动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定
发布日期：2004-02-18 文章来源： 互联网
一、各国立法对动产抵押制度的不同态度
在大陆法系国家，各国民法典制定时，由于市场经济尚不发达，财富的动产化倾向也不明显，因而基本沿用了罗马法的作法，以土地为中心，构建抵押权制度。动产只能成为质权的标的，而不得成为抵押权的标的。但随着各国经济的不断发展，一方面，工商业的兴起，对资金融通产生了巨大的需求，企业的资产除有限的厂房和土地外，绝大部分为机器设备等动产，单一的不动产担保融资已无法满足这种需求，企业要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨；而另一方面，依照传统民法理论，动产上只能设定质权，如果采用质押的方式，势必要求出质人转移质物的占有，这样，企业的生产经营将无法进行。如何在立法与实务上解决在不转移担保物占有的前提下，企业用动产担保融资的问题，就成为各国立法、学说和实务共同关注的一个问题。大陆法系各国对此采取了两种截然不同的作法。
以日本为代表的部分大陆法国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须转移担保物的占有，如果立法能够突破民法典对抵押标的的限制，允许象机械器具、汽车等以不转移占有的方式实现担保化，则上述问题将迎刃而解。[2]这些学者还认为，经济的发展，使得社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值不一定逊色于不动产，动产抵押是完全可行的。上述观点被日本的立法者所接受，于是，日本立法逐步放宽了对抵押标的的限制，允许部分动产进入抵押权领域，设立动产抵押权。从1933年开始，日本以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《飞机抵押法》（1953年）和《建筑机械抵押法》（1954年）等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。[3]
但对于动产抵押权，法、德两国的态度则截然不同。《法国民法典》第2119条就明确规定：“不得就动产设定抵押权。”德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在。《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身，就是将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的占有。如果涉及以工厂的机器设备设定担保，而又无法转移担保物的占有时，则只能采用让与担保的方式。[4]让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。[5]从《德国商法典》的规定来看，虽然多处涉及动产担保问题，但均被视为法定质权，而法定质权的成立，必须以行纪人、承运人、运输代理人和仓库营业人占有债务人的动产为必要。[6]因而，可以说，德国民商法是不承认动产抵押的。[7]
我国台湾地区立法对动产抵押制度的承认，则经历了一个曲折的发展过程。1929年制定旧中国民法时，关于抵押权制度的设计完全是以不动产为标的的，只是在随后颁布的“海商法”（1939年）和“民用航空法”（1953年）中对船舶抵押权和航空器抵押权作了规定。[8]1949年，国民党政府退守台湾后，经过数年，局势稳定，即从事土地改革，积极发展农业，协助中小企业，拓展外销，提高国民生活。此际，最须解决的就是融资担保问题。但农民所能提供的担保物，除不动产外，主要为农具、农产品和家禽；而中小企业所能提供的担保物主要是机器设备、成品和原料。如果按照“民法典”的规定，设立动产质，显然会对农业生产和中小企业的经营造成不利影响。对此情形，台湾立法界曾就是否引入德国的让与担保制度来解决这一问题，展开过激烈的争论，终因该制度在公示、拍卖和清偿等方面，无法解决实际遇到的难题而作罢。此时，正值台湾与美国的政治经济关系十分密切，于是，台湾立法者舍弃欧陆而附随英美，以美国的《统一动产抵押法》（Uniform Chattel Mortgage Act）[9]、《统一附条件买卖法》（Uniform Conditional Sales Act）和《统一信托收据法》（Uniform Trust Receipt Act）为蓝本，于1963年制定了“动产担保交易法”。[10]该法规定了三种动产担保形式：动产抵押、附条件买卖和信托占有。其中，动产抵押是专为工商企业和农民向银行贷款而设。至此，动产抵押制度在民法典之外，通过仿效美国法，以特别法的形式，被台湾地区立法者肯定下来。
在英美法国家，Charge 和Mortgage均为物的担保方式。其中，Charge属于债权人既不享有担保物的所有权，在担保设定时也无须移转担保物占有的担保。英国学者在描述Charge时曾指出：“Charge是指这样一种担保：债务人拨出财产，以清偿债务，但不把担保物的绝对产权、特别产权、占有权转移给债权人，只给予债权人这个权利：在担保的义务不履行时，向法庭要求把担保物变卖。”[11]我国香港学者何美欢女士将Charge译为“罗马式债务负担”。[12]其实，用大陆法的眼光看，Charge就是抵押权。而Mortgage则分为普通法按揭与衡平法按揭二种：普通法按揭设定时，必然导致担保权原（title）的转移；而衡平法按揭设定时，虽然也承认有权利的转移，但这种权利并非普通法上的权利，而是衡平法上的利益。[13]同时，无论是普通法按揭，还是衡平法按揭，按揭人在回赎期内均对担保物享有回赎权。因而，用大陆法的理论来衡量，Mortgage更类似于非典型担保中的让与担保。日本学者就直接将Mortgage译为让与担保。[14]尽管Charge与 Mortgage存在诸多差异，[15]但有一点是共同的，即Charge 与Mortgage的标的物均可为不动产，也可为动产。[16]从这个意义上讲，英美法国家是承认动产抵押的。
二、动产抵押制度的理论障碍与实施效果之考察
日本和我国台湾地区的立法者虽然以特别法形式创设了动产抵押制度，但该制度自产生之日起，就一直争议不断。其原因就在于，动产抵押制度突破了传统民法对典型担保的设计，因而在理论上产生了许多难以逾越的障碍。表现在：
1、公示方法上的障碍。在大陆法系国家，各国民法典最初设计担保物权时，均以不动产为抵押权的标的，以动产为质权的标的，因而，作为物权内容的公示方法，二者截然不同。不动产抵押权属于不动产物权的范畴，基于其客体范围的有限性和不可移动性，因而以登记为适宜的公示方法，以不移转担保物的占有为主要特征；而动产质权属于动产物权的范畴，动产种类繁多，价值大小不一，且移动性强，无法采用登记的方法对动产上存在的权利一一公示，因而，以交付为适宜的公示方法，以移转担保物的占有为主要特征。如今将动产纳入抵押物的范畴，则打破了民法关于不动产物权与动产物权的划分，因为动产抵押权若从抵押权的角度看，属不动产物权；若从抵押物的角度看，又属动产物权。这就给此类物权的公示带来了很大的困难。由于物权的公示方法是法定的，对于法定的公示方法能否突破？就成为各国立法与学说争议的焦点。德国立法坚持物权法定原则，因而拒绝承认动产抵押方式的有效性；而日本学者则认为物权法定原则过于僵化，应作缓和性解释，[17]因而导致日本立法突破了民法典的限制，创设了动产抵押制度。我国台湾地区的立法者起初也为物权法定原则所困扰，但随后转而仿效美国法，如此调整，固然避开了物权法定原则的困扰，但却混淆了动产物权与不动产物权之间的区别，留下了一系列难以解决的问题。
2、公示效力上的障碍。在大陆法系国家，虽然均主张物权的变动应当公示，但对公示效力的规定却不尽相同。以德国为代表的部分大陆法国家主张，公示是物权变动的必备要件，未经公示的物权，不发生变动的效果，且赋予公示以公信力。[18]而以日本为代表的另一部分大陆法国家则主张，物权的变动以当事人的合意为必要，公示与否不影响物权的变动；未公示者，只是不能对抗第三人而已。体现在抵押权登记的效力问题上，日本立法无论对不动产抵押权登记的效力，还是对动产抵押权登记的效力，均采登记对抗主义，且不承认登记的公信力。[19]因而，承认动产抵押，对于采登记对抗主义的国家来说，在公示效力问题上可能并不存在什么障碍。但对不动产物权公示采登记要件主义的国家来说，由于对同一种类的物权，不可能采用不同的公示方法，也不可能对同一公示方法赋予不同的效力。而动产抵押即使采用登记的公示方法，由于抵押物的种类繁多，价值大小不一，无法要求所有的动产抵押均必须登记，因而只能采用登记对抗主义的立法例，这样势必造成同一种类的物权在公示效力上的不一致，这也是德国法不承认动产抵押的一个重要原因。
我国台湾地区的立法在抵押权登记的效力问题上，就存在两种截然不同的立法主张：一是依照台湾“民法典”第758-759条的规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处分。至于登记对于第三人的效力如何，“民法典”虽未作规定。但依台湾“土地法”第43条的规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”所谓“绝对效力”，依台湾“司法院”的解释，就是赋予登记以公信力。[20]不动产抵押权属不动产物权，自应适用这一规定。换言之，台湾“民法典”对于不动产抵押权的公示，采登记要件主义，并赋予登记以公信力。二是依照台湾“动产担保交易法”第5条的规定：“动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人。”从该条规定可以看出，台湾立法对于动产抵押的公示，采登记对抗主义，解释上亦认为，此项作为对抗要件之登记，不具有公信力。[21]这样，在我国台湾地区的立法中，就出现了同一种类的物权，公示方法相同，公示效力却不一致的情形。由于承认动产抵押的日本和我国台湾地区均主张，动产抵押为特殊抵押，[22]依照处理特别法与普通法关系的一般原则，对动产抵押并不作十分详细的规定，对未规定事项，准用民法典的规定。[23]这对抵押登记效力相一致的日本法来说，并不会发生什么困难，但对于抵押登记效力不一致的台湾地区立法来说，却会产生一系列问题。表现在：
（1）动产抵押所担保的债权范围，如果抵押合同的约定与登记簿上的记载不一致，究竟以抵押合同的约定为准？还是以登记簿上的记载为准？
（2）动产抵押标的物的范围，如果抵押合同的约定与登记簿上的记载不一致，究竟以抵押合同的约定为准？还是以登记簿上的记载为准？
（3）动产抵押采登记对抗主义，未经登记，不得对抗善意第三人？该“第三人”的范围如何界定？是指不得对抗已登记的抵押权人呢？还是也包括未登记的抵押权人和普通债权人呢？
上述问题，采用不同的立法主张，将会得出截然相反的答案。我国台湾地区以英美法为蓝本，创设动产抵押制度，这种不考虑原有制度间存在差异的跨法系借鉴，给司法实务带来了一系列难以回答的问题。
3、适用范围上的障碍。在大陆法系国家，为克服动产质权须转移担保物的占有给出质人带来的不便，法院通过司法判例创设了动产的让与担保形式。所谓让与担保，是指为担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不转移对担保物的占有。在债权得以按期清偿时，债权人应按事先的约定，将担保物的整体权利返还给担保设定人；债权届期未受清偿时，债权人得就担保物的变价优先受偿的一种担保制度。让与担保制度为德国的判例所创立。[24]由于德国的学说与判例中，占主导地位的观点认为，让与担保是为担保债权而转移担保物的整体权利，其外形上呈现担保物所有权转移的特点，其实质是担保权的设定；而且，在担保设定人与担保权人的权利义务问题上，遵循契约自由原则，由当事人自由约定。这与典型意义上的担保物权属限制物权，担保人与担保权人的权利义务由法律直接规定存在明显差异。因而，不宜在民法典中规定，而应由判例来解决。因此，让与担保作为一种非典型的担保方式，在德国一直是判例法上的制度，其主要功能就是解决商人在交易实践中，以动产担保融资须移转担保物的占有给营业带来的不便问题。德国法上，让与担保的标的可以是除不动产以外的、任何可让与的财产，因而适用范围非常广泛，它在实践中的作用已经超过动产质权，成为动产担保物权中最活跃的形式。[25]
在创设动产抵押制度之前，日本和我国的台湾地区的司法实务就承认动产让与担保形式的有效性。而让与担保与动产抵押无论在功能，还是在公示方法和效力等问题上均无差异，日本学者近江幸治先生就明确指出：“实际上作为动产抵押制度发挥的机能是让与担保。”“根据登记进行的动产抵押，并不适用于所有的动产。动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其重要责任。让与担保就是所说的动产抵押制度。”[26]既然如此，日本和我国台湾地区的立法者为何还要在让与担保制度之外，再创设如此相似的动产抵押制度呢？依照我国学者的考证，其原因有二：一是让与担保是通过判例创设的，并未被日本的成文法所接受。从明治时期开始，让与担保问题始终在立法的空白中谋求解决，对于一个成文法国家来说，这显然不是一种妥当的办法。因此，日本的经济界和法律界一直在为让与担保的立法化而努力。努力的结果，最终导致了让与担保以动产抵押的变态形式出现在日本的成文立法当中。二是日本的让与担保，其标的物不限于动产，不动产上也可设定让与担保。[27]而不动产让与担保在日本曾经有过作为牟取暴利、从农民和中小工商业者手中夺取土地而被滥用的历史，社会评价较低。[28]采用动产抵押的形式，或许可以改变让与担保制度的“形象”。但动产抵押与让与担保毕竟是基本雷同的制度，一项制度的创设，必将导致另一项已有的相似制度的“闲置”。为了解决这一问题，日本立法者不得不对动产抵押物的种类进行严格限制。除四部动产抵押法所规定的动产可以设定动产抵押外，其他动产性质的财产若采用占有改定的方式设定担保，则只能采用让与担保的形式。[29]通过这一方法，为动产抵押与让与担保的并存提供了空间。
我国台湾地区立法在创设动产抵押制度前，其司法判例也早已承认让与担保的有效性。为什么动产抵押制度创设后，仍然继续承认让与担保形式的有效性？依照台湾学者的解释，主要基于以下三方面的原因：一是“动产担保交易法”所确立的动产抵押，其标的物范围有一定限制。而让与担保的标的物仅以具有让与性为己足，范围甚广。各类社会上新形成或尚在形成中的财产权，如电脑软体之权利，是否为确定之法律上权利，可否为担保标的物，往往需要经过漫长的演进阶段，但企业之经营，商场之运作不容法律之牛步化，而让与担保正可实现此类财产权担保化之目的。二是基于一物一权与物权客体特定原则，典型担保仅能就个个独立物上分别设定之。而企业经营中，商人就其流动中的多数商品，如仓库中的商品或一定的集合财产，须以一个担保物，整体设定担保方能充分发挥其担保价值。而让与担保恰能实现此种机能，符合交易需要。三是让与担保可以节省抵押权与质权的实行费用，并避免标的物在拍卖程序中因变价过低而造成的损失。[30]
从以上对日本和我国台湾地区关于动产抵押制度的简要分析中，我们不难得出如下结论：动产抵押与让与担保的功能是相同的，设定方法是相同的（均采用占有改定的方法）。动产抵押不过是为了实现让与担保的成文化而作的立法努力，但由于其适用范围的有限性，又无法完全取代让与担保，因而，在承认动产抵押的国家和地区，在规定动产抵押的同时，不得不允许让与担保制度继续存在。
创立动产抵押制度的本意，是为工商企业的动产担保融资提供便利。但从首创动产抵押制度的日本来看，其实施效果似乎并不像人们预先估计的那么理想。从日本学者对此问题的介绍来看，1933年颁布的《农业动产信用法》，因日本的自耕农较少，有土地的农民完全可以以土地抵押融资，无需此项制度；无土地的农民出卖劳力，无需担保融资。因而，该法被讥笑为“济贫法”，而在实际生活中未被利用。[31]1951年颁布的《机动车抵押法》，虽然在当时发挥过一定的作用，但随着机动车越来越低价格化，加之机动车的折旧较快，以机动车抵押变得无法接受，因而目前也基本被搁置不用。1953年颁布的《飞机抵押法》因适用对象是实力雄厚、信誉良好的航空公司，这些公司如今主要通过中间商以融资租赁的方式购买飞机，几乎没有利用飞机抵押的；同时，当航空公司自身需要一些设备投资或营业资金时，在直接金融发达的今天，不必依靠间接金融。即使发行公司债券，一般也是无担保的可转换公司债券。因此，该法在日本现在也几乎不被利用。1954年颁布的《建筑机械抵押法》的命运与《飞机抵押法》相同。由于实际操作中手续繁杂、费时费钱，因而，除了港湾作业的起重机船外，被登记的建筑机械是极少有的。在建筑机械领域，现在同样盛行利用融资租赁方式，或者以直接金融的方式获得资金。[32]抛开纯粹的理论障碍不谈，仅就日本四部动产抵押法被废弃不用的事实，也值得我国立法者深思。
三、我国未来立法对动产抵押制度应取的态度
自1995年我国颁布的《担保法》仿效日本和我国台湾地区立法例，规定动产抵押制度以来，很少有学者对这一制度存在的必要性和合理性提出质疑，更无人将动产抵押制度与让与担保制度联系起来加以考量。在许多学者看来，动产抵押与让与担保是两个毫无联系的担保制度：一个是典型担保中的特殊担保方式，另一个是非典型担保方式，因而二者完全可以并存。不仅如此，让与担保便捷省钱的特点，恰好可以弥补典型担保僵化的缺陷，因而，让与担保不仅可以和动产抵押制度并存，而且应当将之成文化，使之成为我国成文法上的一项制度。由全国人大法工委组织起草的《中华人民共和国民法（草案）》第241条第（二）、（四）项，第249条第（四）、（五）项和第252条关于动产抵押的规定，及第二十六章关于“让与担保权”（第311—318条）的规定，就是上述观点的集中体现。笔者以为，该草案对此问题的规定是不合理的，理由有四：
1、让与担保与动产抵押在我国没有共存的空间。日本和我国台湾地区之所以在创设动产抵押制度之后，仍然允许让与担保制度的存在，是因为其立法对动产抵押物的种类进行了限制，法律规定以外的其他财产以占有改定的方式进行担保融资的，只能采用让与担保方式进行。这是让与担保与动产抵押共存的前提条件。而从我国民法草案第241条和第250条的规定来看，[33]对动产抵押物的范围并无限制，而且“草案”对抵押标的使用了“财产”一词，从法理上讲，一切可让与的财产，从有体物到无体物，从单一物到集合物，从特定物到流动物，从已形成物到形成过程中的物等，均被囊括其中。这样，让与担保因没有适用的对象而失去与动产抵押共存的空间。
2、让与担保与动产抵押没有共存的必要。如前所述，动产抵押从产生之日起，就是为了解决工商企业采用不转移担保物的占有进行担保融资而创设的，是动产让与担保的成文化。它与让与担保在功能、设立方法、公示方法和效力方面，完全雷同。如果在适用范围上再无限制，那么，这两个完全相同制度的共存，在交易实践中，必然会导致其中一个制度的闲置。
3、让与担保与动产抵押没有共存的平台。众所周知，让与担保是为了弥补典型担保的不足而通过判例创设的非典型担保方式，在理论上，让与担保的设定，将导致担保物所有权的转移，至少形式上是如此。而动产抵押是抵押权的一种特殊形式，属典型担保的范畴，动产抵押的设定，并不导致担保物所有权的转移，因而，仍属限制物权的性质。抛开动产抵押制度的存废问题不谈，单从立法体例上看，将典型担保与非典型担保放在同一部法律中规定，让他们共存于一个“平台”，这不仅在法理上混淆了典型担保与非典型担保的区别，破坏了民法物权编体系的一致性和完整性，而且从立法实践看，在大陆法系国家恐怕也找不到先例。
4、动产抵押制度的存在，将使我国的司法实务在抵押权的公示效力问题上，同样遭遇我国台湾地区的动产抵押实务所面临的难题。因为该草案第252条明确规定：“以不动产抵押的，抵押权自记载于登记簿之日起生效。以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，但未办理登记的，不得对抗第三人。”从这一条款的规定可以看出，在不动产抵押公示效力问题上，该草案主张采登记要件主义；而在动产抵押的公示效力问题上，则主张采登记对抗主义。这与我国台湾地区在此问题上的立法例是完全相同的，当然所遭遇的难题也会完全相同。要解决这一难题，除非抛弃大陆法系的物权理论，否则，理论上的障碍将无法突破。
笔者以为，要解决我国民法草案将动产抵押与让与担保制度并列规定所可能引发的一系列问题，最佳的方法是：废除动产抵押制度，用让与担保制度取而代之；并将让与担保制度从民法草案中移出，以特别法的形式单独加以规定。采用这一解决方法的好处有三：
1、有利于维护物权法体系的完整性。动产抵押的废除，使抵押权回归不动产物权的范畴，这不仅使典型担保中，不动产担保与动产担保的界限更加清晰，而且，也为不动产物权与动产物权公示方法的准确适用提供了基础。同时，将让与担保制度从民法典中移出，单独立法，一方面可以保持民法典物权编关于物权分类标准（即所有权和限制物权）的一贯性，不因为非典型担保的插入而受到破坏；另一方面，也可以避免民法典物权编的内容过分臃肿的问题。更为重要的是，让与担保作为一种特殊担保方式，是适应商事交易实践的需要而产生的，它与其他调整商事活动的规则一样，具有进步性的特点。而作为民法典重要组成部分的担保物权制度，恰好需要相对的稳定，不易频繁修改，否则会影响其权威性。因此，从维护民法典的稳定性和权威性的角度出发，也应当将让与担保制度从草案中剥离出去，单独立法。
2、有利于维护物权公示效力的统一性。动产抵押制度的废除，不仅可以使在抵押权的公示效力问题上出现的不动产抵押权与动产抵押权公示效力不统一带来的一系列问题迎刃而解，而且，也为我国立法承认物权公示的公信力奠定了基础。因为只有采公示要件主义的立法主张，才有可能承认物权公示的公信力，而公信力原则的确立，对于维护交易安全具有十分重要的意义。
3、有利于更好地发挥让与担保制度媒介融资的功能。笔者主张废除动产抵押制度，并不是反对工商企业以不转移占有的方式设定动产担保，而是主张这一功能完全可以由让与担保制度来承担。如前所述，动产抵押制度本身就是从让与担保制度演变而来的，它们在功能、公示方法和效力等方面是完全相同的。从日本和我国台湾地区的动产抵押实践看，动产抵押不仅在适用范围上远不及让与担保，而且实施效果也不理想。因此，笔者认为，废除功能重叠的动产抵押制度，强化让与担保制度媒介融资的功能，并在条件成熟时，以特别法的形式，将让与担保制度成文化，这是一个值得我国立法者认真思考的可行方案。
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