论法典中心主义与我国民事立法的体系化

　　关键词: 法典中心主义/民法典/单行法/体系化/去法典化

　　内容提要: 民事领域的法典中心主义,是指在民事法律部门的全部渊源体系中,民法典处于核心的地位。法典中心主义有助于保障私法规则的统一性、实现民法渊源的体系化和确立民法基本价值的中心地位。民法典应当对单行法起着法律创制上的指导作用和法律适用上的统率作用;同时单行法对民法典也起着细化补充、辅助、维持民法典体系性以及发展和实验等作用。因此在民法典制定时必须处理好民法典和单行法的关系,在坚持民法典为中心的同时,做好立法的规划和统筹,增强立法的科学性、针对性和体系性。在我国目前的立法状况下,谈论去法典化为时尚早。我国应当尽快制定民法典,同时也要关注去法典化的现象,注重协调民法典与单行法的关系,避免单行法自成体系。

　　“不管在哪里,民法典都往往被当作整个法律制度的核心。”[1]艾伦·沃森的这一名言描绘了民法典在大陆法系国家法律体系中的重要地位。目前,我国民事立法进入了关键时期。是否应当制定民法典,走法典化道路,学者之间存在不同的看法。我认为,我国应当坚持法典中心主义,从而真正实现民事立法的体系化。法典中心主义主要解决民法典制定的理论基础,以及民法典与民事单行法关系的问题。

　　一、法典中心主义的历史发展

　　就民事立法的体系而言,民法典是处于中心地位,这就是我们所说的法典中心主义。所谓法典中心主义,在成文法国家,法典是成文法的最高形式和最终成就,由法典统领其他形式的民事规范。本书所指的法典中心主义,仅限于民事领域,即在民法典所涉及的民事法律部门的全部渊源体系中,民法典处于核心的地位。艾伦·沃森曾言:“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。在大多数国家里,一个基本观念是,随着一部法典的问世,先前的一切法律都被废除了；人们不能脱离法典,回溯到历史上解释其条文。”[2]法典所具有的内容的完备性、体系的完整性、调整范围的宽泛性、价值的指导性等等,都决定了它必然在民事法律渊源体系中具有中心地位。在我国,从立法的角度来看,在民法典颁布之后,即使民法典不是单行法的上位法,但相对于单行法而言,法典应当处于更高的效力层级。一方面,民法典是最基本的概括和总结,它规范的是最基本的民事制度,所以它必然处于更高的效力层次；另一方面,民法典是规定基本民事权利义务关系的法,它对于所有单行法具有指导作用。所以,在法律体系中,民法典通常对单行法起着一种统辖的作用。单行法与民法典构成特别法与一般法的关系,它不应该游离于民法典的体系外,形成自身的独立的微系统。

　　法典中心主义的思想起源于罗马法。法典中心主义的思想起源于罗马法。在罗马法学家盖尤斯、彭波尼（公元2世纪）以及帕比尼安（公元3世纪）所阐述的产生罗马法的法源体系中,法律被视为所有法源中的首要法源,并且被当作其他法源（裁判官告示除外）的衡量标准。[3]盖尤斯将法律定义为由人民作出的规定与命令,因此它也是人民的“权力”（potestas）的表现。因此,法律在法源体系中的首要地位不容置疑。[4]在当时并不存在着严格意义上的法典,这里表现的是所谓的“成文法中心主义”。在法典出现之后,成文法中心主义就演变成为法典中心主义。所以,法典中心主义是在成文法以后才出现的概念。

　　经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。直到19世纪现代法典的时代到来之前,仍然并存着为数众多的其他法律渊源。[5]这个时期,法典被看作现代民族国家的工具和标志。结束中世纪法制度与罗马共同法并存的时代,去除中世纪法制度最后的残余,并且扫除法的特殊主义而将需要适用的法加以统一。[6]在最初的意义上,法典化是要结束法律渊源多元和混乱的局面,从普鲁士、法国和奥地利等国家的法典化经验来看,都在于使法典成为法律渊源的中心。[7]例如,《法国民法典》制定的重要目的之一,就在于结束成文法

　　和习惯法各自为政的分裂状态,并尽可能结束习惯法各不相同的混乱状态。所以,《法国民法典》在颁布时就宣告:“自新法生效时起,罗马法、教令、普遍性或者地方性习俗、成文法、条例等,如涉及组成本法典的法律所调整的事项,均不得发生效力。”[8]在19世纪的法典化运动中,法典中心主义被推向了极致。在当时,法典曾经被奉为法律的唯一渊源。制定民法典的重要目的就是要促进法律规则的统一,尽可能通过民法典形成法律渊源的排他性（exclusiveness）。所谓排他性,是指就其所涉事项而言,法典是唯一的渊源,应排除其他渊源尤其是习惯法的适用；法典的实施旨在排除其他的法律渊源。减少其他法律渊源的数量,是历史上绝大多数法典的目标。[9]这一时期实际上过度强调了法典中心主义,例如,“在19世纪,民法

　　典在法国一直被视为核心,法律的真正心脏”[10],而对单行法的制定持否定态度。

　　法典中心主义不仅仅是法制统一和法律体系化的需要,更重要的是,它是法律渊源排他性的需要。此外,民法典所具有的形式效力,也决定了它必然在整个法律体系中处于中心地位。从法律渊源的角度看,一部法律采用了法典的形式,就具有比一般法律更高的价值和效力,因为形式本身就可以赋予文本以特殊的效力,这也是一些社会学者（如布迪厄）所称的“形式效力”[11]法国学者卡尔波尼埃认为,某一条文如果被纳入法典之中,将比纳入普通法律之中具有更高的权威性。[12]

　　自20世纪以来,法典中心主义现象已经出现了相当程度的缓和。工业社会的急剧发展,市场经济日新月异,出现了大量新的社会现象和复杂的问题,需要法律对其及时作出应对,而法典中心要求排除其它的法律渊源,显然无法适应社会发展的需要。排他性的规则逐渐被放弃。因此,在许多国家,在法典之外制定了大量的单行法,判例法也发挥了越来越重要的作用。由于大量单行法的出现削弱了法典的中心地位,司法造法的现象日益明显、一些示范法、国际条约等的作用突出,都在一定程度上影响了法典的中心地位。例如,“在法国,《拿破仑法典》仍然有效,但《侵权行为法》却几乎完全是根据法典中的几条概括规定而发展起来的司法判例”[13]。自上世纪末和本世纪以来,随着现代社会的发展,去法典化和反法典化思潮开始兴起,在一定程度上冲击了法典中心主义。

　　法典中心主义是大陆法系特有的现象,代表了大陆法系法典化运动时代的特有规律。以民法典为民事立法的核心,也推动了大陆法系国家民事立法的体系化。但是,民法典与所有的成文法一样,必然具有其局限性；随着时代的发展和社会的演进,民法典本身也需要适应社会发展而不断发展,同时,也有必要向其他渊源开放,充分发挥单行法、习惯法、判例法等法律渊源的作用。法典的开放在相当程度上表现为法典内容的灵活性和延展性,以及面向其他渊源的开放性。需要指出的是,尽管现在出现了反法典化和去法典化思潮,但并没有从根本上否定法典中心主义。

　　二、 我国民事立法的体系化应坚持法典中心主义

　　法典化不仅仅是要满足形式合理性的要求,也不完全是通过体系化使民法各个部分按编章结构有顺序的排列。通过法典化来实现民法典的体系化,就是要在宪法的指导下,确立民法典在民事立法体系的中心地位。法典是制度文明的显赫篇章,是法的形式的最高阶段。[14]我们所说的法典中心主义,绝不是说要否定宪法的根本法地位,而是指在民事立法内部,应当突出民法典的中心地位。在整个民事立法中,应当以民法典为中心来完善整个民事立法体系,确立民法典在民事立法体系中的优越地位。[15]我们之所以提倡法典中心主义,是因为法典化的重要目标,就是要构建以民法典为中心的民事立法体系。从这个意义上说,制定民法典是完善我国民事立法的基本步骤。在我国,法典中心主义具有重大的理论和实践意义。自从新中国成立以来,法律界的有识之士便开始呼吁制定民法典。50年来我国民事立法取得了长足的进步,在统一《合同法》制定以后,《物权法》也于2007年顺利出台,民法典的制定已经摆上了议事日程。然而对于民法典制定的必要性,民法典与其他法律渊源之间的相互关系,我国仍然缺乏较为深入的研究。讨论民法典体系,必须要坚持法典中心主义。这是因为以民法典为中心构建我国民事立法体系,无论在理论上还是在实践中,都具有十分重要的意义,具体表现如下:

　　第一,法典中心主义旨在确立民法典作为民事基本法律制度的地位。确立民法典在民事立法中的中心地位,首先要确立其规范民事基本制度的地位。我国《立法法》规定,基本民事法律制度应当由法律规定。但是,究竟什么是基本的民事法律制度？对此,在实践中,存在着不同的看法。民事基本法律制度从广义上理解,既包括实体法的基本性的民事制度,也包括程序法中涉及民事关系的基本制度；而从严格意义上说,民事基本法律制度是指民事实体法所规定的基础性的制度。一般而言,民法典中所确立的各项基本制度就是民事基本制度,这些制度涉及公民的基本权利、市场经济的基本规则。民事基本制度的特点在于: （1）确定了基本的交易关系和生活关系的规则。这些规则的确定,实际上奠定了市场经济的基本法律地位。例如,物权法对于所有权的规定,合同法关于合同自由的规则,民法总则关于民事主体平等地位的规则,这些都构成市场经济的基本规则。大量单行法对于这些交易规则的规定,可以看作是民法典的特别法。按照特别法优先于一般法的规则,单行的民事法律与民法典可能构成特别法和一般法的关系,应当优先适用。（2）基本的民事法律制度所确定的权利,只能通过法律来限制或剥夺。（3）基本的民事法律制度所确定的价值,应当指导所有的单行法。尽管单行法的规定可以与民法典不一致,但是,其所包含的价值和原则应当是一致的。（4）基本的民事制度只能由民法典规定,只有在不宜由民法典来规定时,才可以通过特别法或者法官自由裁量来解决。[16]

　　第二,法典中心主义有助于保障私法规则的统一性。我国确立民法典为中心的私法体系,有助于保证我国法律的统一。以法典为中心的民法法律体系强调民事基本规则与基本制度应当由民法典加以规定,这些规则与制度将成为单行的民事立法包括法律、行政法规的立法依据,不能随意修改、变动。在我国民法典制定过程中,应当从市场经济的内在需要出发,尽量统一各种市场规则,以防止规则不统一而造成的市场混乱。[17]我国民法典应当尽可能地追求私法规则的统一性,建立较为完备的市场经济规则。我国实行民商合一体例,商事特别法只是特别法,私法体系应该以民法典为中心和主轴。从国外的经验来看,许多国家制定民法典的重要原因之一,就是要实现法制的统一。[18]我国是一个统一的多民族国家,我国幅员辽阔,情况复杂,各地发展不平衡,需要视不同的情况制定不同的规则,但又必须维护国家法制的统一。我国一直没有民法典,立法者也没有形成以民法典为中心的立法思维模式,结果导致了现在的各种民事法律、行政法规各自为政的混乱局面。例如,由于我们没有民法典对产品侵权责任的基本规定,结果导致目前对于产品责任的规定散见于《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《消费者权益保护法》等大量的特别法中,目前又正在制定“食品安全法”,结果这些法律对于产品侵权责任的规定存在很大的差别,赔偿范围等规定也不同。由于对环境侵权责任没有在民法典中作出基本规定,以致我们现在有大量的特别法对每一种类型的环境侵权行为作出规定,例如,《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废弃物污染防治法》、《海洋环境保护法》、《环境保护法》。根据不同的法律,侵权责任构成要件、免责事由等存在较大差异,如在第三人造成损害的情况下,究竟应由污染方首先负责,还是由第三人首先负责,各个法律规定并不一致。

　　第三,法典中心主义有助于实现民法渊源的体系化。在我国现阶段,民法渊源是多样的,包括行政法规、规章、司法解释、习惯法等。在所有这些法律渊源中,民法典应当处于中心地位。法典中心主义在我国目前的历史阶段具有特殊的意义。我国目前最大的问题是民事立法杂乱,立法主体多元化,部门立法替代民事立法,法律渊源众多,规范适用紊乱。由于我国采取多层次立法模式,大量的行政法规追求自身体系的完整性,而忽视与其他法律和行政法规的协调。例如,关于侵权责任制度的规定,在许多行政法规中都有规定,结果各个行政法规规定的侵权行为的归责原则也不一致。这些都导致以法典为中心的民法法律体系的建立变得越来越困难。[19]

　　第四,法典中心主义有助于确立民法基本价值的中心地位。坚持法典为中心,就是要坚持民法典所确立的基本价值理念的中心地位,而单行法应当全面贯彻民法典所体现的基本价值,至少不能与这些价值发生冲突。民法典的自由、安全、平等等价值是构建市场经济的基本要求,在市场经济社会,每个市场主体作为一个合理的经济人,都为了追求一定的利益从事各种经济活动,都从自己利益的最大化出发从事各种行为。这样就会使市场经济运行中交织着各种矛盾、冲突。正因为如此,也需要通过法律手段对各个主体的行为加以协调和规范。在市场经济社会,市场秩序需要在法律规定的范围内通过赋予主体一定的行为自由而逐渐形成一定的秩序。这就是哈耶克所说的自我生成的秩序。内生的市场秩序是“通过那些在财产法、侵权责任法和契约法的规则范围内行事的人而在市场中产生的”[20],这种“市场的”秩序只是在参加的个人自愿交易的过程中出现。这些价值应当在单行法中得到体现。当然,单行法的价值也可以形成对民法典价值的补充,有助于完善整个民事法律的价值体系。例如,民法典坚持抽象的法律人格,对各种主体并不区分其身份而区别对待。而在单行法中,其具体人格理念就仅仅具有补充性的地位,例如,消费者权益保护法中“经营者”和“消费者”这两种具体人格的区分。但是,这并不影响民法典之中所确立的抽象人格的中心地位。[21]

　　三、 民法典体系与民事单行法关系的协调

　　民法典中心主义,是以民法典为中心来完善整个民事立法体系,如果在整个民事立法体系中没有这样的中心,则这个体系就会呈现出杂乱无章的混乱局面。所以,法典中心主义就是要明确民法典作为整个全部民事立法的中心。[22]我认为,制定民法典,确立法典中心主义,并处理好其与民事单行法之间的相互关系,是十分重要的。在未来民法典制定中,首先应当将属于民法典内容的单行法纳入民法典之中,对大量不能纳入民法典的单行法,则必须注重协调其与民法典的关系。同时,强调法典中心主义,就是要以法典为中心,以民事单行法为补充,构建一个完整的民事立法体系。在我国,因为没有制定民法典,现在的民事立法都采取单行法的形式。在民法典颁行之后,有些民事单行法仍然存在,而且还可能制定新的民事单行法。从我国现行立法来看,存在的突出问题之一就是,完全采取单行法的方式立法,造成立法中出现了诸多的不协调、矛盾,甚至相互冲突的问题,主要表现在:

　　第一,单行法与作为民法典组成部分的法律之间不协调。因为没有民法典,基本民事制度不明确,所以,难以厘清一般法与特别法的关系。单行法与其他法律之间的关系,常常引发是否构成特别法与一般法的争议。例如,《民法通则》和《物权法》、《合同法》、《担保法》等法律之间,究竟是一般法和特别法的关系,还是平行的关系；《物权法》关于担保物权的规定是否可以适用于《担保法》；再如,在我国《物权法》框架下,票据质押背书不是设立票据质权的必备要件,而根据《票据法》的规定,非经票据质押背书,票据质权不得设立,因此,在《物权法》和《票据法》两个微系统中,票据质押背书的功能问题就发生了冲突。

　　第二,在制定单行法之时,常常追求自成体系,因此,造成了法律之间可能发生冲突和矛盾。这突出表现在,一方面,各个单行法对同一概念的表述不一致,如《物权法》采“建设用地使用权”,而《土地管理法》采“土地使用权”。另一方面,新的单行法对相同事项作出新的规定,而旧法中的相关规定并没有进行修改。此外,旧法中的部分内容被新法所取代,而在新法中又没有说明二者如何衔接,导致法律适用中的困难。例如,就《劳动法》与《劳动合同法》而言,后者修改了前者中关于劳动合同的部分规定,但只是修改了部分内容,这就使得在适用中产生了问题。即哪些部分进行了修改,哪些部分没有修改,而且,没有修改且没有被《劳动合同法》规定的内容是否意味着已经被废除。再如,关于《物权法》与《担保法》之间的关系,《物权法》修改了《担保法》关于抵押、质押、留置的规定,但没有具体指明修改的内容,以至于造成法官适用法律的困难。

　　第三,不同的单行法对于类似事件的处理确立了不同的规则,导致法律解释适用的困难。例如,我国新修改的《水污染防治法》第85条规定:“水污染损害是由第三人造成的,排污方承担赔偿责任后,有权向第三人追偿。”该规定在修改时曾引起了激烈的讨论。但立法者从维护受害人的利益出发,规定让排污当事人无条件向受害人承担因第三人致损的赔偿责任,具有一定合理性。问题在于,一方面该法作出了新的规定,但是另一方面,《海洋环境保护法》第43条第2款规定:“完全是由于第三者的故意或者过失造成污染损害海洋环境的,由第三者承担赔偿责任。”

　　第四,单行法是在不同时期制定的,其反映的立法精神和民法的价值侧重有所不同,影响了民法基本价值的统一。尤其是一些单行法更多注重体现国家宏观调控和管理的政策,与民法的平等和自由观念存在重大差异。

　　民法典中心主义,就是要解决好法典与单行法之间的关系,这首先需要认识两者之间的相互关系。民法典应当对单行法起着指导和统率作用,其对单行法的作用主要表现在两点:一是民法典对单行法在法律创制上的指导作用。一方面是对单行法的价值的指导,即单行法应当体现民法典的基本价值,例如民法典确立的平等价值；另一方面是具体法律规则的指导,在民法法典化的情况下,民法典的基本规则应当对所有单行法起到指导作用,但是我国目前没有民法典,这种指导作用也就难以体现。二是民法典对单行法在法律适用上的统率作用。也就是说,在法律适用的过程中,一方面,要确定民法典作为民事基本制度的地位,与一些民事单行法之间形成一般法与特别法之间的关系；另一方面,在单行法中直接规定与其他相关法律的关系。例如,《物权法》规定,《担保法》中与本法内容不一致的,适用本法；或者在单行法中设置引致条款,就有关的问题直接援引其他法律,或者规定参照适用另一部法律。除此之外,也可以考虑,在单行法中直接明确规定废止或替代此前的旧法。

　　但在强调法典中心主义的同时,必须明确单行法对民法典的补充、辅助等作用。这些作用主要表现在如下几个方面:第一,细化补充功能。民法典毕竟不可能包罗万象,而且,其规定较之于单行法的规定是比较原则、抽象的,需要大量的单行法予以细化和补充,细化就是具体化。民法典的地位、特点和篇幅等都决定了,其规则是相对抽象的。因此,民法典颁行以后,就需要单行法来对其制度和规则进行具体化。例如,我国《物权法》规定了不动产登记规则,但是,具体的不动产登记制度需要通过不动产登记法来细化。第二,辅助功能。很多单行法在一定程度上是与民法典的制度相互配合发挥作用的,从而形成法律调整的合力。尽管民法典解决了社会生活中的主要问题,但是,它也需要相关法律来配套,才能发挥其应有的作用。例如,《物权法》规定了土地承包经营权,并确认其为基本的物权,但该法中的规定比较简略,而《农村土地承包法》集中规定了土地承包经营权制度,它就能够在一定程度上起到了辅助《物权法》的作用。第三,维持民法典体系性的功能。如果没有单行法,以民法典来规范所有具体的民事关系,那么,民法典必然是冗长庞杂的。单行法往往是依据其所调整的对象而集合相关的规范,甚至包括公法规范。例如,《城市房地产管理法》就包含了大量的管理性规范,如果这些规范都置于民法典之中,将破坏民法典自身的体系性。第四,发展的功能。民法典修改的程序比较复杂,相对于社会现实的发展难免会具有僵化性和滞后性,因此,单行法可以及时反映现实问题,从而在一定程度上对民法典起到了发展的作用。民事单行法的存在,丰富和发展了民法典的内容,也延续了民法典的生命力,正是民事单行法的存在,使得民法典不必修改就可以对社会生活作出反映。民法典需要保持稳定,尤其是在转型时期,社会生活变化剧烈,我们需要通过法典来巩固改革的成果,推进改革的深化,这就需要单行法辅助民法完成这一使命。例如,《海域使用管理法》对海域物权的规定,就发展了民法的物权制度。第五,实验的功能。民事单行法不仅可以补充民法典的规范,而且可以通过民事单行法的制定起到立法实验的作用,从而为民法典的再法典化做充分的准备。单行法为我国民法典的制定提供了厚实的基础以及相应部门的法律理论研究,从法的社会学角度出发,单行法的实施也推动了民法在实际生活中的渗透,这些都在很大程度上可以避免未来的民法典成为一部缺乏理论基础、脱离生活的纯粹法学理论产品。[23]只有单行法的先行经验,才可以等待制度发展成熟以后再吸收进民法典,从而保证民法典的稳定性和科学性。因此,从今后一段相当长的时间来看,单行法的作用非但不会被削弱,反而是会被加强。单行法将与民法典构成一个整体,共同调整民事关系。

　　为了协调民法典和单行法之间的关系,需要以民法典为中心,统率各个单行法律法规,构建我国民事立法的完整体系。为此我们需要解决如下几个方面的问题:

　　第一,必须在民法典制定时认真处理好民法典和单行法之间在内容上的分工和协调。民法典不能代替单行法,大量的民事法律规范还必须置于民事单行法之中。但是,也不能将本应由民法典规定的内容交给单行法。这就需要统筹安排,确定哪些内容要在民法典之中规定,哪些内容要在单行法之中规定。例如,就知识产权法而言,虽然民法典可以规定知识产权,但是,民法典不能代替各个知识产权的单行法。如果要在民法典之中规定知识产权的共性规则,那么,在知识产权法之中就不必规定这些共性的规则。

　　第二,必须要做好立法的规划和统筹,增强立法的科学性、针对性和体系性。一方面,立法必须保持一定的前瞻性,如果立法没有长远的规划与安排,过分地强调时机的“成熟”,往往会要求立法条件的完全具备,有关的现实发展到相当充分的程度,而这在我们这样一个快速转型的国家显然是不现实的。实践已经证明,前述的立法战略确实导致了某些立法一出台就出现了滞后的现象。如果我们形成了比较完善的民法典体系,就可以从这一体系出发,前瞻性地预见未来的立法需要,从而能动地进行立法规划。另一方面,在民法典体系形成以后,就应当根据民法典的体系要求,确定配套的法律法规,从而充分实现民事立法的体系化。

　　第三,必须在制定民法典的同时,综合运用立、改、废、释等方式。通过及时修改现行的法律,使之与未来的民法典协调统一,发挥法律调整的整体功能。制定民法典只是将基本民事制度和其他必要规则纳入其中,而不可能完全代替单行法特别是特别法的存在。所以,民法典之外的大量单行法,也需要从民法体系化考虑,参考民法典的价值、规则等,进行必要的修改、补充和完善。

　　第四,民法体系必须以民法典为中心,单行法不能形成过分庞大和分散的“微系统”民法体系必须以民法典为中心,这就是说,就整体上的民法学体系而言,必须围绕民法典为中心来构建,在体系构成、基本价值原则、调整手段等方面,都必须在民法典中来确立。从这个意义来说,单行法不应该形成一个过分庞杂和分散的微系统,冲淡和弱化民法典的基础性和中心性地位。从比较立法学的角度来看,法典化需要克服的首要障碍就是“微系统”（micro-system）的发展。这里所说的微系统,是指各项民事单行法所分别构成的不同体系。每一个民法部门都存在着自己的“微系统”,它们具有各自不同的原则和法律解释方法。[24]单行法大量衍生,并且自成体系形成了微系统,造成了法典的边缘化。其结果是,一方面,民法典本身不能体现其应有的中心地位,另一方面,民法典的规则和价值被单行法实际地变更。尤其是,微系统彼此相互独立、自成体系,其结果将是各项民事制度之间的分割甚至是相互矛盾。如果在所有的“微系统”已经出现之后,再通过一定的体系对其进行整合,将耗费巨大的立法资源和成本。所以,各个单行法脱离民法典自成体系,整个国家的私法制度就不可能形成完整的体系。

　　民法典不仅要规范基本的民事法律制度,规定公民的基本民事权利,而且要使各项单行法律法规都在法典的统率之下,构成一个完整的民事法律体系。民法典的体系构建对整个单行法的体系协调也具有重要意义。在各个单行法内部,也要形成一种层次分明的制度安排,以便建立起内在和谐一致的民事规范体系。在民法典的体系建立之后,就可以形成民事一般法与特别法的逻辑结构,在民事一般法中形成总则与分则相区分的格局；单行法内部结构也需要与民法典的体系相协调。单行法相互之间也要协调一致。例如,《渔业法》和《海域使用管理法》就分别由农业部和国家海洋局起草,在渔业权与海域使用权冲突时（如利用特定水域从事养殖）,究竟应当在渔业管理部门办理登记,还是应当在海域管理部门进行登记,两部法律规定并不一致。而我国《物权法》关于海域使用权的规定也没有彻底解决这一问题,这就必须通过未来民法典确立的规则加以协调。再如,在侵权责任领域,即使制定了民法典,对于特别侵权责任仍然需要通过单行法来进行调整。所以,这些民事单行法之间就存在着体系相互协调一致的问题,如各个有关侵权责任的单行法虽然同属于特别侵权责任,但它们在诉讼时效、举证责任分配等问题上就需要相互平衡。

　　四、 去法典化现象并没有否定法典中心主义

　　（一）去法典化现象产生的原因

　　所谓去法典化（decodification）,又称为法典的分解或者解法典化,是指由于在法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值,且这些特别法本身构成了若干微系统（micro-systems）,从而使民法典本身被边缘化。此种现象在学术上称为“去法典化”[25]。德国学者维亚克尔,很早就看出法典到了资本主义后期将由盛转衰的“危机”,[26]法国学者里贝尔（Ripert）在1948年出版的《法律的衰落》中呼吁学界关注民法典之外特别法的大量增长现象,但当时并没有受到学者们的关注。[27]直到1979年,意大利学者伊尔蒂（Irti）在书中提出“去法典化”的主张,去法典化现象才受到各方的瞩目。伊尔蒂指出,去法典化是一种“逐渐把民法典掏空的立法活动,通过一系列的立法活动,在民法典之外调整民事关系,并提出一些新的原则。在民法典的周围,涌现出一些‘民事微观制度’”[28]。去法典化的特征在于:一方面,去法典化针对的是既有的民法典。去法典化现象所消解的是法典的中心地位,所以,它必然发生于那些以法典为中心的成文法国家,对于完全没有法典化的国家,当然也就无所谓去法典化问题。而且去法典化只是一种客观的法律现象,并非是某一学派的主观性主张。[29]另一方面,去法典化只是使法典的中心地位受到了动摇,“民法典已经不再是民法体系中至高无上的统治者”[30],“它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系”[31]。但去法典化的本意并非在于反对制定民法典,或者完全否定民法典的意义。法典中心地位的动摇主要表现在法律渊源的多元化,法典的适用范围受到了很大的限制,但去法典化并未完全导致法典的彻底解体或者消亡。

　　去法典化的原因是什么？按照缪勒罗（Murillo）的看法,“民法法系和普通法系的比较法学者们都承认,在民法法系内部,出现的根本性变化是所谓去法典化、宪法化、超国家性立法以及再法典化”。[32]现代社会节奏加快、发展迅速,仅仅一部民法典还不足以有效调整全部民事法律关系,并且民法典本身是对市民生活的高度抽象和概括,难以涵盖所有生活现象,因而,以民法典为中心制定一系列单行法成为必要。由于民法典在许多方面的规范比较简略,例如,传统民法典中侵权责任部分一般都很简略,随之而出现的问题是,法院通过大量的判例来弥补规范简略的不足。这也是去法典化产生的重要原因。大量民法典之外的单行法以及其他法律渊源的产生,导致民法典在一定程度上被边缘化。具体说来,表现为如下几个方面:

　　第一,单行法的大量衍生。皮卡佐（Diez Picazo）认为,“去法典化是法典之外的特别立法的增殖而导致的法典单元体的重大分裂”[33]。这些单行法所涉及的领域有:劳动法、城市和农业租赁、知识产权、保险、运输合同、竞争法、垄断以及消费者保护等方面的立法。这些单行立法形成诸多的微系统（micro-sys-tem）,它们具有自己独特的价值、原则和自成一体的制度体系,与民法的价值、原则不完全符合。[34]例如,消费者权益保护法律采用有别于民法典平等、意思自治的原则,强化国家干预色彩,突出了对消费者经济地位的关注和保护。这些原则在对此类特定问题的解决上具有普遍适用性,因此逐渐形成独立于民法典的“微观民事规范系统”[35]。这使得民法典难以发挥中心作用,导致民法典被边缘化,被分解了。[36]

　　第二,法官造法的发展也推动了去法典化现象的发展。在大陆法系国家,近几十年来法官通过对法律条款的解释和填补法律漏洞等活动,极大地推动了民法的发展,丰富了民法的内容。[37]“随着立法在民法典以外不断创新一种新的民法形式,法院也通过解释或发展新的判例规则而创制另一种形式。法院根据新的社会条件,通过对立法条文解释的形式来适用法典,从而导致了一种类似于英美法的实体法形式。”[38]例如,在法国,侵权责任法在法典中规定得极为简略,因而其规则的实质内容大都是通过法官造法而形成或发展起来的。20世纪早期西班牙法院所创制的“权利滥用”、“诚实信用”、“情事变更条款”、“任何人不得与自己先前的行为抵触”、“前契约的一般理论”等内容。[39]德国法官根据《德国民法典》第242条一般条款创设“情事变更”理论。但此种现象又导致另外一个问题的出现,即导致民法典有可能被边缘化。

　　第三,立宪主义的发展对于民法典的影响。在第二次世界大战以前,宪法对于民法的影响较小,相反,民法典却具有宪法性的意义。以法国为例,法国学者大多认为,《法国民法典》似乎是“最为持久和唯一真正的法国宪法,许多方面具有宪法的意义”[40]。民法典确认的许多重要权利如财产权、人格权等后来都上升为宪法上的权利。但在第二次世界大战以后,宪法开始对民法产生重大影响。许多国家设立了宪法法院或者宪法委员会等宪法性司法机构（例如,奥地利、德国、意大利的宪法法院,西班牙的宪法法庭,法国的宪法委员会）[41],以审查法律本身的合宪性。由此,宪法对于民法的影响进一步加强,大量的民事法律必须符合宪法的要求。例如,宪法性司法机构通过对宪法平等原则的解释,深刻地影响了合同法、家庭法、继承法的有关内容。再如,德国法院依据德国宪法的规定而创设了一般人格权的概念。这些现象都使得民法典自足和自成体系的神话进一步破灭。正如美国学者梅利曼（Merryman）所言,“民法典已经不再能如过去在资产阶级的自由主义宪法时代那样,发挥宪法性功能”[42]。

　　第四,超国家立法的发展也加剧了去法典化现象。在欧洲国家,欧洲联盟的指令、地区和次地区性一体化协定以及国际商事立法的进展（如《联合国国际货物销售合同公约》）等[43],都对当代大陆法系国家的民法典产生了重大影响,甚至直接威胁到了这些民法典的前途。[44]欧盟议会的各种指令都对欧盟各国有直接的约束力,如关于消费者保护的法律等,被称为“共同体法”,即直接在欧盟各国的国内法律制度中适用的规范,与民法典并驾齐驱,有时还变通民法典的规范,也使民法典的作用陷入危机。[45]《德国民法典》在2002年对债法进行改革,很大程度上也是受欧盟立法的影响。

　　应当承认,在大陆法系,许多国家民法典开始面临去法典化的问题。[46]据此,有学者认为,与其法典化,还不如将法典的内容分割为多个法律部门,如体育法、艺术法、医药法、产品责任法等等,而不是制定一部包罗万象的民法典,会更符合社会的发展趋势。[47]需要指出的是,去法典化现象并没有从根本上动摇法典的中心地位。根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所作的一项统计:在全世界,超过150个国家占全球60%的人口采用的是大陆法系。[48]虽然单行法大量增长,但是,民法典仍然是大陆法国家的民事基本法,也是私法的核心。[49]尤其是随着再法典化运动的展开,民法典吸收了单行法的规则,从而继续保持其民法体系的中心地位。

　　（二）去法典化与我国民法典的制定

　　如前所述,去法典化现象对民法典的地位提出了挑战。有学者甚至认为,由于单行法的大量增加,导致法典不再成为法律渊源的中心,法典不再作为一个参照体系。[50]这就提出了这样的问题:究竟应当编纂民法典还是应当制定单行的特别法,特别是授权政府制定大量的行政法规等？或者是重新制定民法典？在法典之外,是否应当允许单行法自成体系？或者通过制定单行法典的方式来代替民法典的制定？一种观点认为,伊尔蒂的民法典分解理论揭示了民事特别法不断取代民法典的历史趋势。因此,我国未来民法典只应规定民法的基本制度和指导原则,对各项民事制度的调整,应当交由民事特别法来完成,民法典的规定应当从数量向质量转化。[51]另一种观点认为,主要应当通过制定单行法的方式来实现民法的体系化,而不用通过法典化的方式来实现体系化。

　　应当说,这两种观点都注意到了民法典与民事单行法之间的矛盾,以及法典的功能在现代社会受到的更多挑战,尤其是注意到了社会快速发展对民法典体系开放性的要求。诚然,现代社会生活纷繁芜杂,一部法典所调整社会关系的范围也是有限的。即便是制定民法典之后,其也不能成为调整民事法律关系的唯一法律渊源,而仍然需要单行法或者判例的补充和协调。但是,这并不意味着法典生命力的终结,不能因为去法典化现象的产生而否定制定民法典的必要性。因为如果否定了法典的中心地位,由单行法形成的“微系统”就游离于法典之外,相互间极易发生价值理念和制度的冲突和矛盾,不利于法制的统一和法律秩序的维护。

　　我国应当尽快颁布民法典,而不能完全依靠单行法或者单行法汇编的方式来实现民法的体系化。新中国成立五十多年,特别是改革开放以来,我国先后颁布了大量民事法律,例如《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律和各种司法解释,已经从总体上消除了民事法律“无法可依”的现象。但由于没有颁布一部民法典,各个单行法实际上已经形成了诸多的微系统。而且单行法相互之间出现大量的重复和矛盾现象,尤其是因为单行法自成体系,彼此之间的一般法与特别法的关系模糊,裁判规范的性质也难以认定,这些不仅给法院适用法律带来了困难,而且给民众知晓法律增加了难度。因此,在今后相当长的时间内,我们的主要任务应当是通过法典化来解决民事立法的体系化问题。换言之,我们应当采取法典化而不是单行法汇编的方式来实行民事立法的体系化。迄今为止,我国仍然未出台一部民法典,因此也并未发挥出法典化的积极效应。因此,在目前的状况下,谈论所谓去法典化为时过早。在我国现阶段,为了适应经济和社会发展的需要,我们应当尽可能制定民法典,当然,在制定民法典时,也要关注“去法典化”的现象,注重协调民法典与单行法的关系,避免单行法自成体系。在编纂民法典之时,要充分贯彻民法的基本原则,在具体条文上不要过于僵硬,在制度设计方面要保持一定的弹性,并适当地制定准用和授权条款。如果我们要照搬所谓去法典化的观点,会进一步加剧单行法的自我繁衍,并将导致法律渊源的进一步混乱,这对我国显然是有害的。如果否定民法典的意义,就会导致民事基本法律制度难以确定,公民的基本民事权利难以获得充分的保护。

　　注释:

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　　[1] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版, 191页。

　　[2] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译, 164页,北京,中国法制出版社, 2005。

　　[3]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼:《法学家:法的创立者》,薛军译,《比较法研究》, 2004(3)。

　　[4]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼:《法学家:法的创立者》,薛军译,《比较法研究》, 2004(3)。

　　[5] TheodorBühler-Reimann, PrimatdesGesetzes unter den Rechtsquellen?, in Studien zu einerTheorie derGesetzgebung 1982, at53, 53~55•

　　[6]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼:《法学家:法的创立者》,薛军译,《比较法研究》, 2004(3)。

　　[7] JacquesVanderlinden, Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle: Essai de définition 72 (1967), at190-91, n•702•

　　[8]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》, 72页,北京,法律出版社, 2007。

　　[9] JacquesVanderlinden, Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle: Essai de définition 72 (1967), at190-91•

　　[10] JacquesVanderlinden, Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle: Essai de définition 72 (1967), at191•

　　[11] Pierre Bourdieu, Habitus, Code et codification, Actes de la Recherche en Sciences socials, 1986, p•42•(vis formae)。

　　[12] Jean Carbonnier, Droit etpassion du droit sous laVe République, Flammarion, 1996, p•8•

　　[13] [美]约翰•亨利•梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾陪东、禄正平译,法律出版社2004年版,第87页。

　　[14] 参见封丽霞:《法典编纂论———一个比较法的视角》,序言,北京,清华大学出版社, 2002。

　　[15]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼:《法典化及其立法手段》,丁玫译,《中外法学》, 2002(1)。

　　[16]参见[葡]马沙度:《法律及正当论题导论》, 88页,澳门,澳门大学法学院, 2007。

　　[17] See Reinhard Zimmermann, Codification: History and PresentSignificance of an Idea, 3 Eur•Rev•Private L•95, 98 （1995）, at103•

　　[18]参见封丽霞:《法典编纂论———一个比较法的视角》, 234页,北京,清华大学出版社, 2002。

　　[19]参见张新宝:《行政法规不宜规定具体侵权责任》,载《法学家》, 2007（5）。

　　[20] FriedrichA•Hayek,Law, Legislation and Liberty: theMirage ofSocial Justice（Ⅱ）, theUniversity ofChicago Press, 1976, p•109•

　　[21]参见[日]内田贵:《日本民法典修改的动向和展望》,载《民法典体系国际研讨会论文集》（2008年5月8日、9日,全国人大法工委和中国人民大学法学院主办）, 76~80页。

　　[22] SeeAlexanderBiryukov,The Doctrine ofDualism of Private Law in the Context ofRecentCodifications ofCivil Law: Ukrainian Perspectives, 8Ann•Surv•Int l& Comp•L•58•

　　[23]见许中缘:《论民法典与我国私法的发展》,载易继明主编:《私法》,第8辑,54~55页,北京,北京大学出版社,2004。

　　[24] Alain Viandier, Recherche de légistique comparée, Springer-Verlag BerlinHaidelberg, 1988, p•47•

　　[25]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》, 19页,北京,法律出版社, 2007。

　　[26]苏永钦:《民法典的时代意义》,载王利明、郭明瑞、潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》, 47页,北京,人民法院出版社, 2004。

　　[27]转引自石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》, 20页,北京,法律出版社, 2007。

　　[28] [意]那蒂达林若•伊尔蒂:《欧洲法典的分解和中国民法典之未来》,载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》, 517页,北京,中国政法大学出版社, 2008。

　　[29] Philippe Rémy, La recodification civile, in Droits, vol•26, La codification-2, PUF, 1998, p•10•

　　[30] [意]桑德罗•斯奇巴尼:《法典化及其立法手段》,丁玫译,载《中外法学》, 2002（1）。

　　[31]费安玲等译:《意大利民法典》, 1997年版前言,北京,中国政法大学出版社, 2004。

　　[32] Maria LuisaMurillo,TheEvolution ofCodification in theCivilLawLegalSystem: towards:Decodification andRecodification, 2001 JournalofTrans-nationalLaw and Policy

　　[33] •LuisDiez-Picazo y Ponce de Leon, Codificacion, Descodificacion yRecodificacion, Anuario de Derecho Civi,l Apr•-Jun•, 1992, at478•

　　[34]参见[美]约翰•亨利•梅利曼:《大陆法系》, 2版,顾培东、禄正平译, 152页,北京,法律出版社, 2004。

　　[35] Natalino Irt,i L etàdella decodificazione （3d ed•, 1989）； JosefEsser, Gesetzesrationalitt im Kodifikationszeitalterund heute, in 100 Jahre oberstedeutsche Justizbeh rde 13 （Hans-Jochen Vogel& JosefEsser eds•, 1977）•

　　[36]参见张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》,载《法学》, 2006（5）。

　　[37] Maria LuisaMurillo, Forma yNulidad delPrecontrato 50, 53 （1993） （Spain）

　　[38] [美]格伦顿•戈登等:《比较法律传统》,米健等译, 32页,北京,中国政法大学出版社, 1993。

　　[39] LuisDiez-Picazo y Ponce de Leon, Codificacion, Descodificacion yRecodificacion, Anuario de Derecho Civi,l Apr•-Jun•, 1992, at479•

　　[40] [美]格伦顿•戈登等:《比较法律传统》,米健等译, 73页,北京,中国政法大学出版社, 1993。

　　[41] LuisDiez-Picazo y Ponce de Leon, Codificacion, Descodificacion yRecodificacion, Anuario deDerechoCivi,l Apr•-Jun•, 1992, at473-84•

　　[42] LuisDiez-Picazo y Ponce de Leon, Codificacion, Descodificacion yRecodificacion, Anuario deDerechoCivi,l Apr•-Jun•, 1992, at473-84

　　[43] See John A•Spanogle& PeterW inship, InternationalSalesLaw: a Problem-Oriented Coursebook 51 （WestGroup ed•, 2000）•

　　[44] •Reinhard Zimmerman, Estudios de Derecho Privado Europeo 111, 112~59 （AntoniVaquerAloy trans•, Civitas ed•, 2000

　　[45]参见费安玲等译:《意大利民法典》, 1997年版前言,北京,中国政法大学出版社, 2004。

　　[46] MaryAnn Glendon et al•, Comparative LegalTraditions 44~64 （1994）, at64•XXIV colloque on European Law Reform ofCivilLaw in Europe, Council ofEurope Pubulishing, 1994, p•16•

　　[47]参见石佳友:《论民法典的特征与优势》,载《南都学坛》, 2008（2）。

　　[48]参见费安玲等译:《意大利民法典》, 1997年版前言,北京,中国政法大学出版社, 2004。

　　[49] Philippe Rémy, La recodification civile, in Droits, vol•26, La codification-2, PUF, 1998, p•10•

　　[50]参见张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》,载《法学》, 2006（5）。

　　[51]参见伍治良:《论中国民法形式现代化之构想———中国制定民法典必要性之反思》,载《湖北社会科学》, 2005（1）。

《云南大学学报（法学版）》