民事立法瑕疵及其原因与矫正

发布日期：2004-02-19 文章来源：互联网

　　文章指出，目前我国的民事立法还很不完善，存在着立法体系、立法技术、立法内容上的诸多瑕疵，这已严重影响了民事立法的适用。作者对此做了分析，指出；立法指导思想上的偏差、理论研究的不足以及立法预测规划、立法手段等方面立法能力的欠缺，是造成这种现象的原因，作者还提出了相应的矫正措施。

　　党的十一届三中全会以来，我国的民事立法工作取得了世人瞩目的成就，具有中国特  色的民事法律制度已初步形成。但是，无庸讳言，我国的民事立法还很不完善，民事立法中的瑕疵是显而易见的。诸多瑕疵的存在，已严重影响了民事立法的适用，成为执法的一大障碍。探寻民事立法瑕疵之所在，分析其产生的原因，进而提出相应的矫正措施，是我国民事立法工作面临的亟待解决的问题。

　　一、民事立法之瑕疵

　　总观我国民事立法，其瑕疵之存在相当普遍。

　　1.民事立法体系瑕疵

　　立法体系的完善与否，特别是民事立法体系之完善程度，是一个国家法制水平的标志。近10年来，我国颁布了大量的民事法律、法规，形成了以《民法通则》为核心，系列单行法并立，诸多法规相补充的立法格局。但是，我们必须承认，这种立法体系是相当不完善的，其表现主要有两个方面；一方面是“缺”，另一方面是“乱”。所谓“缺”，指的是构筑民事立法体系核心的民法典没有制定，作为民事立法体系支柱的一些重要单行法亦未出台，从而造成立法体系的残缺不全。这是民事立法不完善的集中表现。从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是某一法律体系完善程度的重要标志。虽然我国制定了《民法通则》，但从其体系结构和条文内容看它都不具有“典”的性质。充其量，我们只能称它为“准基本法”。而社会主义商品经济的发展，需要一部完整的先进的《民法典》为其保驾护航，《民法通则》实难当此任。在单行法中，一些反映商品经济一般要求的重要法律，如反不正当竞争法、票据法、证券交易法、公司法等至今仍未出台。没有这些发展商品经济所必需的配套法律，民事立法体系的缺陷就不会消除。所谓“乱”指的是现有民事法律、法规支离破碎，杂乱无章。在现行民事立法中，这种“乱”主要体现在：（1）立法层次结构不清。这突出表现在《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三大合同法的关系上。从三大合同法的规定看，既有从属的内容，又有并行的部分，我们从理论上无法确定三者为从属关系还是并列关系；（2）法律规范之间交叉重复。—由于民事立法机关不统一，法出多门，每个机关在制定法律时，都强调法律的“完善”，而不考虑与相关法律的关系，结果造成大量的重复立法。如三大合同法几乎都对合同的订立、变更、履行、解除及违约责任等合同的共性问题作了规定。

　　2.民事立法技术瑕疵

　　立法技术是制定、修改和废止法律的技术，其重点在于制定法律的技术。民事立法技术的瑕疵主要体现在条文的结构、表述等方面的缺陷：（1）条文前无标题。从立法学角度看，立法者应当对条文的内容加以科学地概括和明示，对每一条文加以标题，作到条文标题化。这对于准确把握和正确适用法条是十分有利的。这种立法技术早巳为德国民法典、日本民法典、瑞士民法典等所采纳。但在我国民事立法中，尚未做到条文的标题化，致使人们对某些条文的内容产生歧义：（2）条文排列不合理。完善的立法，要求条文的排列合理有序，反映出一般到具体的顺序结构。在我国民事立法中。条文排列不合理的现象也是常见的。如《民法通则》第90条关于借贷关系的规定，就排列在第9l条关于合同转让规定之前；（3）条文内容结构不科学。一个条文应规定一个内容，不应当将一个内容分成两个条文或将两个内容合并成一个条文，否则，将不利于准确把握立法本意。这种分立或合并条文的现象，在我国民事立法中是十分普遍的，如《继承法》将属于遗产范围的个人承包应得的个人收益，从遗产范围（第3条）中分立出来，单列一个条文（第4条），《民法通则》将诉讼时效期间的起算与诉讼时效的延长两个不同的内容规定在一个条文中（第137条）；（4）条文表述不规范。作为立法文件，其条文表述必须简洁、清晰、准确。既要反映立法本意，又要符合法学基本原理，还要符合语言和逻辑规范。我国的民事立法，在这方面显得十分粗糙。有的不符合语法和逻辑，如《民法通则》第30条对个人合伙概念的规定和第23条对战争期间下落不明宣告死亡期限的规定；有的用语模糊，如《民法通则》第133条第2款中：“单位担任监护人的除外”的规定，人们无法准确理解“除外”的含义；有的不能反映立法本意，如。《民法通则》第127条关于险情是自然原因引起的“紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”的规定，其立法本意是避险人不承担责任，只是当紧急避险人为受益人时可以给予适当补偿，却规定了承担适当的民事责任；有的不符合民法原理，如《民法通则》第62条“附条件的民事法律行为在符合条件时生效”的规定，实则按民法原理，在符合条件时还有终止效力的情况。

　　3.民事立法内容瑕疵

　　民事立法内容瑕疵，是影响民事立法质量的重要因素。立法内容瑕疵主要有㈠立法内容过于简单、原则。《民法通则》只有156条、《继承法》有37条、《商标法》有43条、《专利法》有69条、《著作权法》有56条、《经济合同法》有57条、《技术合同法》有55条、《涉外经济合同法》有43条。这些总计也不过是516条，还不足法国民法典（2283条）和德国民法典（2385条）的1／4、日本民法典（1044条）的1／2，而与内容十分简单的捷克民法典（510   条）差不多，而且这些条文中还有许多重复。有限的条文适用众多的民事关系，立法者只能  作简单的原则性规定。具体内容只好由众多的“实施细则”、“实施意见”、“实施办法”、（4条例“、”意见“等来作补充。而这些解释的条文大都多于法律本身的条文，如《民法通则》只有156条，而其解释则达200条，《继承法》有37条，其解释为64条；《商标法》有43条，其实施细则为49条；《专利法》有43条，其实施细则为96条；《经济合同法》有57条，而有关经济合同法的各种条例、细则、解释多达300余条。（2）立法空白点甚多。虽然在总的方面，各种民事法律制度都有了立法，但是，由于立法过于简单，造成的空白点甚多。《民法通则》中没有规定物权制度，只以财产所有权和与财产所有权有关的财产权代替，缺乏物权一般原理的规定；合伙制度中没有隐名合伙的规定；债权制度中没有债的保全、消灭等基本问题的规定，没有行纪、居间等重要合同的规定。《商标法》中没有驰名商标、服务商标、证明商标、联合商标及防御商标的规定，等等。这种情况造成众多的民事关系无法可依。（3）立法之间相互矛盾。立法者不注意先后立法之间的协调，使得相关法律之间矛盾重重。有学者统计，《经济合同法》与《民法通则》之间有10余处矛盾，这种现象造成了法律适用上的困难。（4）立法内容落后于实践。民事立法不仅因众多的民事关系没有规定，而不  能适应商品经济发展的要求，即使民事立法已作规定的一些民事法律关系，其内容也大大  落后于实践。这在《民法通则》和《经济合同法》中体现的尤为明显。

　　二、民事立法瑕疵存在之原因

　　笔者认为，我国民事立法之所以存在诸多瑕疵，其原因主要有以下几个方面：

　　1.立法指导思想的偏差

　　长期以来，在我国民事立法工作中，“成熟一个，制定一个”、“需要什么，制定什么”、    “宜粗不宜细”的立法指导思想，一直占主导地位。这是造成我国民事立法瑕疵的一个重要    因素。

　　“成熟一个，制定一个”的立法指导思想，是我国立法工作的一贯方针。六届人大常委    会在总结六届人大期间常委会的立法工作时指出：“采取积极、慎重的方针，严肃立法，成    熟一个，制定一个，不成熟或没有把握的，不勉强制定，避免束缚改革的手脚。”虽然这种    立法形式对巩固改革成果确有积极作用，但其弊端也是显而易见的：或造成立法空白，或    造成立法落后于实践，使法律丧失了导向的作用，实际上是牵制了经济的发展。

　　需要什么，制定什么“的立法指导思想在民事立法中体现为”同步立法“。这种立法形    式虽然较”滞后立法“更能适应经济发展的要求，但实际上，真正做到”同步“是不可能的，    其结果也往往是立法落后于实践。并且这种立法形式缺乏对我国社会经济生活的通盘考    虑，往往为适应政治、经济形势的需要，盲目进行立法，以一时流行的政治、经济概念代替    基本的法律概念，造成法律内容粗糙。

　　“宜粗不宜细”的立法指导思想，在民事立法中得到了充分的体现。以往，这一立法形   式被看成是“中国特色”而备受青睐。六届人大常委会在总结六届人大期间常委会的工作时指出：“法律要简明扼要，明确易懂，不能太繁琐，一些具体问题或细节问题，可以另行制定实施细则等行政法规，这样做符合我国地域大、各地发展不平衡的国情，也便于群众掌握。”但事实证明，它对我国的法制建设是有害的：其一，给执法带来困难，使许多民事关系无法可依，其二，法官的“自由裁量权”无合理限制。由于法律的规定过于原则，只能由法官从抽象原则来解释和运用法律，造成法官的弹性用法，其三，造成了欲简愈繁的结果。立法的粗疏，导致了众多的“实施细则”等补充解释的产生，造成了不必要的庞杂、重复、矛盾，并且其中有些解释是内部规定，局外人很少了解，违背了法制公开化原则。特别是有些司法解释已超出了法律本身规定的范围，造成了“司法立法”的不正常现象。正如有学者指出的；民事立法宜粗不宜细的格局，把最高法院推上了形式上无权立法，实际上又不得不造法的境地。据统计，在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中，“司法立法”就有45条之多。

　　2.民法理论研究的不足

　　十一届三中全会以来，我国的民法理论研究取得了丰硕的成果。但是，客观地说，我国民法理论的研究还仍处于注释法律的阶段。当然，注释法律是法学研究中必不可少的，它有助于人们正确理解和适用法律。但是，如果停留在这个研究水平上，则民事立法就会丧失理论基础。多年来，我国学者对民事立法的研究，缺乏理论上的探讨，只是就条文论条文。即使对一些有缺陷的规定，也不是从理论上加以检讨，却往往制造另一错误理论加以掩饰，或冠以“中国特色”。当然，近几年，这种情况得到了改善，学者们开始对法律本身进行检讨，从理论上探讨其不足，提出了许多理论性建议。

　　由于民法理论研究侧重点的偏差，因而，民法基本理论、基本制度的研究就显得很薄弱。当民事立法遇到理论难题时，民法理论研究不能为其提供丰实的理论模式，这就导致了民事立法或是回避难题，造成立法空白；或是临渴掘井，临时组织一些学者加以突击研讨，造成立法内容粗糙。

　　在思想观念上，我国民法理论研究人员还存在着保守思想，对西方国家中反映商品经济规律的民法制度，不敢大张旗鼓地宣传和借鉴吸收，甚至盲目排斥西方民法制度。对台湾的民法理论，也不能正确对待。这种思想观念上的保守性，是我国外国民法学或比较民法学研究不足的一个重要原因。实际上，民法作为人类社会的文化遗产，从罗马法开始，一直发展到资本主义民法，以及我国的社会主义民法，都包含着一个从来没有变的主题思想，这就是三个基本内容：权利主体制度、财产所有权制度、债和合同制度。正是这一主题思想，决定了不同性质的民法是可以相互借鉴吸收的。

　　民法理论研究人才的缺乏和青黄不接，也是民法理论研究不足的一个表现。

　　3.民事立法能力的欠缺

　　立法能力是能否制定完善法律的基本前提。立法能力包括立法预测，立法规划、立法  主体、立法手段等多方面的因素。就整体而言，我国的立法能力是较低的，而民事立法能力  则更为逊色。在立法预测上，由于没有掌握我国社会主义商品经济发展的规律，因而无法对民事立法做出预测或预测不科学，导致了民事立法只能是“滞后立法”，充其量也不过是“同步立法”，很难做到“超前立法”，在立法规划上，缺乏对民事立法从整体上加以规划，造成了法律之间的不协调甚至矛盾：在立法主体上，由于种种原因，立法机关的专业人员匮乏，许多工作人员缺乏民法理论和实践经验，没有经过专门的立法训练，不熟悉立法的基本技术。因而，制定出来的民事法律，理论缺陷、语言缺陷、逻辑缺陷等时有所见。尽管近几年来，民事立法人员的素质有了较大提高，但仍很难承担民事立法的繁重任务；在立法手段上，由于受物质条件的限制，信息收集、资料整理、调研手段等还很落后，不能适应信息社会民事立法的发展要求。

　　三、民事立法瑕疵之矫正

　　针对民事立法瑕疵产生的原因，矫正民事立法瑕疵，应从以下几个方面入手：

　　1.转变民事立法指导思想

　　这是完善民事立法的思想基础。在民事立法中，“滞后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜细”的指导思想，使我国的民事立法工作走了许多弯路。实践证明，这种立法指导思想必须  转变。否则，我国的民事立法将难以完善和发展。

　　首先，变“滞后立法”、“同步立法”（统称为现实立法-下同）为“超前立法”。几年来，“超前立法”与“现实立法”之争一直没有中断。从立法者而言，目前仍奉行着“现实立法”的指导思想。但是，“现实立法”的弊端早已为人所共知。因而，我们不能固守旧观念，应解放思想，更新观念，采取“超前立法”思想。笔者认为，在民事立法中，“超前立法”是十分必要和完全可能的。矫正民事立法落后于实践的瑕疵，非采取“超前立法”不可。当然，“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法，而是在深刻认识和领会社会主义商品经济规律的基础上，在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下，进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的，反映了法律对经济基础的反作用。显然，“超前立法”较“现实立法”是更高层次的要求，是完善民事立法所必不可少的。西方国家的民事立法，已经证明了“超前立法”对完善法制的重要作用。如1804年的《法国民法典》、1900年施行的《德国民法典》等，虽然随着社会经济关系内容的变化而进行了多次修订，但它们的基本结构和基本规则至今仍保持不变。之所以如此，原因就在于它们反映和概括了商品经济发展的一般规律，因而，具有内在的质的稳定性。

　　其次，变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。“宜粗不宜细”的立法指导思想在改革、开放初期，对于加快立法，曾起到过积极的作用，但也造成了民事立法工作中的一些不良后果。改变这种不良现象，必须彻底摈弃“宜粗不宜细”的思想，采取“明确性”立法思想。以在强调民事立法“宜粗不宜细”，以便于人们掌握和法院灵活办案，是片面的。实际上，如果民事立法缺乏明确性，不仅人们对民法的丰富内涵掌握不了，而且法院办案也会无法可依或无所适从。应当承认，民事立法的社会效果并不取决于法律条文的多寡，如果以少量简单的条文达到立法预期的社会效果，则条文少、简单也未尝不可。但问题却恰恰相反。商品经济关系的复杂及民法的丰实内容，寥寥百余个或数十个条文是远远容纳不了的，当然也就达不到立法的预期社会效果。因此。从立法的社会效果出发，我们必须变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。

　　2.加强民法理论研究，大胆借鉴、吸收国外民事立法例。

　　这是完善民事立法的理论基础。要大力加强民法理论的研究，使民法理论研究跨上一个新台阶，为民事立法提供理论根据。笔者认为，当前，应着重研究民事立法中遇到的重大理论课题。主要包括：民法体系、民法基本理论、民法基本制度。完善的民法体系是建立在对民法深刻认识基础上的。根据我国国情，应采取民商合一的体系，以民法典为核心，以民事单行法、商事单行法为支柱构建民法体系；民法从本理沦是民事立法的理沦基础，理论研究的不足，民事立法的内容瑕疵就不可避免。目前，我们应大力加强民事主体制度、物权制度、侦和合同制度民法三大核心的研究。这三项基本制度也是现行民事立法中，瑕疵比较多的邪分，必须厂大功夫攻关。

　　民法理论研究人员要解放思想，加强对外国民法理论及立法例的研究，大胆地吸收借鉴。不要死守“中国特色”不放。只有将作为人类文化遗产的民法精萃与我国国情相结合，才是真正的“中国特色”。立法工作者也要大胆借鉴西方国家及台湾的民事立法例，不要因为社会性质不同，而将民法共性理论拒之门外，如物权制度、债权制度等。

　　3.增强民事立法能力

　　这是完善民水立法的物质基础。首先，要提高民事立法预测和规划能力。立法预测是完善民事立法的一个重要前提。要在深刻认识社会主义商品经济的基础上，广泛调查研究，进行民书立法预测，以获得民事立法的发展资料和所要达到的预期社会效果。当然，作好民事立法预测并非易事，但由于它关系到民事立法的完善，故无论难度多大，都必须进行。在科学的立法预测的基础上，要制定出民事立法规划，使民事立法工作按计划进行，以免立法之间的冲突矛盾。为此，笔者建议，全国人大常委会应成立一个民事立法预测与规划小组，吸收民法学家、经济学家参加，集中力量对我国的民事立法作出预测和规划。

　　其次，优化民事立法机关组成。针对立法机关成员力量弱、素质低的状况，应大力充实民事立法机关的力量，特别是高级专业人才，如法学硕士、博士。同时，要加强现有成员的训练，包括专业训练、立法技术训练等，以提高他们的立法水平。

　　4.修改、补充现行民事立法，制定民法典。

　　这是完善民事立法的具体措施。目前，完善民事立法，应分两步走：第一步是修改、补充现行民事立法。因为制定民法典并不是近期内能够完成的。因此，立法机关要对包括《民法通则》在内的各项民事法律进行总的修改，该删除的删除，该修正的修正，该合并的合并，该补充的补充，为下一步制定民法典创造条件；第二步是制定民法典。制定民法典是完善民事立法的根本措施，是时代的要求，历史之必然。我们要在修改现行民事立法的基础上，不失时机加紧制定民法典，争取使其早日出台。

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