程在民主参与的基础上得到“自我合法化”的进路。

　　在这种合法化进路中，隐含着这样一种假设：可确定的、先验的、客观的“公共利益”是不存在的，社会中只存在不同个体和团体的独特利益。根据这一假设，立法过程所体现出来的选择，仅仅是各种不同利益相互撞击而形成的妥协。这种观点的一种极端形式认为：据以对妥协内容进行评估的独立的、客观的标准是不存在的；妥协是通过参与者的协商过程而得到合法化的。[41]这种分析进一步指出，如果行政机关在政策或决定的形成过程中为所有可能受影响的利益主体提供了参与的机会和论坛，就可以通过这些参与者的协商而达成为所有人所接受的妥协，这就在“微观”意义上体现了利益代表和参与式的民主，也是对立法过程的一种“复制”。因此，允许利益代表的参与并在充分考虑各种受影响利益基础上而做出的决定和政策，就在微观意义上基于和立法同样的原理而获得了合法性。[42]

　　这种通过利益代表的参与、协商、妥协过程而使行政决定和政策得到合法化的思路，所反映的是一种多元主义合法化理论。政治多元主义理论可以被认为是个体价值主观性的一种集中表达。[43]政治多元主义理论认为，对每一个个体来说，只有他们才是自己利益最好的认识者和判断者。因此，如果一个行政决定或政策将要对个体利益产生影响，这些不同的利益主体应该通过参与和协商来决定他们自己的利益。

　　利益代表和公众的参与具有多方面的意义：（1）有助于提高行政决定的质量，使行政决定更能回应参加行政程序的各种利益主体的需要；（2）参与本身就是有价值的，因为它使公民具有一种对政府管理过程的参与感；[44]以及（3）增加公民对政府决策公正性的信任。[45]公众参与行政过程，在最终意义上可以被认为是对政府管理制度进行“基础性的重新安排”，其目的是使所有的人可以进入并影响政府管理过程。[46]

　　在民主社会中，行政规则和管制政策要获得正当性并为公众所认同和接受，就必须考虑其“公共性”。公共性意味着，行政规则在价值取向上不能与公共常识偏离太远。如果在这一步发生偏离，随后对管制性质、事实因果关系，以及应当采取的对策等等步骤，都将会与公众常识发生更严重的偏离。如此制定的规则，注定不可能得到社会成员的普遍接受。那么，如何能够得知大部分社会成员的价值倾向呢？相比于行政机关的调查，公众参与提供了更为直接而广泛的途径。允许更多公民或者利益集团进入行政规则制定程序，表达其价值倾向，在必要时鼓励参与者内部协商和讨论，以达成某些基本的共识，可以使行政规则和管制政策的制定，具备基本的公共性。这种基于多种信息和交涉而获得的共识，无疑将是正当性的坚实基础。利益相关人被召集到程序之中，了解有关管制目标的方案，并就这些目标方案展开讨论，最终确定管制目标，作为公众参与程序的结果，更容易被公众所接受。尤其是在该管制项目涉及到大量利益冲突的时候，采取公众参与程序，让利益相关人在程序中进行辩论和协商，就各自利益作出某种妥协，非常有助于增加最终制定的行政规则的被接受的程度，从而为行政合法化开拓了新的路径。[47]

　　需要指出的是，公众参与为行政活动提供合法性资源的功能，是对政治过程中民主参与的模仿，并不等于直接的民主决策。在决策程序结构上，公众虽然参与行政过程，但不享有对结果的决定权，因此，公众参与的“民主化”功能主要是通过参与行动所带来的心理感受和暗示，使公众获得一种主体意识，从而带来相应的认同感。应当看到，在民主化功能的实现方面，行政过程中的公众参与是相当脆弱的。认同感的获得，既依赖于公众的参与行动，也依赖于行政机关对在真诚、平等的基础上与其展开的交流和互动。例如，对公众诉求的倾听和回应、充分的说理、公开、公平的程序等，都是使行政决定获得公众认同的重要因素。

　　（四）依法行政、民主行政和科学行政：如何统一

　　引入“理性合法化模式”和“参与合法化模式”，是当代行政法治在面对行政过程现实情境时作出的逻辑和制度上的回应，反映出现代行政法治内涵的扩展。在当代行政中，形式合法性依然是非常重要的，但对行政活动合法性的证成却是不充分的。关于民主行政、科学行政的合法化逻辑，笔者已经作了粗略的理论描述。回到现实情境中，民主行政、科学行政如何与依法行政的逻辑在行政过程中得以整合，为行政活动提供“复合的”合法性解释路径和资源，将是当前依法行政的关键问题。

　　将依法行政、民主行政、科学行政相统一，不应当留于“口号化”形式。事实上，这三者具有不同的合法化逻辑，也指向不同的合法化机制。因此，首先有必要将三者的合法化逻辑和机制进行扼要归纳。

　　依法行政的合法化逻辑是通过行政与法律的一致性而使行政活动得以合法化。在这一逻辑中，“一致性”判断是关键的合法化评价技术。依法行政所要求的行政与法律之间的一致性，虽然在某些情况下也涉及到实体性的一致（例如，行政符合法律目的等），但主要是形式一致性。例如，不论是对具体的行政决定，还是对抽象的规则制定（例如行政立法和政策制定），依法行政的主要机制和技术上，是形式合法性审查。[48]这种审查所涉及到的行政主体的权限、行为与法律之间的一致性等。合法性审查是法律专业知识的运用过程，因此这种审查主要是由法制部门或者法院来进行的。形式合法性审查，对许多行政活动而言，并不能完成对充分的合法性证明，其功能主要是检测行政活动是否满足行政法治的“底线要求”，即行政不违反法律。

　　民主行政的合法化逻辑是通过利益代表和公众的参与，为政治化的行政过程引入多元主义合法化机制，通过参与这一民主化过程而使行政的结果具有正当性意义上的合法性。对于行政立法和行政决策来说，包括听证会、协商、座谈、公众评论等公众参与形式，虽然并没有赋予公众对行政活动的“结果控制权”，但却可以在想象和社会心理意义上，提供通过民主化的正当化资源。由于公众所具有的知识在价值选择方面具有优势，因而在诸如行政立法和决策过程中的议程设定、价值选择等问题上，公众参与具有特别重要的合法化功能。

　　科学行政的合法化逻辑是一种通过理性化的合法化逻辑。其作用机制是通过界定行政目标、提出实现目标的备选方案、对方案与目标之间的有效性进行分析、做出方案选择并加以证明等，完成行政的理性化并进而使行政获得“合理”的合法性。行政系统的工具理性、实践经验、专业知识，是这一逻辑发生作用的基础。在行政手段的选择、目标的实现等技术问题上，理性化的正当化逻辑具有相当的说服力。

　　依法、民主、科学行政的结合，需要考虑其不同的合法化逻辑和机制，将其分别用于行政活动需要面对的不同问题。依法行政主要解决行政的形式合法性问题，在法治背景中，这是一个不可突破的底线。在此底线要求得以满足之后，还需检测行政的目的和价值选择是否妥当和必要，而这正是民主行政逻辑的适用领域。价值选择和目标一旦确定，在有效实现目标的方案和手段选择上，技术理性具有优势，通过理性的合法化在这一环节上便具有了用武之地。因此，三者的结合，表现为在行政活动过程不同环节上回应不同问题的有机联系。

　　以城市规划决策过程为例。规划部门做出决策，首先必须满足依法行政所提出的形式合法性的底线要求。例如，规划主体是否有相应法定职权，是否越权，提出规划案是否符合法定程序要求，是否具备法定要件等。在此基础上，规划决策便进入实体性政策问题的讨论。规划的目标是什么？目标是否合理？这些涉及到价值偏好表达和选择的问题，需要引入公众参与的民主化机制。一旦目标得以确定，方案和手段的选择更多涉及到技术问题，引入科学化的决策机制，例如专家咨询和论证，以提升决策的科学性。

　　依法行政、民主行政和科学行政的结合，将行政的形式合法性要求和实质合法性要求结合在一起，指向一种“复合的行政合法化模式”。在当代行政的现实情境中，行政的形式合法只是一个底线要求，并不能满足法治对行政的全部要求。从目的实现和公众对结果的接受看，行政活动在满足形式合法性底线要求之后，仍必须满足理性和可接受性，而这正是当代行政强调“依法行政、民主行政、科学行政”相结合的原因。在笔者看来，这种复合的行政合法化模式，在面对行政的现实情境时具有更有效的合法化解释能力。

　　五、走向“复合的行政合法化模式”

　　（一）行政的合法化逻辑：从单一到多元

　　传统依法行政作为对行政活动的规范要求及合法化逻辑，所强调的是通过法律的民主正当性使行政得到正当化。笔者已经指出，这种形式合法性要求，是法治主义对行政活动的“最低限度的要求”。中国自二十世纪70年代末以来的法制改革，是在“无法可依”的荒原上开始的，因此，强调“依政策办事”向“依法办事”的变革，并逐步推进依法行政，强调行政必须遵守法律、符合法律，应当说是行政法治理念和制度层面上的重大变革，体现了行政法治的核心要求。在这个意义上，笔者认为“依法行政”理念及其逻辑的提出和展开，在中国具有重大的理论和实践意义，是三十年行政法制变革所取得的一个重大进展。

　　但是，也应当意识到：依法行政所蕴含的形式合法化逻辑，在当代行政的现实情境中面临着合法化能力的匮乏。这主要是因为：现代行政背景中所存在的“法”的多样化和行政活动政治化的现实，使形式合法化逻辑发生作用所需的前提条件难以得到满足。行政的“正当性”无法简单通过法律的传送而获得，因而面临着比较普遍的正当性匮乏或“民主赤字”（democracy deficit）。[49]就我国行政活动现实情境而言，这一点更为明显。首先，从行政的功能来看，我国的行政活动在功能上一直都是“目标导向”的行政，而不是消极行政，这意味着行政从来都不是简单地对立法指令的执行，而是界定和实现目标的活动；其次，在中国行政活动背景中，行政立法带有职权性、创制性等特征，这使得行政所立之“法”面临更加严峻的合法性和正当性问题。最后，中国的法治变革始终是在经济、政治、社会转型背景中展开的，行政的目的性导向更加明显。这些现实情形都表明，仅仅通过形式合法化逻辑和技术来赋予行政活动以合法性，将显得极其困难。

　　因此，需要将依法行政的形式合法化逻辑进行拓展，从单一的形式合法化模式，向多元的、复合的合法化逻辑迈进，引入“通过理性的合法化”模式以及通过“参与的民主合法化”模式。相比于形式合法化逻辑而言，理性合法化和参与合法化逻辑主要关注行政的实质合法性问题。在这一复合的合法化框架中，依法行政的形式合法性逻辑主要解决行政活动符合法律的底线要求，民主行政的参与合法化逻辑主要解决行政目标选择的正当性问题，而科学行政的理性合法化逻辑主要解决行政手段的方案的合法性问题。

　　其实，随着行政法治改革的不断深入，改革者已经对引入复合的合法化框架的必要性有了清晰的认知。例如，过去几年来，政府一直将推进依法行政和改革政府管理体制结合起来，甚至将行政管理体制改革的内容，直接包容在依法行政的要求中。特别是中国共产党十六大以来，政府一直把依法行政、转变政府职能、变革行政管理体制与建设法治政府联系在一起，强调立法的民主化和公众参与、科学决策、民主决策、规范自由裁量权、创新行政管理方式、清理审查规范性文件，已经成为各级政府全面推进依法行政的路径选择。[50]在实践层面上，复合的行政合法化逻辑不仅已得到认同，而且已经进入实践展开的过程之中。

　　（二）复合的行政合法化模式：功能重组与结构重组

　　复合的行政合法化逻辑在中国行政法治变革中正处于全面展开的态势。首先，形式合法化依然是一个重要的行政法治目标，强调行政活动与法的一致性，仍是当前依法行政实践的重要内容。在制度实践上，当前依法行政所强调的“合法行政、合理行政”要求，以及由这些要求而延伸出来的制度，例如决策和立法和合法性审查、对行政行为的司法审查等，大致属于形式合法化逻辑的应用。其次，实质合法性得到越来越明显的重视。立法和决策的公告、评论、征求意见、听证会、座谈会等参与机制的引入，意在通过公众参与而为行政活动提供民主合法性资源；决策的职业化、专业化制度、专家咨询和论证制度、绩效评估制度等，则旨在强调行政活动的理性和科学性，并希望通过理性化而为行政输送合法化资源。

　　在这里，我们发现依法行政实际上已承载了一种复合的功能期待：它不仅强调行政活动在形式上必须符合法律，而且也强调行政活动具备实质的民主正当性和理性，并且将后两者视为行政合法化资源。笔者认为：这种功能期待能否实现，取决于行政民主化和行政科学化的逻辑能否得到公共行政体制结构和程序的有效支持。在基础性意义上，就是如何界定公共行政体制结构中公众、专家和政府的角色以及他们之间的相互关系。

　　换句话说，对行政合法化框架的功能重组（functional re—organization），需要对行政的体制进行结构重组（structural re—organization）。就本文所讨论的问题而言，这种结构重组在以下两个方面尤为关键。

　　第一，行政系统组织的理性化。科学决策模式实际上是套用现代性的“技术理性路线”来解释行政的正当性问题（或者用我们的话语来说，就是科学化、规范化）：政府决策部门由富有经验的技术官僚组成，他们作出决策更符合规范化和科学化的要求。但是，假如套用科层制组织的理性化功能，必须同时意识到：科层制组织的决策理性化功能，只有在该组织满足韦伯描述的基本组织特征、并且具备足够和准确的信息等条件下才能实现。不幸的是，这些条件很难得到充分满足；更何况，我国政府机构的组织远未达到科层制组织的理想标准。面对公共行政组织的非理性化特征，国家已经作出政策层面上的回应，那就是机构改革和政府职能转换。应当承认，这种对问题的回应是中肯和及时的。但是也需要意识到，机构改革和政府职能转换，仅仅从组织内部自我革命的维度将是很难实现的，必须引入外在的刺激和制约机制。这主要是因为组织本身在利益的刺激下具有自我保护、复制和再组织的倾向，“组织会把注意力从大量实质性问题转移到无休止的再组织过程”。[51]中国周而复始的机构改革轮回，在很大程度上已经证明了公共组织自我改革的艰难，也一再提醒我们需要通过引入外在的力量，刺激公共权力组织的学习欲望和反思能力，制约公共权力组织非理性的权力行使，提升公共组织人员的职业素质，进而促进公共组织系统的理性化。

　　第二，公共行政体制结构的“公共化”。通过民主化的合法化模式旨在强调通过公众参与而使行政立法和决策的“公共性”得到体现，并进而使其获得合法性和认同。政治学家罗伯特·达尔与米歇尔·哈蒙从结构功能主义方法论出发，指出在民主政治过程中，政策的“公共性”是个人、团体与决策主体不断互动形成的利益格局。它强调公共政策过程的互动性是维持与获取公共利益的必要条件。[52]在多元社会中，公共性或公共利益往往通过公民或社群的共享利益或社会的共同利益来具体体现。新公共行政学的代表者弗雷德里克森亦认为，“公共”一词从词源上来讲，意味着一个人具有这样一种能力：他能够理解其行为对他人所产生的结果，也能够理解自我与他人之间的关系。[53]如果按照这个方向去理解公共，公共性所强调的，不仅是人群构成的集体，而且更强调公众相互之间以及公众与政府之间的联系与互动。因此可以说，公共性的获得，依赖于作为参与者的公众是否有能力和决策主体进行“有意义的互动”。

　　公共行政体制结构的公共化，关键在于打破传统上政府对信息、话语、权力的垄断性地位，落实公众、专家和政府之间的互动关系。虽然“公众参与、专家论证和政府决策”相结合的“三位一体”体制已开始得到重视，但在现行行政管理和决策体制中，公众实质性参与权并没有得到结构意义上的支持，所以导致公众角色的虚弱和参与的符号化。在实践中，不论是公众还是专家，都处在决策体制的边缘，对公共决策的话语权和影响力受到明显的制度化排挤。其结果是，政府部门的公共决策权依然缺乏必要的制约性机制。因此，公共行政体制的结构重组，关键在于充实公众参与权的实质内容。参与权的落实，需要对公众的主体性角色重新理解。从知识论视角看，公众不仅是决策中的利益相关者，而且更是重要的知识主体；而公共决策过程必须考虑对各种知识的合理运用。这意味着，需要在公共决策过程中强化参与者之间的协商和讨论。这同时也意味着，公共决策中权力的结构性配置将有可能发生变化。在公共行政领域，这种变化也将是由单一中心的“管理”（management）向多中心的“公共治理”（public governance）转型的一个重要内容。

　　六、简短结论

　　至此，我们可以回望本文开篇所提出的问题。依法行政所蕴含行政合法化逻辑，在当代行政的现实情境中面临着合法化能力的匮乏。指出这一点，并不是对依法行政理念和逻辑的否定。事实上，作为行政法治变革在过去三十年中所取得的重大进展，这一理念及其逻辑依然具有极为重要的战略和策略性意义。对于不断展开的行政法治和法治政府而言，依法行政所提出的形式合法性“底线要求”，仍然是行政法治建设所面临的重要使命。

　　但是，现代行政背景中“法”的多元化以及“行政”的政治化现实也表明，形式合法化的逻辑和技术已不能为行政提供充分的合法化资源。因此，对依法行政的形式合法化逻辑进行扩展，引入新的合法化框架而解决依法行政逻辑所面临的“合法化能力危机”，已成为当代行政法治理论和制度实践的重要问题和挑战。相应地，需要在行政法治的理论层面上，拓展传统的行政合法化逻辑，引入“通过理性的合法化”模式和“通过参与的合法化”模式，以构建一种复合的行政合法化框架。在制度建设层面上，需要通过行政组织的理性化和行政体制结构的重组，使“依法行政、科学行政、民主行政”所承载的不同合法化功能得到制度化的落实。这应成为我国推进依法行政、建设法治政府进程的新的出发点。

　　【作者简介】

　　王锡锌，北京大学法学院教授。

　　【注释】

　　[1]参见《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，国发[2008]17号发布。

　　[2]笔者在这里所使用的“合法性”（legitimacy）概念，指实质意义上的“可接受性”。从法律视角看，这种“可接受性”也可以被理解为“实质合法性”。因此，笔者将“正当性”概念与“实质合法性”相等同，在本文讨论中不做区分，有时交替使用。从词源看，《当代牛津简明英语词典》和《朗文当代英语词典》对legitimacy的解释，是指“拥有为普遍的行为标准所承认的正当理由状态。”《布莱克维尔政治学百科全书》对合法性的解释是：“任何一种人类社会的复杂形态都面临的一个问题。即该社会的秩序是否和为什么应该获得其成员的忠诚。”参见（英）米勒、波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社2002年版，第439—440页。

　　[3]本文对“行政”的讨论，主要针对行政决策、行政立法、以及制窟具有普遍影响力规则的行为。但是，即便是具体行政决定，其目标导向以及利益权衡等特征也是存在的。本文所用的“行政”概念，主要指前者，但在宽泛意义上，也可包括后者。

　　[4]See J·Raz，The Rule of Law and Its Virtue，in Rule of Law and Liberty，University of Chicago Press，pp．5—20．

　　[5]参见应松年主编：《依法行政读本》，人民出版社2001年版，第38页。

　　[6]参见（德）埃贝哈德·施密特一阿曼斯等：《德国行政法读本》．于安等译，高等教育出版社2005年版，第65—70页。

　　[7]Leon Duguit，Traite de Constitutionnel（2d ed．，1923），p．68L转引自K．c．Davis，Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry，University of Illinois Press（1971），p．31。

　　[8]参见（英）卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第13—14页。

　　[9]参见前引[5]，第38—39页。

　　[10]关于行政法控权理念的归纳和描述，参见沈岿、王锡锌、李娟：《传统行政法控权理念及其现代意义》，载《中外法学》1999年第1期。

　　[11]参见（美）理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第3页。

　　[12]K．C．Davis，Discretionary．Justice：A Preliminary Inquity，University of Illinois Press（1971），p．17．

　　[13]例如，一种有代表性的观点是：“依法行政不仅是依法治国的核心要素，而且是依法治国实现的关键和核心”。参见前引[5]，第15页。

　　[14]“要从以政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事”。彭真：《在首都新闻界人士座谈会上的讲话》，载《人民日报》1984年4月8日第一版。

　　[15]参见《全国人民代表大会常务委员会公报》1993年第2号，第20页。

　　[16]《全面推进依法行政实施纲要》第5条。2004年3月22日国发（2004）10号。

　　[17]这种扩展，本身将带来合法化逻辑的问题。关于这一点，本文的第三部分将进行分析。

　　[18]参见全国人大法律委员会、全国人大常委会法工委办公室编：《法制工作简报》1999年第41期。

　　[19]参见王维达主编：《上海市依法行政二十年发展状况研究》，法律出版社2006年版，第107页。

　　[20]See Goodnow，Policy and Administration，New York：Macmillan（1900）．

　　[21]其实，这种假定正是公共行政学领域的一种有代表性的立场。公共行政学通常都假定对公共政策，存在一个可衡量的、客观的标准。See Lewis，“The Consumer and Pubic Interests Under Public Regulation”。in46 J．Pol．& Econ．（1938）．p．105．

　　[22]虽然这种观察和分析首先是由政治学家所阐发的，但今天已经为法官、立法者、行政官员和评论者广泛接受。参见前引[11]，第21页。

　　[23]“联邦电力委员会诉霍普天然气公司”，载《美国最高法院判例汇编》，第320卷（1944），第591页，第627页。

　　[24]E．Gellhorn，“Public Participation in Administrative Proceedings”，in 81 Yale L．J．，1972，pp．359—360．

　　[25]See Riech，“The Law of Planned Society”．in 75 Yale L．J．，1966，pp．1235—1236．

　　[26]See Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry，University of Illinois Press（1971），p．48．

　　[27]前引[26]。

　　[28]关于“选择性执法”的讨论和具体分析，可参见Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry，University of Illinois Press （1971），特别是Chapter VI。

　　[28]参见前引[11]，第27页。

　　[30]国务院《全面推进依法行政实施纲要》第3条。

　　[31]国务院《全面推进依法行政实施纲要》第11条。

　　[32]关于规则和目标的区分，可参见R·Unger，Knowledge and Politics，The Free Press（1975）。对这里所讨论之假设的描述，参见前引[11]，第14页。

　　[33]See J·Landis，The Administrative Process，1938，pp．10—17．

　　[34]参见王锡锌、章永乐：《大众、专家与知识的运用——行政规则制定的一个分析框架》，载《中国社会科学》2003年第3期。

　　[35]关于专家越位的情形及其后果，参见王锡锌：《公众参与和行政过程：一个理念与制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第295—296页。

　　[36]行政机关被“俘获”的原因可能是多种多样的，但一个主要原因可能是：被管制的大企业作为有组织的利益集团在资源、技术、信息等方面都具有实力，因此在心理上和在组织上，行政机关都很难以一种与企业对立的姿态来运作。而且，官僚制度经常力图实现行政管理的程式化，而这只有在冲突得以避免的情况下才有可能，这也促使行政机关寻求与受管制团体的妥协。See J·Landis，The Administrative Process，（1938）p75．

　　[37]当代有影响的英国公共行政学者胡德（Christopher Hood）指出：人们需要谨慎对待公共管理的“现代化”修辞。他说：“认为全世界的组织形态都趋向于单一的‘现代’，这种观念是一种欺骗和循环论证。”（英）克里斯托弗．胡德：《国家的艺术：文化、修辞与公共管理》，彭勃、邵春霞译，上海人民出版社2004年版，第221页。

　　[38]美国政治学和公共行政学者费希尔和费雷斯特在阐述“民主的政策过程”这一命题时，指出以往的发展中最重要的教训就是需要将公民重新引入政策制定过程；他们认为这是对当代民主理论和实践的重大挑战。See Fr蚰k Fischer and John Forester，ed．，（1993），The Argumentative Turn in Policy Analysis and Planning，Duke University．Press，Durham and London，p．36．

　　[39]参见王锡锌：《我国公共决策中专家咨询制度的悖论及其克服》，载《法学》2007年第2期。

　　[40]例如，温家宝总理在十届全国人大二次会议上所作的《政府工作报告》中，明确强调：要“坚持科学民主决策。进一步完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制，保证决策的科学性和正确性。”

　　[41]See Auther Bentley，The Process of，Government，Cambridge：Harvard University Press（1967），pp．223—225．

　　[42]参见前引[11]，第64页。

　　[43]See David Truman，The Government Process：Political Interests and Public Opinion，1951，pp．127—131．

　　[44]See McLachlan，“Democratizing the Administrative Process：Toward Increased Responsiveness”，in 13 Arizona L Rev．，1971，p．835．

　　[45]See E·Gellhorn，“Public Participation in Administrative Proceedings”，in 82 yale L．J，1972，p．361．

　　[46]See Sheldon，“Public Interest Law：A Step Toward Social Balance，”in Arizona L．Rev，1971，pp．818—819．转引自前引[11]，第130页。

　　[47]一些美国学者认为公众参与的最终目的是对政府管理制度作一基础性的重构，使所有人都可以进入并且影响政府管理，从而增进政府管理的正当性。See Sheldon，“Public Interest Law：A Step Toward Social Balance”，in 13 Ariz L Rev（1971），pp．818—819．

　　[48]参见国务院《全面推进依法行政实施纲要》第3条；《国务院关于进一步加强市县政府依法行政的决定》第9条。“建立重大行政决策的合法性审查制度。市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”

　　[49]行政的“民主赤字”概念，正是在行政当代“行政的政治化”情境中所提出的。因为具有民主性的法律并不能为行政传递民主正当性，所以作为政治过程的行政面临着民主性的匮乏。当代行政法治所关注的公众参与、协商等制度，反映出行政法对行政“民主赤字”问题的关注。See Richard Stewart，“Administrative Law in the 21 Century”，in New York University Law Review，Volume 78，May 2003，pp．437—448．

　　[50]参见张亚、李立：《行政管理体制改革：走向法治政府的清晰足音》，载《法制日报》2007年10月18日。

　　[51]Dunleavy and Hood，“From Old Public Administration to New Public Management，”in Public Money Management，1994，pp．9—16

　　[52]转引自李学余：《论公共政策制定中公众参与的必要性》，载《广东行政学院学报》2004年第6期。

　　[53]参见（美）乔治·弗雷德里克森：《公共行政的精神》，张成福等译，中国人民大学出版社2003年版，第18页。