罗马法迟延制度

发布日期：2004-02-20 文章来源：互联网

　　一、前言

　　罗马法迟延制度理论可以说最早出现在由罗马共和时期的法学家就债务人的一种特殊过错形态-迟延（mora）提出的解决方法中。虽然我们无法确切指出是哪位法学家首先就怎样的问题提出的迟延理论，但是，从保罗（公元3世纪法学家）《论普拉蒂》第17编的论述中，我们可以看出这一理论首先应用于交付确定物的要式口约中：“应当认真考虑的是，根据早期法学家确立的原则，在债务人一方有过失的情况下，债将以怎样的方式继续存在的问题。由债务人引起履行不能的情况容易理解，但是，如果仅仅是迟延呢？我们不能肯定，如果债务人又作出稍后履行的允诺，那么，这一允诺是否能够消除债务人先前的迟延呢？年轻的杰尔苏写道，如果允诺给付奴隶史蒂古的人在履约时迟延了，那么，他可以用以后的交付来弥补。这是善良公正的问题。在这类问题的处理上，在法学权威的指导下，往往被搞错。的确，这种观点是可以被接受的，尤里安本人也赞成这一主张。[1]”保罗在这段文字中所指的早期法学家确立的原则就是罗马法著名的“债务持续制度”（perpetuatio obligationis，即一切可归责于债务人的过错造成的债务不履行或未按期履行均将导致债务的持续存在）。在此保罗就债务人未按期履行债务，即在债务人因迟延这一特殊过错而导致债务未按期履行的情况下是否仍应适用早期法学家确立的原则的问题提出了疑问。按照罗马法学家们的传统作法，保罗引用了杰尔苏（公元2世纪法学家）的观点认为，在债务人能够以嗣后履行来弥补己方先前的迟延的情况下，根据善意原则可以不适用早期法学家确立的严厉的“债务持续制度”。从保罗的这段论述中我们可以得出如下结论：1，在给付确定物之债中，在因债务人的过错造成债务不履行或未按期履行的情况下，“债务持续制度”仍然是罗马人遵循的主要原则。2，依据善意原则，在债务人能够以嗣后履行来弥补己方先前的迟延这一特殊情况下，可以作为特例免于适用这一原则。保罗的这段论述是在总结前人经验的基础上提出的处理有关给付确定物债务人迟延问题的一般原则。在罗马法漫长的发展进程中先后出现的迟延形态有：债务人迟延（mora debitoris）、债权人迟延（mora creditoris）和对物迟延（物的迟延mora ex re），因此，罗马法迟延制度也是由这三部分构成的。下文将分别加以论述。

　　二、债务人迟延

　　债务人迟延又称债务迟延或给付迟延，指债务人无正当理由而到期不履行债务的行为。

　　我们先一起来看一下彭波尼是怎样阐述迟延，这一债务人的特殊过错形态的：“如果依据遗赠或要式口约，你应向我给付一名确定的奴隶，但是由于你的原因而没能活着将他交给我：例如，在我催告下你仍未将奴隶交给我或者你将他杀死了，那么，你将因他的死亡向我承担责任。[2]”从这段论述中我们不难看出罗马法构成债务迟延的要件是：一、债务必须到期。“债务到期”应理解为债务有效并且债权人可以为给付请求。这意味着：1，除即付之债外，附期限之债必须到期，附条件之债的条件必须成就，即债务处于可以随时请求履行的状态。如果债权人尚不能为给付请求，那么，也就谈不上迟延。2，债权人享有并且可以行使诉权，即债务为可诉之债。按照罗马法的规定，如果债权人不能提起诉讼或者债权人提起的诉讼可能被抗辩驳回，那么认为债权人实际上不享有诉权。这就是罗马古典法学家针对债务迟延问题确立的原则，这一原则在优士丁尼时期上升为普遍原则。二、债务人未在约定期限内履行债务，即债务人在履行契约时发生了迟延。由于罗马法学家们认为迟延是一种应当具体案件具体分析的事实行为，因此并没有为迟延规定统一的判断标准。较权威的论述是马尔西安（公元3世纪法学家）下面的这段话，它简要概述了公元3世纪以前的主要法学观点：“应当认为迟延不是发生在物品（契约标的）或客观外界方面，而是发生在人（债务人）的方面，也就是说，迟延是指债务人在被催告后仍未按规定履行契约的情况。债务人的这一行为将由承审员来作出判断。事实上，正如彭波尼在《书信集》第12编（D.22，1，32pr.）中所说的那样，迟延这类事是很难判断的。我们的皇帝安东尼。庇乌在给杜里。巴尔伯的批复中说，不能依据某一敕令或依据法学家的论述来确定债务人迟延了或者没有迟延。因为迟延与其说是一个法律问题不如说是一个事实问题”。在这段话中马尔西安首先指出迟延是发生在债务人方面的一种客观事实，它只涉及债务人的行为，与契约的标的无关。正是因为迟延是一个事实问题，所以，马尔西安认为很难为迟延制定一个统一的判断标准，因此，应当由承审员根据具体情况对债务人在履行过程中是否迟延的问题作出判断。也就是说，判断迟延的权力属于承审员。由此可见，罗马法迟延制度源于司法审判实践。

　　此外，罗马法学家还从司法实践中总结出了其他一些迟延的构成要件，为罗马法迟延制度的建立和完善做出了自己的贡献。罗马法学家认为，在某些债务关系中，债务到期后，应由债权人提起履行。也就是说，在债务到期后债权人应向债务人提出履行请求。罗马法学家将这一程序称为“催告”（interpellatio），并将债权人的这一催请行为称作“债务催告”（interpellare debitorem）。必须提起催告的债务关系有：以给付为标的的要式口约、遗赠、遗产信托。

　　至于有权提起催告的人，根据罗马法学家保罗的观点（D.22，1，24，2）除债权人本人以外，还有债权人的代理人和事物管理人。

　　至于可以被提起催告的人，罗马法学家没能从判例提供的复杂多样的解决方法中抽象出一般规则。大致有被监护人（即债务人本人，但需经监护人准许）、监护人和债务人的奴隶。

　　罗马法原始文献未对催告的方式做出特别的规定。也就是说，只要能达到提醒债务人履行契约的目的，催告不必以某种特定的方式进行。然而，在罗马法文献中我们却经常可以看到以起诉的方式进行催告的规定。在这些文献中，罗马法学家们认为起诉等同于催告。

　　由于债务迟延的情况错综复杂，无法准确恰当地加以定义，因此，罗马法学家在逐一指出迟延构成要件的同时也相应地一一列举出不认为是债务迟延的各种情况，债务人接受审理就是其中之一。罗马法文献中不得认定债务人迟延的情况大致还有以下几种：1，债务人无恶意提起诉讼；2，催告是在债务尚未到期的情况下提起的；3，债权人不得提出履行请求的情况（如债权人和债务人订有“正式免除”要式口约或“不得再请求简约”或因其他原因而使债务人享有抗辩的情况）；4，债务人有正当理由申请延期履行并得到债权人同意的情况。

　　在罗马法原始文献中我们还可以找到根本不需要催告的情况。例如，在以作为为标的的结果之债和私犯之债。通常在以作为为标的的结果之债中，如果当事人双方确定了履行期限，那么，债务人应遵守约定；如果未确定期限，那么，债务人则应在履行契约所需的合理期限内完成工作。至于私犯之债，罗马法首先在盗窃之诉中确立了有关私犯之债迟延的一般原则：侵害人从侵害行为完成之时起开始迟延。因此，催告在私犯之债中失去了它应有的作用而成为不必要。

　　此外，应特别指出的是，在金钱之债或种类物之债中，由于罗马法奉行“种类物不灭”的原则，因此，催告的作用与在其他债务关系中有所不同：不是使债务持续，而是为了获得对由迟延造成的损失的赔偿。

　　总之，无论是在古典法时期还是在优士丁尼时期有关催告的规定并没有形成统一的原则。由于在善意诉讼中承审员要求当事人双方依据善意约束自己的行为，并且不受契约规定的限制根据善意原则考察双方当事人的行为，因此，对于债务人的任一不履行行为，承审员均可首先作出债务人迟延的推断。由此可见，在善意诉讼中，催告不是必经程序。因为这一要求显然是违背善意的。如果说无需催告尚未作为一般原则普遍适用于善意诉讼，那么，一种明显的无需催告的倾向无疑已明白无误地反映在大量的罗马法文献中。此外，有资料显示“期限代人催告”（dies interpellat pro homine）作为一项原则在罗马时代已经形成。[3]

　　如上所述，法学家马尔西安认为：“迟延不是发生在物品（契约标的）或客观外界方面，而是发生在人的方面（债务人）。”可见，罗马人首先将迟延认定为是仅仅涉及债务人的一种行为。罗马法学家们在逐一考察债务人的这一行为时自然而然地对债务人的主观因素进行了评估。

　　法学家彭波尼在《论萨宾》第22编中这样写道：“显然，你应向我为给付的物品，在你本该交给我的期间，由你的原因灭失了，风险应由你来承担。当对物品是否是由于你的缘故而灭失产生疑问时，不仅应考察是由于你的放任造成物品的灭失，还是你故意造成物品灭失的情况，而且还应考察是否有正当理由认为你确实知晓你应为物品的给付。[4]”罗马法学家从彭波尼的这段论述中抽象出判断以给付为标的的债务关系迟延的一般规则：债务人应该为给付而未为给付（客观事实）。当这一迟延发生时，债务人主观方面的情形为：1，债务人能够为给付；2，债务人故意使给付成为不可能；3，债务人知晓应该为给付。此外，从上面的论述中我们可以看出，迟延发生时债务人主观方面的表现还有债务人以拖延为目的而接受审理的情况。从迟延时复杂多样的债务人的表现中罗马法学家们找出了它们的共性或曰本质特征：债务人的这些行为无论表现形式如何不同，动机千差万别但都是由于债务人的过错造成的并且在法律上是应当受到谴责的。

　　综上所述，罗马法学家认为迟延是债务人的一种有过错的、在法律上应当受到谴责的行为，应当根据具有普遍意义的有关迟延的判断标准对于这一行为加以认定。罗马法构成债务迟延的要件大致有以下四个：1，债务必须到期；2，债务人未在约定期限内履行债务；3，除附期限的债务以外，债权人已经对债务人提起了催告；4，债务人未履行债务是由可归责于债务人的事由所致，即债务人主观上有过错。

　　在罗马法中，债务人迟延的主要后果有以下两个：债务持续和赔偿损失（包括债权人因嗣后履行已无利益而拒绝受领所遭受损失的赔偿和支付迟延利息）。债务持续制度适用于那些以给付为标的（此处应理解为转移所有权之债）或交付确定物品的债务关系，其作用是使迟延债务人承担迟延期间标的物意外灭失的风险。对于金钱之债或可替代物之债、善意契约以及受“不确定请求之诉”保护的债务关系则适用损害赔偿原则，即债务人要对由于己方的迟延而给债权人造成的损失进行赔偿。至于赔偿损失的方式及其计算方法，罗马法并未为我们提供统一的模式。比较简单的方法无疑是“罚金要式口约”。这是专门为预防可能发生的债务人的迟延而订立的要式口约。在该口约中，债权人和债务人预先确定了在发生债务人迟延的情况下，损害的程度与债务人应承担的罚金数额。这样，一旦发生债务人的迟延，债权人可以依据“罚金要式口约”立即请求债务人支付规定的罚金。

　　在罗马法中，债务人应当支付迟延利息的情况大致有以下几种：1，对于一切金钱之债而言，债务人的迟延都将产生迟延利息，这一利息将与债权人可能遭受的其他损失一并计算；2，在所有善意契约中债务人都将支付迟延利息；3，受寄托人使用了未蜡封的寄托款项并且在返还该款项时迟延了。在谈到债务人支付迟延利息的理由时，保罗着重强调了债务人迟延的应受处罚的特性，他这样写道：“利息的支付不是要使债权人赢利，而是因为债务人的迟延。[5]”

　　此外，还应特别强调的是主债务人的迟延损害担保人。保罗在《论告示》第37编中这样写道：“当债务人迟延时，担保人也要为此承担责任。[6]”同样，主债务人对迟延的补救也使担保人解除债务负担。在罗马法中连带债务人的情况不同于担保人：一名连带债务人的迟延不损害另一连带债务人，也就是说，未迟延的债务人不对另一连带债务人的迟延承担责任。

　　罗马法学家认为，迟延并不是一种最终的、无法改变的状态，因为债务人可以用以后的履行来结束它。罗马法学家将债务人结束迟延的行为称为“迟延的补救”。按照杰尔苏的观点，一旦债权人接受了债务人对原债务的履行就可以消灭债务人先前的迟延。可见，债务人可以对己方的迟延进行补救的唯一条件就是：债权人没有正当理由可以拒绝债务人的补救（正当理由大致有：债务人的补救履行不符合先前的约定；债务人的迟延已经给债权人造成了损失；债务人已经决定接受审理嗣后又向债权人履行债务等）。在债务人补救了迟延，即履行了债务之后就不再对标的物的意外灭失承担责任了。至于补救迟延的效力，除债务人不再对标的物的意外灭失承担责任以外，仅仅限于不再支付补救后的利息，但这一补救行为并不能免除先前迟延利息的支付，只不过是使这一利息在补救后不再增长而已。

　　综上所述，我们似乎可以得出以下结论：1，在债权人以诉讼的方式提起催告后，如果债务人在争讼期开始前履行了契约义务，那么，不认为债务人迟延了。也就是说，自债权人提起诉讼之后至争讼期开始之前是债务人补救迟延的最后期限。2，在债权人以诉讼的方式提起催告后，如果债务人没有选择履行契约，而是选择了接受审理，那么，债务人就不能再对迟延进行补救了。至于债务人是否迟延的问题应由承审员根据具体情况作出判断。

　　三、债权人迟延

　　债权人迟延或曰债权受领迟延是指债权人未接受（或拒绝接受）债务人的恰当给付。

　　罗马法学家常使用：“取决于债权人的、未接受债务履行的行为”来表述债权人迟延。从这句话中我们可以看出，罗马法学家在描述出现在债权人方面的这一特殊情况时使用的词句并不带有任何谴责性的色彩。事实上，由于债权人是债的给付利益的享有者，因而，迟延的后果也并不导致债权人因此受到惩罚，仅仅是产生不利于债权人的结果而已。

　　在罗马法中，债权人迟延的主要后果有以下四个：

　　1，债权人的迟延使应支付利息的债务从债权人迟延之日起停止计算利息。

　　2，减轻债务人原先承担的责任：债权人迟延后债务人只对故意承担责任。

　　3，债权人迟延后，非债务人过错造成的标的物的意外灭失的责任由债权人承担，也就是说，债权人迟延使标的物意外灭失风险的承担方发生了改变：由债务人转移给债权人。

　　4，债务人有权请求债权人补偿己方在债权人迟延期间为保管标的物所支付的费用。

　　5，在一些债务关系中，债务人在通知迟延债权人之后有权抛弃标的物。

　　四、物的迟延

　　尽管罗马法学家们认为迟延是债务人的一种行为，涉及的仅仅是人而不是物，但是，在司法实践中却常常会出现完全与债务人的行为无关的、然而其后果却与迟延相同的情况。后古典法时期，罗马法学家将这类现象归纳为一种新的迟延类型，为了与涉及人的行为的迟延相区别而称为“物的迟延”，从而进一步完善了罗马法迟延制度体系。

　　根据现在所掌握的资料，这一提法首先出现在塞第米。塞维鲁皇帝（公元193-211年在位）的一项裁决中。在这项裁决中塞维鲁皇帝作为一般性原则规定道：在为未满25岁的未成年人设立的以金钱为标的的遗产信托中，债务人的继承人在任何情况下，即使没有发生债务人的迟延，也同样要向未成年人支付利息。乌尔比安在《论遗产信托》第5编中将塞维鲁皇帝这项措施规定的情况称为“物的迟延”。乌尔比安说：“显然，在这种情况下对未满25岁的未成年人也应当提供救助，因为在这种情况下实际上是发生了物的迟延。塞维鲁皇帝也是为了同样的理由而在有关为未满25岁的未成年人设立的、以金钱为标的的遗产信托的裁决中提出了物的迟延。[7]”罗马法学家之所以将上述情况称为“物的迟延”，是因为这并不是真正的、严格意义上的迟延，仅仅是因为它的效力和法律后果与迟延相同而借用了迟延这一术语。在法学理论上人们则将这种情况称为“准迟延”（quasi mora）[8].乌尔比安在《论告示》第34编中再度使用了这一术语：“有时我们甚至会看到在物上发生迟延的情况，例如：出现没有可以被提起诉讼的债务人的情况”。这段论述本来是乌尔比安针对“返还嫁资之诉”中所涉及的问题而发表的，在《优士丁尼学说汇纂》中由于编纂者们删除了原文中的背景而使乌尔比安的这一观点具有了一般规则的意义。《优士丁尼学说汇纂》编纂者们的目的是显而易见的：使用“物的迟延”这一术语概括指那些迟延效力的发生与债务人的行为无关的客观事件。戴克里先皇帝在他的一项宪令（公元294年）中将偷盗家畜的人在返还家畜时向家畜的所有人支付利息的情况也称之为“物的迟延”。帕比尼安认为，在合伙人将合伙的金钱占为己有并为自己的利益使用了该款项的情况下，无论怎样，即使并没有发生债务人迟延亦应向合伙支付利息。

　　五、结束语

　　尽管现代民法典在一定程度上丰富和发展了罗马法迟延制度，但是，不能否认罗马法为现代迟延体系的发展提供了坚实的理论基础和丰富的实践经验。法国民法典完全承袭了罗马法迟延制度的基本原则-催告原则和期限代人催告原则。法国民法典第1139条规定，债务人的迟延责任经催告或其他同等行为而成立。在同一条款中又规定：如果当事人双方约定无需任何行为，则催告为不必要，期限届满即构成迟延。法国民法典第1147条为合同责任的一般原则。根据该条款的规定，迟延债务人如果不能证明履行迟延是由于不应归责于他的外来原因所致并且债务人方面并无任何恶意，那么，应承担赔偿损失的责任。换言之，债务人只有在能证明己方无过错的情况下才能免除迟延责任。显然这是对罗马法“迟延免责无过错”原则的继受和确认。法国民法典第1138条在重申了给付之债以合意完成之后，规定：自标的物应交付之时起，即使尚未交付，标的物灭失的风险由债权人承担，债务人迟延除外。在债务人迟延的情况下，标的物灭失的风险由债务人承担。从这一规定中我们不难看出，法国民法典中以给付为标的之债的债务人承担己方迟延期间标的物灭失风险的规定只不过是将罗马法债务持续制度写进了民法典而已。法国民法典未对债权人迟延作出一般性规定，仅在第1257条中涉及到这一问题。而且法国民法典中仅有的对债权人迟延问题的处理方法也都来自罗马法。

　　德国民法典在不同的章节中分别以不同的条款对债务人迟延和债权人迟延的问题作出了规定。第284条至第292条是有关债务人迟延的规定。其基本原则是债务人为己方的过错承担迟延责任。如第282条规定：债务人提出免责时要承担举证责任-迟延的发生不是由于己方的过错造成的。从第284、285条的规定中也可以看出迟延是应当受到谴责的行为。第287条则规定了债务人在迟延期间的责任：不仅要对一切过错承担责任，而且还要对标的的意外灭失承担责任。德国民法典用了一整节的篇幅对债权人迟延做出了规定（第293条至第304条）。第293、294条是有关债权人迟延的一般原则。第295条是有关催告的规定。第296条重申了罗马法“期限代人催告”的原则。第300条至第304条是有关债权人迟延效力的规定：1，减轻债务人的责任；2，风险责任由债务人转移至债权人；3，债务人在债权人迟延后停止支付利息或孳息；4，债务人在通知迟延债权人后有权抛弃标的物；5，债务人有权请求债权人补偿己方在债权人迟延期间为保管标的物所支付的费用。尽管德国民法典根据现代社会经济发展的需要补充并发展了罗马法迟延制度，但是，从德国民法典的上述规定中我们可以看出，德国法的迟延制度无论是结构框架还是基本原则无一不是对罗马法迟延制度的全面继受。

　　我国现行法没有对履行迟延问题作出系统规定，也没有区分债务迟延和债权迟延，迟延一词作为法条用语仅在《加工承揽合同条例》第23条中出现过。因此，在我国现行法中也未见到有关债务迟延和债权迟延的构成要件及效力的系统详细的规定。鉴于以上情况似乎有必要认真研究和借鉴罗马法迟延制度的成熟经验、效仿大陆法系民法有关迟延问题的立法例，科学地建立我国的迟延制度体系，这对进一步健全和完善我国的合同责任体系无疑有着重要的意义。

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