论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权

发布日期：2004-02-19 文章来源：互联网

　　前言：问题的提出与思考进路

　　近年来，在我国民法典编纂过程中，[1]民法学界对民法典的体系及有关理论问题展开了热烈的讨论，有些问题争论很激烈。其中突出的问题之一是关于物权请求权和侵权行为的立法设计问题，争论的焦点是要不要建立新的请求权体系和新的民事责任体系。关于未来我国民法典中应建立新的民事责任体系问题，笔者已有专题论文，[2]本文主要讨论我国民法典的请求权体系。新的请求权体系是和新的民事责任体系相互关联的，因此讲请求权就必然会涉及民事责任问题。

　　关于物权请求权问题争论的焦点是：我国未来的民法典是否应当规定物权请求权制度。笔者主张不规定物权请求权，而以侵权责任形式对物权加以保护，因为民法通则已经将返还原物、妨害排除和妨害防止作为民事责任形式规定，在民法典中继续作为民事责任形式规定，不仅可以使民法典体系达到和谐一致，而且在实践上也有优越性。关于侵权行为问题争论的焦点是：未来我国民法典是否应当继受传统民法上侵权之债的概念和体系。笔者认为不必继受，因为随着民事权利特别是人格权的发展，侵害民事权利的方式也增多了，与之相适应的是需要增加侵权责任形式。在民法典上规定了多种侵权责任形式之后，侵权行为之债就容纳不了多种侵权责任形式，应当将传统的侵权行为之债变革为侵权责任。这一思路并不是否定德国民法典体现的请求权理论。请求权理论是科学的，值得我们借鉴，但不必照搬德国民法典的请求权体系，而应在继受的基础上加以发展和变革。

　　本文的基本观点是：民法典中不规定物权请求权，新的请求权体系区分原权利的请求权与救济权的请求权。属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权。属于救济权的请求权基本有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权请求权，另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。债权请求权和债权的救济权请求权反映在民法典债权编中，绝对权的救济权请求权反映在民法典的侵权行为编中，加上总则编的有关规定，构成未来我国民法典的请求权体系。

　　建立新的请求权体系不仅涉及物权编和债权编的结构，而且是关系到民法典体系的全局性问题，其中不可避免的会涉及到传统民法中的有关概念和理论问题。在争论过程中遇到的主要问题有三：问题之一是，物权请求权的性质是什么？有学者认为物权请求权的性质是债权，这就涉及到请求权和债权有无区别？要讲清物权请求权的性质和债权与请求权的区别，必须搞清楚基础权利和请求权的区别。问题之二是，《民法通则》所规定的恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任形式是否构成债？这就需要对债的内涵进行反思？笔者主张债仅以具有经济价值的给付为限。这种观点如能成立，那么债与侵权责任的划分就清楚了。所以，对债的内涵进行深刻反思，非常必要。问题之三是，是否应在民法典中设债权编。从请求权体系上看，这个问题的重要性在于如果不设债权编，民法典中的请求权体系的根基就不存在了。

　　本文的中心是论述在未来我国民法典中建立新的请求权体系，要讲清楚这个问题，需要结合德国民法典中的请求权体系讲，也需要结合争论较大的上述三个问题作分析。由于本文的篇幅较长，直接涉及的问题较多，因此首先需要说明本文所写四个问题之间的理论与逻辑的联系。本文的第一个问题“债权与请求权不存在实质上的区别吗？”是分析债权与请求权的区别，以明确基础权利和请求权的关系，这是分析各种请求权性质的基础，也是在民法典中不规定物权请求权的理论根据之一。第二个问题“债权请求权的性质与体系”，中心是讲债权请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权，同时用了较多的篇幅讲了债的内涵应以具有经济价值的给付为限，这是变侵权行为之债为侵权责任，从而在民法典中建立基于民事责任而产生的救济权的请求权体系的理论根据。从民事权利的分类看，物权属于支配权，债权属于请求权，新的请求权体系包括原权利的请求权和救济权的请求权，债权既有原权利的请求权，又有救济权的请求权，而物权请求权只有救济权的请求权，没有原权利的请求权，讲清了债权请求权和债权的救济权请求权的原理，物权请求权的性质就好讲了。讲清了前两个问题，就同时为第三个问题奠定了基础。第三个问题是 “物权请求权的性质与体系”，中心是讲变物权请求权为侵权责任的必要性，这是在民法典中建立基于民事责任而产生的救济权的请求权体系的另一个理论根据。第四个问题是“请求权新体系的构建”，在这个问题中首先概括阐明了建立新的请求权体系的根据，接着讲新的请求权体系体现在民法典的债权编、侵权行为编和总则编中。由于有学者反对在民法典中设债权编，而且在2002年12月全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法典（草案）》也未设债权编，因此在这个问题中较为详细地阐述了设债权编必要性。

　　德国民法典的体系严谨，如果既要继受德国民法典的请求权体系，又要对其进行变革，可谓“牵一发而动全身”，但不是不可牵，不能动。本文提出在未来我国民法典中应建立新的请求权体系，同时对与其直接关联的债的概念及其内涵从另一个视角作了研究，提出了个人的见解，愿与同仁共商榷。

　　一、债权与请求权不存在实质上的区别吗？-基础权利与请求权

　　（一）债权请求权是实现债权的法律手段

　　“请求权”（Anspruch）这个概念不是早已存在，而是近代民法理论发展的产物。在罗马法上没有请求权的概念，法国民法典继受罗马法的体系，也没有请求权的概念。请求权的概念是德国法学家温德沙伊德（有译为温德赛，即Windscheid）所创，是由罗马法上的“诉”（Actio）发展出来的概念，为法学上一项重大贡献。过去人们不知道在诉权之外，有私人之间的请求权，温德沙伊德认为于诉权（公权）之外，尚有实体法上的请求权（私权），认为实体法上的请求权在先，诉权在后。[3]德国民法典采纳了温德沙伊德（温德赛）的请求权理论，在民法典中首创请求权，这在理论上和实践上均具进步意义。

　　德国学者的通说认为，“请求权和债权之间不存在实质上的区别。”[4]（按：这里的楷体字是中文版的原字体）我国民法学者大都采此说。有学者认为“债权与请求权并无区别”。[5]从一些民法学家对债权和请求权的定义也可以看出这种观点。例如有学者说：“特定人得请求特定人为一定给付（作为或不作为）的权利，称为债权。”[6]有学者说：“请求权者乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利也。”[7]债权与请求权的定义如此雷同，说明区分债权与请求权之难。这样的论述，不仅是受了德国民法学说的影响，而且可以从德国民法典的条文中找到根源。德国民法典第194条第1款规定：“要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。” 第241条：“[债的关系和给付义务] 债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”难怪德国有学者说：“从上述两条法律规定所下定义的字面意思中，我们无法得出请求权与债权的区别。请求权的定义在总则中，而债权的定义在债法编中，因此请求权比债权更具一般性。”[8]

　　严格地说，债权与请求权有本质的区别。有学者指出：“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也。”[9] “请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。”[10]通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。债权与请求权不是合为一体而同时存在，其表现在诸多方面：债权成立后，履行期到来之前，债权已经存在，但债权人还不能行使其请求权，当履行期到来时，债权人才能行使请求权，此其一。其二，在即时清结的交易中，债的发生、履行和消灭的时间几乎是同时的。例如一手交钱，一手交货的现实买卖，当事人双方都没有必要行使请求权。其三，在同一个债的关系中，可能包括几个不同的请求权。例如，在租赁之债中，有返还租赁物请求权外，还有租金给付请求权；在金钱借贷之债中，有清偿原本的请求权，还可能有给付利息的请求权。其四，诉讼时效期满后，请求权消灭了，债权并未消灭，债务人仍为给付的，不得以不知时效为理由，请求返还。其五，就请求权而言，除债权请求权外，还有物权请求权等。[11]

　　根据请求权是权利的表现的观点，债权请求权是债权的表现；确切地说，债权请求权是实现债权的法律手段。

　　（二）债权是债权请求权的基础权利

　　根据请求权是权利的表现的观点，可以说请求权所由产生的权利是基础权利，债权则是债权请求权的基础权利。“请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言。”[12]

　　既然债权与请求权不同，就应当把这两个概念区分开来，不应混而不分。笔者认为传统意义上的债权的概念没有抓住债的核心功能，没有反映债的本质，容易混淆债权与请求权。债的核心功能是什么？债的权能通常有四项：1、给付请求权。债权人利益的实现，需要通过债务人实现给付的行为方能达到目的，因此债权人具有给付请求权。从债的效力看，是为请求力。2、给付受领权。债务人履行债务时，债权人有权受领，并保有因债务人履行所得的利益。债权的主要内容在受领债务人的给付，有效地受领给付，是债权的本质所在。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。3、保护请求权。债务人不履行债务时，债权人可以请求国家机关给予保护，强制债务人履行。表现在债的效力上，是为强制执行力。4、处分权能。债权人可以用抵销、免除、转让的方式处分其债权。除上述四项权能外，在法定的条件下，债权人可以用私力救济（自力救济）的方法保护其债权。另外，债权还附有形成权、抗辩权等权能。[13]

　　在债权的上述权能中，给付受领权是债权的核心，而债权请求权仅仅是债权的一项权能，是债权的一种表现。债权人行使债权请求权时，如果债务人不为给付，债权就不能实现，因此，给付请求权不是债权的核心，给付受领权才是债权的核心。虽然从基于民事权利的作用分类上看，债权属于请求权，但是从这个分类角度给债权下定义，强调债权是请求权，没有反映债权的本质。经过反复思考，笔者认为应当从债权的核心权能（给付受领权）的角度给债权下定义。后来查阅民法文献时发现，李宜琛先生早就从这个角度给债权下了定义：“债权云者，其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。”[14]简而言之，债权是债权人受领债务人给付的权利。对债权的概念这样定义，其意义有四：一是抓住了债权的本质。二是把债权与请求权区别开了。三是把基础权利与其请求权区别开了。四是明确基础权利与请求权的关系，对于把握与变革民法典中的请求权体系有重要意义。

　　当然，从给付受领权的角度给债权下定义，也并非绝对周延，例如，对于不作为债务无须受领；为第三人利益订立的合同的受领人是第三人。但是，从给付受领权的角度给债权下定义，比从请求权的角度下定义更为准确，而且这样的定义并不否认请求权大量体现在债权之中的事实，为了突出债权不同于物权（支配权）的特征，仍然需要强调债权属于请求权的特点，民法中的债权请求权体系仍然存在。

　　对债权的概念强调债权人的受领权，在法律条文上怎么反映？关于债的概念，各国民法典规定不同，有不作概念式规定的，如法国民法典、日本民法典和意大利民法典，对债作概念式规定的民法典所作定义的角度也不同。德国民法典第241条规定：“[债的关系和给付义务] 债权人基于债的关系，有权向债务人请求给付。给付也可以是不作为。”我国民法通则第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”澳门民法典第391条规定：“债为法律上之拘束，使一人须对他人作出一项给付。”上述三个概念突出的不同点是，德国民法典和民法通则强调债权人的请求权，澳门民法典强调债务人的给付义务。未来我国民法典中对债的概念可作规定，也可以不作规定，但为了便于人们对债的理解作规定为好。在民法典中，债的概念要反映债的关系是特定人之间的法律关系，要突出反映给付受领权能，同时也要反映给付请求权。条文可表述如下：第1款：债是基于有经济价值的给付，按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。第2款：债务人有向债权人给付的义务，债权人有受领给付的权利和请求给付的权利。这里突出“受领给付”是为表明债权和请求权不同，同时规定“请求给付”说明债权不同与物权的特点。

　　综上所述，从学理上讲，债权是债权人受领债务人给付的权利，债权是债权请求权的基础权利。关于债权如何定义不是法律条文必须规定的问题，事实上就世界上有代表性的民法典看，没有正式对债权作定义式规定的，本文主张从给付受领权角度下定义，主要是为了将债权和请求权的概念区分开，将基础权利和请求权区分开。

　　二、债权请求权的性质与体系-原权利的请求权与救济权的请求权

　　以权利相互之间的关系为标准，民事权利可分为原权（又称原权利）与救济权。 “因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权；与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权。”[15]请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权。为什么救济权之上又会发生请求权？“盖救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。”[16]有学者说：“损害赔偿请求权，与原权利之性质，原属相同，故此之损害赔偿请求权，应认为原债权之继续，惟在形态上有所变更而已。”[17]换言之，救济权是原权利的继续，因此救济权还需要通过请求权实现。但是，从民事权利、民事义务、民事责任的关系上看，救济权与原权利的性质是不同的，救济权是基于他人违反民事义务或侵害民事权利而产生的权利，其实质是权利人请求相对人承担民事责任。

　　债权请求权也可分为原权利的请求权和救济权的请求权。德国民法典中的债权的请求体系是：违反债的后果不是直接产生救济权，而是再次产生债（损害赔偿之债），违反损害赔偿之债时，才产生救济权。这种从债到债的模式，在理论体系上能自圆其说，在实践上的优点是国家较少介入私权，能体现私法自治原则。但是在现代，随着人格权和知识产权形态的不断发展，民事责任形式需要增多，在这种情况下，如果仍然按照损害赔偿之债的途径，将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等多种民事责任形式，作为债的发生原因，纳入债的组成部分，就有问题，因为这些民事责任形式，不仅与债权的原权利的性质不同，而且与损害赔偿之债的性质也不同，前者没有经济价值，后者有经济价值。这个问题直接涉及到债的内涵是否应当以有经济价值的给付为限，直接关系侵权责任在民法典中的地位和体系问题，因此有必要对债的内涵进行反思。以下从债的发展史和构成债的内在统一性两个方面，分三个问题作简要的考察和分析。

　　（一）债的内涵及其请求权

　　1、关于债的内涵的历史考察

　　关于债的内涵，从债法的起源看可以追溯到罗马法。查士丁尼的《法学总论—法学阶梯》的第13篇开宗明义地说：“现在谈债务。债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”在这段话的注解中说：“债的标的最后归结为债务人应提供的物，但是它的直接标的不是物本身，而是给予、作为或不作为等。给予（dare）指移转所有权，作为（facere）包括不作为在内，给付（praestare）指提交一物，供人使用，如租赁；有时泛指债务履行而言。”[18]罗马法上的物，以有无形体为标准，分为有形体物和无形体物。“按其性质能被触觉到的东西是有形体物，例如土地、奴隶、衣服、金银以及无数其他东西。……不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”[19]在罗马法上债务的发生根据有契约的债、准契约的债、不法行为的债和准不法行为的债。

　　罗马法上的准契约的债务内容广泛，包括1、无因管理；2、受监护人与监护人相互之间的诉讼（其中包括监护人在管理受监护人财产时支出费用或负担债务，向受监护人提起监护反诉讼等）；3、共有物分割之诉讼；4、共同继承人对继承人中的一人提起遗产分割之诉；5、继承人对受遗赠人的债务；6、误以为负债而向他人为清偿。对上述六种情况称之为准契约的债务，理由是这些债务不是根据契约发生，也不是根据侵权行为发生，所以被认为是根据准契约而负有债务。[20]

　　早期罗马法上侵权的后果是刑事责任与民事责任不分，后来才逐渐由同态复仇到罚金，由罚金到损害赔偿之债。“最后必须指出，关于一切侵害，被害人可以提起刑事诉讼，也可以提起民事诉讼。在民事诉讼中，应根据以上所述估计一个数额，对行为人处以罚金”。[21]对于准侵权行为，也是处以罚金。正如彭梵得所说：“法律规定首先应当支付 ‘罚金（poena）’或‘债款（pecunia或res credita）’，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人采取行动；直到此时，债（obligatio）才第一次获得新的意义，即财产性意义。”[22]应当指出，近现代侵权行为的统一概念的确立，就是统一在损害赔偿之债之上的。“厥后罗马法侵权行为之罚金，其刑罚的性质，渐次淡薄，而损害赔偿的性质，乃渐次浓厚，两倍额之请求既不被允许，而加害人之责任亦渐有继承性。此固由于教会法之影响而然，但其最终之转变，乃系第十七、十八世纪，罗马法继受之德国法学所促成。亦即由自然法学派认为侵权行为乃损害赔偿债务之发生原因，于是侵权行为之统一概念，乃告确立。”[23]这说明从罗马法到近现代民法，侵权行为是指发生损害赔偿的行为，由侵权行为产生的损害赔偿称之为损害赔偿之债，这种债的内涵是具有经济价值的。

　　从上述《法学总论》中对债所下的定义和注解中，应理解为“给付”是指物包括其他具有经济价值的给付，而不包括不能用价值估算者。“依罗马学者之理论，债之标的，可分为下列三种：（一）[dare（交付）]即各种物权之移转交付是也；（二）[facere（作为）]即交付以外之其他积极行为也；（三）[praestare（供给）]即[交付]与[作为]两项以外之给付也，如关于损害赔偿之给付等属之。”[24] “因为罗马民事诉讼均以金钱赔偿作为制裁，故债的给付要以有财产价值的为限。”[25]以上说明，罗马法将债的标的统一在以有经济价值的给付上。

　　早在古代罗马奴隶制时期，就建立了比较完备的债的制度，经济根源就在于当时罗马已经建立起比较发达的简单商品经济。马克思曾经说过：“债权人或债务人的身份……是从简单商品流通中产生的。”[26]从债的发展史看，债的关系后于物权关系而发达，关键在于商品经济的发展。“迨至相似的共同生活，进于分业的共同生活，人各就其直接所生产支配之物资，益觉经济上有有无相通之必要，从而产生各种交易习惯与原则。与此，法的债权观念，遂以确立。盖以一方对他方请求一定给付，若不认为一种权利，则信用经济制度无从树立”。[27]

　　从构成债的内在统一性看，其统一性也统一在有经济价值的给付上。构成债的内在统一性是什么？各国民法典的体系虽然不同，但是，债的发生原因主要是契约、无因管理、不当得利和侵权行为四项。王泽鉴先生对债的结构有精辟的论述。他说：“关于契约、无因管理、不当得利、及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverh？ltnis）。”[28]王泽鉴先生对于债的结构的这个概括，为我们研究债的内涵和外延提供了很好的思路。要保持债的科学性，必须保持构成债的内在统一性。这里说的“特定行为”的范围需要有一定限制，否则，债的内在统一性就会遭到破坏。

　　2、恢复名誉不属于债的范畴[29]

　　近现代民法将债的范围拓宽了，对此可以从民国时期的民法典第199条的立法理由得到说明。该条立法理由说：“仅按债权者，即得向债务人请求作为或不作为之相对权，其作为或不作为，实为债之标的，故总称为给付。至给付须有财产价格与否，古来议论不一，本条规定，虽无财产价格之给付，亦得为债之标的，与实际上方为赅括。”德国民法典没有关于侵害名誉权的规定，我国民国时期的民法典规定，名誉被侵害，受害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，并得请求为恢复名誉之适当处分（第195条），该条规定在侵权行为之中，从立法体例上看，属于侵权损害赔偿之债的组成部分。

　　近代学者在学理上也将债的范围拓宽了，有学者认为恢复名誉（民法通则称“恢复名誉”，民国时期的民法典称“回复名誉”）是债。以下是王泽鉴先生针对台湾一个案例的分析。“回复名誉之适当处分。第195条第1项规定，其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当处分，如登报道歉启事。原审及终审法院均认为此项请求权系非以金钱为赔偿的请求权，因与人身攸关，具有专属性，纵经承认或已起诉，因其性质仍属人格权，不得让与或继承。惟必须特别指出的是，登报道歉启事系回复名誉的适当处分，对于保护名誉权至为重要。依上揭实务上见解，此项救济方法却最受限制，被害人处于诉讼中死亡时，其名誉却难依适当处分予以回复。鉴于此项请求权的专属性已因起诉而解除，其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权，应从宽解释，得由其继承人行使之，期能适当回复被害人的名誉，维持人的尊严。”[30]从这里可以看出，对本案处理的理论观点不同。原审法院和终审法院均认为回复名誉之适当处分，与人身攸关，具有专属性，属人格权，不得让与或继承。王泽鉴先生主张可以继承的理由有二：一是回复名誉之适当处分，其性质属于债权，二是从宽解释民法典第195条第1项，被害人在诉讼中死亡，其继承人可以行使诉权，期能适当回复被害人的名誉。

　　上述分歧有两个法律问题，一个问题是回复名誉的权利是否属于债权，对此原审法院和终审法院没有明确表示，王泽鉴先生作了明确肯定的解释。第二个问题是继承人请求保护死者名誉的性质是什么。学者对第二个问题的认识不同，而且与本文无关，故本文不作论述，以下仅就第一个问题表示笔者的看法。按照对债的传统解释，回复名誉也是债的关系，因为回复名誉也是“一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）”。但是，从醇化债的内在统一性角度来看，不应将恢复名誉视为债的关系。

　　从立法体例看，民法典与单行法及判例法不同，其优点就在于民法典有高度概括性的概念与严谨的体系。债法被称为民法关系的核心，债编总则（有称通则）被称为“债法理论之总汇”[31].债法将契约、无因管理、不当得利等不同的关系统一在债编之中，就体现在体系严谨的债编总则之中。债编总则是债编分则的一般性规定，有了总则可以简化条文，避免重复。如果民法典中不设债编总则，债编就成为不同性质的法律关系的汇编，也就无所谓债的关系法了。因此，债编总则应当是能适用于分则的共同性问题的规定，分则的内涵及范围应当与总则相呼应，才能体现债的结构的统一性，如果分则的范围超出了总则，不能适用总则的规定，就破坏了债的内在统一性。

　　如果把恢复名誉作为侵权行为之债的组成部分，则与债的结构的内在统一性相矛盾，很难说恢复名誉是损害赔偿之债。所谓损害赔偿，通常是指财产受到损害时予以赔偿。名誉受到侵害时，可请求慰抚金（精神损害赔偿），即金钱赔偿。名誉受到侵害，不是单纯用金钱赔偿解决的了的，金钱赔偿，不能代替恢复名誉。有的国家的民法典规定损害赔偿以回复原状为原则，因此可以将恢复名誉作回复原状解释，从传统民法理论上看，对这种解释无可挑剔。但以现在注重人格权的观念来看，不无疑问。恢复名誉不适用债权编总则的规定。各国民法典的债权编总则的体例尽管不同，但主要内容都是债的标的、债的效力、债的保全、多数债权人及债务人、债权转让与债务承担、债的消灭等等。债的标的包括种类之债、货币之债、选择之债，都适用于财产关系系，而不适用于恢复名誉。债的效力包括债的履行、履行迟延等，适用于财产关系，与恢复名誉相距甚远。债的保全包括代位权和撤销权，与恢复名誉无关。多数人的可分之债和连带之债，与恢复名誉难以挂钩。债权转让和债务承担不能适用于恢复名誉。债的消灭方式包括清偿、提存等对于恢复名誉没有实际意义。从权利、义务、责任的关系上看，不应将恢复名誉认定为债，而应认定为一种民事责任形式。

　　讨论这个问题的实质在于：消除影响、恢复名誉和赔礼道歉是否应当作为独立的民事责任形式。民法通则将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉规定为民事责任形式，是外国民法上没有的，学界对此褒贬不一。恢复名誉在传统民法理论上解释为损害赔偿之债的回复原状的一种方法，但也有学者认为非财产上的损害赔偿不适用回复原状的方法给予赔偿，因为“回复原状，指重建赔偿权利人受侵害权利法益之原貌，如同损害事故未曾发生者然。”[32]而非财产上的损害难以“回复原状”，因此主张对非财产上的损害赔偿的回复原状应理解为法国民法上的“违法状态之排除”。[33]认为恢复名誉是回复原状或是违法状态之排除，均可自圆其说。认为“恢复名誉”是“损害赔偿”的方法，虽在法律解释上合乎逻辑，但是与普通百姓的通常观念格格不入，不合我国国情。民法通则将“消除影响”和“恢复名誉”之间用顿号隔开，并列作为一种民事责任形式，“消除影响，是指行为人因其侵害了民事主体的人格权应在影响所及的范围内消除不良后果”。[34]“消除影响”类似法国民法上的“违法状态之排除”。消除影响和恢复名誉密切关联，在通常情况下，消除了影响，就恢复了名誉；恢复了名誉，就消除了影响。但是二者有所不同，有时名誉恢复了，影响并未完全消除，例如有关资料还存在，可能还有或还会发生不良影响。有些情况要彻底消除影响难以做到，做到什么程度才算合适，是个复杂的问题，需要根据不同的情况分别处理，需要在司法实践中逐步总结经验，才能统一认识。由此可见，恢复名誉与财产上的“回复原状”的性质不同，难以用“回复原状”解决。

　　在传统民法中将道歉作为恢复名誉的一种方法，民国时期的民法典第195条的立法理由说：“其名誉被侵害，非仅金钱之赔偿足以保护者，得命为回复名誉之适当处分，例如登报谢罪等。”“回复名誉之适当处分，普通为谢罪广告与交付谢罪文。日本民法修正案理由书及学说虽举法庭谢罪为回复名誉之适当处分，但在公开法庭上谢罪，须俟该诉讼事件之判决确定后，始得强制执行被告为之，而该事件之判决确定后，则公开法庭已不存在，故请求在公开法庭上恭向原告谢罪，结局乃请求不能之行为，不能认为正当。”[35]赔礼道歉早在中华人民共和国成立之前，在解放区司法调解中即是行之有效的方法，民法通则将赔礼道歉上升为民事责任，多年的实践证明受欢迎，效果好。赔礼道歉不仅可以适用于对名誉权的侵害，而且可以适用于对姓名权、肖像权、隐私权、人身自由权等的侵害。反对将赔礼道歉作为民事责任形式的理由之一是，赔礼道歉应当是自愿的，法院不能强制，因此不能作为民事责任形式。从上述立法理由书和学者的论述说明，赔礼道歉可以强制执行，不过与财产型的强制方法不同而已，法院可以判决侵权人登报道歉或交付道歉书，法院可以决定将含有责令侵权人赔礼道歉内容的判决书登报，其费用由侵权人承担等。

　　消除影响、恢复名誉和赔礼道歉与财产型的恢复原状不同，前者可以用金钱计算，后者不能用金钱计算；前者是物质性的，后者是精神性的，对于不同质的问题，应当用不同质的方法处理。由于现代科学技术的发展，侵权人身权的方式增多，人们更加重视名誉，重视精神利益。有的受害人并不在乎金钱赔偿，而强烈要求侵权人为其恢复名誉或向其赔礼道歉；有的侵权人对赔偿金钱并不在乎，但为受害人恢复名誉，向受害人赔礼道歉，则感到是对其严厉的惩罚和谴责。消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的意义重大，效果好，这类民事责任形式不是能用金钱赔偿的方法替代的，不是能用传统民法上的回复原状的方法替代的，将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉作为独立的民事责任形式，是现代民法保护人格权的需要。

　　既然消除影响、恢复名誉和赔礼道歉不是债，那么，停止侵害、排除妨害、消除危险等也不是债，应当将它们作为民责任形式，归入侵权责任的范畴，同时也就成为基于侵权责任而产生的救济权的请求权之组成部分。

　　3、债的范围需要重新界定

　　为了保持债的构成的内在统一性，也是为了建立新的民事责任体系，从而建立救济权的请求权体系，对债的范围需要重新界定。

　　强调消除影响、恢复名誉和赔礼道歉是责任而不是债，不是概念之争，而是涉及民法典的请求权体系的问题。如果机械地理解债的关系是“特定人间得请求特定行为的法律关系”，那么，就可以把许许多多关系都纳入债的关系范围，甚至把夫妻之间请求同居的关系也可以称之为债的关系，因为在这些关系中，都存在“一方当事人得向他方当事人请求特定行为”情况，这样就模糊了债的关系和物权关系及人身关系的界限，是不科学的。

　　随着现代民事法律关系的复杂化，对债的范围需要重新界定。债的构成的内在统一性，不应停留在“一方当事人得向他方当事人请求特定的行为”上。现代社会市场经济高度发达，债的制度的发达，主要体现在以作为商品交换法律形式的合同的发达。因此，界定债的范围，应当突出因商品交换而发生的关系，将贯彻商品交换原则的财产流转关系和其他相关的平等主体之间的财产流转关系（赠与、借用，以及不当得利、无因管理等）纳入债的范畴。债的特定行为基本上是交付财产、完成工作、支付金钱等，是具有经济价值的关系。不作为也可以作为债务的一种形式，但是不作为应当以作为债权人实现债权的必要条件为限，这种不作为债务对作为债务具有附属性质。例如，承租人未经出租人同意不得转租，经理人及代办商应负竞业禁止的不作为义务等。

　　上面讲的债的结构，把侵权行为排除在外了。传统民法典将侵权行为统一于损害赔偿，作为债的发生原因之一，有其时代的合理性。但是，这样的规定忽视了侵权行为的其他的责任形式，不利于对民事权利的保护。从权利、义务、责任的关系的原理看，侵权行为的后果的本质是责任，不是债。[36]从各国实践看，为了处理侵权行为的新问题，有些国家不得不制定单行法或增加大量判例，弥补侵权行为之债的不足。在当代人格权倍受重视，对人格权的侵害日趋严重的情况下，我国制定民法典，应当顺从时代的潮流，变革侵权行为之债为侵权责任，增加侵权责任形式，扩充侵权行为法的内容，加强对人格权的保护。这样就有必要把恢复名誉、停止侵害等作为侵权的责任形式，并在实践中不断充实其内容，既有利于对人格权的保护，也避免了把恢复名誉等作为债而影响债的内在统一性的缺陷。

　　民法学者通说认为债权是财产权，如有的学者说“债法为财产法”。[37]我国内地学者常从物质资料的生产、交换、流通、消费四个环节的角度，阐述债法与物权法在民法中的地位和特点：“如果说所有权制度是在生产和消费领域中对财产进行保护，那么债和合同制度是在交换和流通领域中对财产进行保护。相对来说，前者调整静态的财产关系，后者调整动态的财产关系。”[38]民法教科书上讲债的特点，无不讲其财产性质，有说“债是能够用货币衡量评价的财产法关系”，[39]有说“债权反映的是动态的财产关系，即财产流转关系”。[40]值得注意的是，意大利民法典第1174条的条题是[给付的财产特征]，条文规定“债的标的的给付应当具有经济价值，并应当与债权人的利益即使是非财产性利益相一致。”这条规定鲜明地指出债的标的的给付“应当具有经济价值”。其中规定的“即使是非财产利益”，从该条注明的参阅条文可以看出，不是指“债的标的”，而是债的履行中的具体规定。例如该条条文所列举的参阅条文之一的第1457条：[当事人一方的必要时间] 如果一方当事人确定的给付时间应当认为对他方利益是必要时，除有相反规定或习惯外，尽管期间届满，若一方要求履行，应当在3日内通知他方。在没有通知的情况下，尽管契约未约定解除，但是，契约将发生法律上的解除。

　　以上从罗马法的历史考察，从债的内在统一性，以及从现行意大利民法典的规定，都可以找到将债统一到具有经济价值的给付的根据。

　　综上所述，构成债的内在统一性表现是：内容上统一在以商品交换为基本内容的财产流转关系，形式上统一在基于有经济价值的给付。从原权利与救济权的分类上看，债权是原权利，债权人请求债务人履行债务的权利，是债权请求权，债权请求权属于原权利的请求权。

　　（二）债权的救济权及其请求权

　　债权的救济权是基于债务人违反债务而产生的权利，其实质是债权人请求债务人承担民事责任。什么是民事责任？对此说法不一。笔者认为“民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。”[41]有学者坚持传统的定义，认为民事责任是债务人就其债务，应以其一般财产，为之担保。传统民法将违反债的责任包含在债的效力之中，并且把侵权行为的后果称为损害赔偿之债，这是继受罗马法上债与责任不分的结果。“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念……德国固有法，始将债务（Schuld）与责任（Haftung）截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保（Einstehen）。”[42]由于债法是财产法，违反债的责任也是财产责任，又由于债法是任意法，违反债的责任与债的标的具有相同点，因此德国民法典不突出违反债的责任，在立法体系上能自圆其说，但在理论上混淆了债务与责任的性质。“今日所称责任，仅限于债务人之一般财产，而其一般财产，又为其总债务之担保（责任），所有债务人均基于平等的立场，对之执行，以获得满足。故现代法上，责任与债务之相伴，乃属常事，因而二者在观念上遂不免常相混淆。”[43]这种“混淆”的根本原因在于忽视了法律责任的根本特征。民事责任、行政责任、刑事责任的承担都具有强制性，离开法律的强制力，就无所谓法律责任。将责任认定为债务人以其一般财产，为其总债务的担保，能够说明债务人应以其全部财产承担无限责任，但不能说明当事人所应承担的具体责任（如支付赔偿金）的性质，更不能反映民事责任的本质。

　　违反债的责任的承担，也有通过救济权的请求权实现的。既然讲责任，为什么又要讲请求权？这是由民事责任的特点决定的。有一种观点认为，将损害赔偿不看作债的发生原因之一，将其认定为责任，提前介入法律的强制力，就缺少了当事人自愿协商处理违反债的后果的环节，不能体现民法的意思自治原则。这种观点不无道理，问题在于持这种观点者将民事责任等同于民事制裁。其实，民事责任不等于民事制裁。法律责任承担的方式可分为自动承担（或称主动承担）和强制承担，“主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利。…… 被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的责任。…… 法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。…… 法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。…… 另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。”[44]

　　法律责任的自动承担，主要体现在民事责任方面。救济权请求权是在当事人一方需要承担责任的情况下产生的，责任是产生救济权请求权的前提，没有责任，就不会产生救济权的请求权。救济权的请求权是在民事责任自动承担和强制承担的中间环节上产生的。在实践中承担民事责任有三种情况：一种情况是，责任发生后，责任人自动承担责任；另一种情况是，责任人不自动承担责任，权利人向责任人提出请求之后，责任人才承担责任；第三种情况是，权利人提出请求后，责任人仍不承担责任，权利人提起诉讼，请求法院强制责任人承担责任。从这个过程来看，民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种方式。在自动承担的情况下，权利人没有必要行使请求权。在第二种情况下，权利人行使请求权，权利得到实现。在第三种情况下，权利人因行使请求权（实体法上的请求权）未果而行使诉讼法上的请求权，请求法院强制责任人承担责任。债权人请求债务人承担责任的权利就是债权的救济权请求权。债权的救济权请求权是现实存在的承担民事责任的过程的反映，救济权的请求权是权利人促使责任人承担责任，保护债权人利益的法律手段。我们应当提倡责任人自动承担民事责任，提倡当事人自行解决责任承担问题，尽量减少诉讼，债权的救济权请求权就是民事法律关系上意思自治原则的反映。

　　需要指出的是，由于违反债的责任（不包括侵权责任）是财产责任，而且违约责任的赔偿额的计算方法或违约金的比例，可以由当事人协商确定。在一定条件下，违反债的责任可以准用债权编总则的规定。但是，违约赔偿的责任与债务履行的性质是不同的。基于原权利产生的债是根据当事人自愿（合同等）或法律规定（无因管理、不当得利等）而产生，没有违法性、不会发生强制性；违约赔偿是因当事人的行为具有违法而产生，会发生强制性。债务属于“当为”，“故非由外部所得而强制之。”责任“盖谓于债务不履行时，得诉之强制手段，要求债务之满足”[45].综上所述，债权请求权分为两类：一类是基于原权利产生的请求权，即债权请求权。另一类是基于债权的救济权而产生的请求权，即债权的救济权请求权。债权请求权反映在民法典债权编的债权债务关系中，债权的救济权请求权反映在民法典债权编的违反债的责任中。

　　三、物权请求权的性质与体系-物权的救济权请求权与民事责任

　　（一）物权请求权的性质是救济权

　　关于物权请求权的立法首创于德国民法典，该法典的物权编的第三章第四节规定了“基于所有权的请求权”，包括返还请求权（第985条）、除去侵害请求权和不作为请求权（第1004条）。对他物权的保护，准用基于所有权的请求权的规定，占有人也得基于占有提起请求权。但是德国民法典中并没有物权请求权的概念，物权请求权（物上请求权）这个概念是民法学者根据法律规定概括出来的。

　　物权请求权的性质是什么？争论由来已久，其说不一，约有十几种说法，归纳起来诸说可分为三类：一类是与物权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的是附属性权利说，此说是德国学者的通说。该说认为物权请求权只为保证物权的完满状态而存在，不像其他权利那样有独立存在的目的，这种权利完全不可以与本权脱离，不可独立地转让与第三人；而独立的财产权，必然具有能够独立转让的性质。[46]另一类是与债权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的是债权说。主张此说的学者有的认为物权请求权系请求特定人为特定行为（排除侵害）之权利，为行为请求权，故为纯粹之债权。[47]再一类是独立的权利说。该说认为：“物权之内容在于直接支配其标的物，而此项请求权，乃系对人之请求，故非物权之自体，而系独立之权利，不过其命运与物权同，亦即于物权存续之期限内不断的派生而已。至于此种请求权虽亦属对人之请求，但于破产之程序上，较一般债权为优，故与债权不同。”[48]

　　上述诸说多是著名民法学者的主张，有的是有代表性的国家及地区判例上的论点，多具权威性。笔者认为上述诸说的侧重点不同，各有道理。物权的附属性权利说强调物权请求权是基于物权而产生，物权请求权不能与物权脱离而独立转让给第三人。此说反映了物权请求权的特点，缺陷是容易被理解为物权请求权是包括在物权之中的一项权能。债权说强调物权请求权是请求特定人为特定行为之权利，是对人权，是行为请求权，而非物权本身，是有道理的。但是，此说脱离了物权请求权与物权的关系，难以划清物权请求权与债权的界限。独立的请求权说强调的是物权请求权不是物权本身，既说明了其与物权密切联系的一面，也指出了与债权的不同，分析较为周全。此说的缺陷是仅从请求权是否具有独立性上作解释，并未说明物权请求权的本质。上述观点的分歧，一方面说明物权请求权性质认定的难度，另一方面也说明物权请求权理论及相关立法体系的缺陷。

　　笔者认为，分析物权请求权的性质，应当从基础权利与请求权的关系上分析。按照民事权利的分类，物权属于绝对权、支配权，只有当物权受到侵害时，才会产生物权请求权。物权请求权不是基于原权利（物权）自身产生的请求权，而是在原权利（物权）受到侵害而产生的权利，因此物权请求权的性质是救济权。这样认定物权请求权的性质，就将物权请求权与债权严格区别开了，物权和债权的区别也就更加明晰了。

　　综上所述，物权是物权请求权的基础权利，物权请求权是保护物权的法律手段，物权人行使救济权的请求权实质是请求相对人承担民事责任。

　　（二）在民法典中创设物权请求权的进步性与局限性

　　德国民法典中创设物权请求权，作为对物权保护的形式，是民法上的一大进步。其优点之一是，对物权的保护不仅体现在诉讼法（公法）上的请求权，而且增加了实体法（私法）上的请求权，体现了私法自治原则。优点之二是，行使物权请求权不问相对人是否有过错，有利于对物权的保护。优点之三是，对物权的保护不涉及侵权行为，只将发生损害赔偿的行为才认定为侵权行为，用损害赔偿之债处理，使物权的救济方法（救济权）与债权的救济方法（救济权）区别开，体系清晰。

　　但是，在民法典中创设物权请求权的进步性是相对的，是有局限性的，随着社会的发展，其局限性更加明显。这种立法设计缺点之一是，物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别不明晰，“这是民法典第1004条未有最终解决的问题之一。但若从条文上看，二者的区别似乎在于，对于侵权行为的原状回复以加害人有故意、过失为要件（民法典第823条、第826条），而物权的妨害除去请求权则不以妨害者有故意、过失为要件。至于德国民法典立法时的起草者，虽在本质上欲对二者加以区别，但实质上却几乎未有给出区别的基准的任何线索。”[49]判例和学说虽然下了很多功夫，有了处理方法，但是“无论判例，还是学说亦均存有分歧。”[50]

　　缺点之二是，不作为请求权的适用范围及性质不明确。不作为请求权是否适用于未包含在权利中的法益，在实践中长期存在着理解上的分歧，后来随着社会实践的发展，德国判例上一般不作为之诉的形成，妨害除去与妨害预防的效果开始扩及于未包含在权利中的法益，在学理上得到广泛的支持，但对法益与权利的关系及其性质其说不一，有些著名的学者主张将一般不作为之诉“抑或作为诉讼法上的制度，甚或作为有助于‘制度保护’的制度加以解释和把握。”[51]本来物上请求权是作为实体法上的请求权规定的，这里却使其又回到诉讼法（公法）上去了，这难说不是物上请求权的不周延之处。

　　缺点之三是，“妨害”与“损害”难以区分。德国民法典将“妨害”和“损害”区别开来，前者是指妨害物权人行使权利，产生排除妨害的后果，后者指因侵权行为发生了损害，产生损害赔偿的后果。前者属于物权请求权，后者属于侵权损害赔偿。德国民法典第1004条规定的排除妨害请求权和停止妨害请求权，是指所有人受到除剥夺或者扣留占有以外的其他方式的妨害时，所有人享有的请求权。究竟什么是“妨害”，其说不一，后来德国判例和学说“以妨害状态的继续性之有无为基准对二者加以区别。即对于继续性‘侵害’的将来之‘妨害’，适用妨害除去，而对于业已‘过去’且‘完结’了的‘妨害’则适用原状回复（含赔偿）。”[52]有的学者将“妨害”分为三类：一是积极性干预，按照通说，以不正当的手段对物所在的位置的积极性干预属于妨害。二是消极性干预，是指某物与其周边环境的联系被切断了。三是意识性影响，是指第三人的行为妨害了物的使用人本来不应当被剥夺的美感或风俗。学者解释妨害的举例有：对物的损坏、通过在其上张贴广告的方式妨碍物的使用、践踏不动产、在其上建筑或者通过挖掘的方式撤除自然的支撑、物质性的侵入（如蒸汽、噪音和震动）、在别人的停车场越权停车、在别人的墙上涂写标语影响其外观、用气枪射落别人家的葡萄、某邻居将其在居民区的不动产作为报废车的堆放场地使用等。[53]

　　对妨害概念的上述分析可谓周全，对妨害与损害的区别在学理上划了界限，但是在实践上区分起来并不容易，仅以上述举例“对物的损坏”和“用气枪射落别人家的葡萄”来看，依侵害的继续性的有无作为区别妨害与损害的基准，如果连续不断地损坏他人的物或连续不断地射落他人家的葡萄是“妨害”，业已过去的且完结了的对物的损坏和用气枪射落别人家的葡萄是“损害”。这种思维方法，对酷爱抽象思维的德国学者来说是高见，对我国普通百姓来说则难以理解。

　　以上说明，对物权的救济采取物权请求权的方式，从民法典的体系上看，有其内在的和谐与统一性，但同时也存在着模糊性。德国民法典的物权请求权和侵权行为之债，前后连贯，体系严谨，但是有封闭性，缺乏适应性。曾有学者说“民法为规范吾人生活之基本法律，体系形成不易，切为人类法律智慧之伟大结晶。因此，立法之后少有修改，此亦为各国民法之共同现象。”[54]德国等国家，不修订其来之不易的民法典体系，用单行法或用判例解决出现的新问题，也是一种好办法。长期以来，德国的判例和学说，“通过现有的体系框架内的解释适用，而克服体系或概念的限制，有效地解决问题。而在这一过程中得到巩固和强化以至成为了一个‘典范’。”[55]

　　从德国民法典的整体上看，物权请求权是其严谨的民法典体系的组成部分。但从德国式的其他国家的民法典看，有的国家并没有规定物权请求权，我国民法典是否应当作规定呢？

　　（三）物权救济方式的选择

　　未来的我国民法典对物权的救济，应当采取什么方式？一种意见主张借鉴德国民法典，采用物权请求权的方式，另一种意见主张承继民法通则的路子，采用民事责任方式，笔者赞成后者。物权救济方式与民法典体系直接关联，因此，选择物权救济方式的问题实质是选择民法典的体系问题。现在我国制定民法典，需要借鉴外国的民法典体系，笔者赞成主要是借鉴德国民法典体系，因为德国民法典有较多的优越性，此其一。其二，从起草大清民律草案到民国时期制定的至今仍在台湾适用的民法典、澳门民法典，以及内地前三次起草民法典之中的两次和民法通则的制定，都在不同程度上直接或间接地借鉴了德国民法典。其三，在理论上，法学教育上，包括民法教科书的体系、概念，多受德国民法典及有关学说的影响。无疑，我们还应当借鉴民国时期的民法典，该法典的民商合一的体系设计，独树一帜。但是，民法典的体系的确定受多种因素的影响，可借鉴，不可照搬。在民法编纂史上，只有为数不多的国家如土耳其等照抄他国的民法典。[56]

　　对于物权的救济形式，各国民法典没有一定之规，有的用物权请求权的方式处理，如德国和瑞士的民法典。有的不用物权请求权的方式处理，例如，意大利民法典规定“保护所有权的诉讼”， “法国民法典通过对侵权行为条文的灵活适用，加以保护”。[57]“长期以来，法国判例对于近邻妨害责任，系专门作为侵权行为责任加以构成和处理。”[58]现在我国制定民法典，应当注重总结我国的特别是改革开放以来的民事立法经验。法律是社会实践的产物，法律的实施是千百万人的行动，总结改革开放以来行之有效的立法和司法经验，也就是尊重多年来立法机关、司法机关、法学教育和研究机构以及广大群众的智慧和经验。离开本国的基础，体系再完美的法典也难以施行；在本国成功经验的基础上的立法，不仅可以加快立法的进程，而且在法典颁布之后便于实施。

　　未来我国民法典对物权的救济的规定，应当采用民事责任的方式，这种方式能与我国过去的立法和司法实践经验相衔接。实际上从权利、义务、责任的关系上观察和处理问题的思路，早已为我国立法机关和司法机关的广大官员所熟悉。改革开放以来的诸多立法，大多有法律责任的专章、专节或专题的规定，可以说“权利、义务、责任”已经成为法律界的一种思维模式。民法通则颁布以来，对物权的救济采用民事责任的方式，实践证明是可行的。从我国现实出发，未来民法典对物权的救济，不沿用民事责任的方式而改变为另一种模式，不一定行不通，但效果不一定好。对物权的救济采民事责任的方式，理论上说得通，体系上能安排好，与采取物权请求权方式相比，优点未必少，缺点未必多。以下分析德国民法上的物权请求权的民事责任性质。

　　（四）物权救济的民事责任方式

　　1、返还原物的责任

　　在德国民法上，返还请求权这个概念，有时是指物权人的原物返还请求权，有时是指占有人的原物返还请求权。请求返还原物的前提是非法占有，“所有人的占有返还请求权只有针对非法占有人才能成立。”[59]返还请求权属于物权请求权的一种，是保护物权的主要途径。在法国民法典上，返还原物是作为侵权责任处理的。[60]未来我国民法典对物权的保护可不采用物权请求权的方式，而采用侵权责任的方式（但不同于法国民法典的规定），在制度的设计上就会有所不同。按照后一种的设计，侵夺他人之物，是故意侵权，应承担侵权责任，对此不难理解。需要讨论的是能否把无权占有都认定为侵权？从立法政策说是可以的。以民事法律行为不成立、无效或被撤销后的无权占有为例，民事法律行为不成立、无效或被撤销后，原设定的法律关系已不存在，占有人与占有物返还请求权人之间是什么关系，返还原物的性质是什么？对此，传统民法规定有占有制度，依占有的状态决定占有的效力，即将占有分为善意占有和恶意占有，分别做不同的处理。其中对善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合，对恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合。[61]

　　在未来的我国民法典上，对民事法律行为不成立、无效或被撤销后的受领给付物的占有人，可认定为无权占有人，因为原设定的法律关系已经不存在，原受领的物已经没有法律根据，其占有是无权占有。物权是绝对权，物权人以外的人对物权人来说是义务人，其义务是不作为，无权占有他人之物的人，违反了不作为义务，就应承担返还原物的责任，其性质可认定为侵权责任。参照善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合，恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合的立法设计，对恶意占有可认定为过错侵权，对善意占有可认定为无过错侵权，无论是善意占有人还是恶意占有人，都应承担返还原物的责任，但是为了保护物权人的权利，返还原物的责任不问占有人有无过错。这样就把同一个对他人之物的侵权，分别按无过错责任原则和过错责任原则处理。这是否使问题“复杂化”了？不是。其实，按照德国法对同一个物权的救济，对返还原物按物权请求权处理，不问过错；对物的损害赔偿按侵权行为之债处理，以过错为要件，这同样是把同一个对他人之物的侵害，分别适用不同的归责原则处理。以上两种立法设计虽然对物权救济采取不同的方式，但是其结果可谓殊途同归。不同之处在于：采用民事责任的方式，对物权的保护都按侵权行为处理，这样的立法设计的好处是能够克服侵权行为之债的封闭性的缺点，便于增加侵权责任形式，有利于对物权等绝对权和其他民事权益的保护。

　　德国民法典创设了物权请求权，物权人行使物权请求权，不问相对人有无过错，但认定侵权行为一般以过错为要件，德国民法典强调这种区别。现在情况不同了，自德国民法典颁布以来，各国侵权法上的无过错责任的适用范围逐步扩大；在现代侵权行为法上无过错责任原则进一步发展，侵权归责原则多元化已经成为趋势，将返还原物（在善意无权占有的情况下）定为无过错责任，符合侵权归责原则多元化的趋势。

　　有的学者以对拾得物的处理为例，认为对物权的救济采用物权请求权方式，所有人可随时请求拾得人返还原物，有利于保护物权人的利益；如果采用民事责任方式就不好说拾得人侵权，难以按侵权处理。其实在实践中产生无权占有的原因很多，认定是否无权占有需要作具体分析。拾得遗失物是事实行为，如果拾得人适时将遗失物返还给所有人或交给主管机关，不请求偿还费用，不要报酬，是拾金不昧的高尚行为。从法律上讲，在拾的遗失物的关系中会发生拾得人与所有人之间的债的关系，拾得人有保管和返还原物的义务，所有人有请求返还原物的权利；拾得人有依法请求所有人偿还其为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的权利，所有人有偿还拾得人为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的义务。对拾得人在适时返还遗失物或交给主管机关之前这段时间的占有，应当推定是为了所有人的利益保管遗失物而占有，在此期间内，如果所有人请求返还原物，拾得人有义务返还而无权继续占有。如果拾得人侵占遗失物，则构成对所有人的侵权。同样的道理，即使在实施无因管理的过程中，也可能构成无权占有，例如，甲外出，乙为甲修缮漏雨房屋过程中，甲返回后请求乙停止修缮，而乙继续占有该房屋拒不返还，乙的行为则由无因管理变为无权占有，构成侵权。上述两例在法律关系上，既有债的关系，又有物权关系，如果对物权的救济采取物权请求权的方式，物权人可以随时请求返还原物，其物权固然可以得到充分保护；如果采取侵权责任方式，物权人也可以随时请求返还原物，其物权同样可以得到充分保护。

　　2、妨害排除与妨害防止的责任

　　所谓妨害，是指以占有以外的方法侵害物权。妨害物权人行使物权的，违反了对物权人的不作为义务，有排除妨害的责任。排除妨害，对物权人来说是排除妨害请求权，其实质就是请求妨害人承担民事责任，其性质是侵权责任。妨害合法占有的责任，其实质也是侵权责任。

　　物权（或合法占有）有被侵害之虞时，物权人（合法占有人）有权请求防止妨害。虽然妨害尚未发生，但危险已经形成，威胁物权人的财产安全，法律不能让物权人坐等损害发生后才主张权利。对形成危险的人来说，也是违反了不作为义务，应当承担责任，这种责任与排除妨害没有本质的区别。

　　台湾民法学者曾世雄先生认为排除侵害是较为激烈的民事责任形式。“民事责任之分类，虽因标准而异，惟分类之总纲应在于承担民事责任的方法，即排除侵害及损害赔偿之分类。…… 排除侵害，因直接打击侵害，手段比较激烈”。[62]这里说的排除侵害是指台湾地区民法典第765条规定的所有人有权“排除他人之干涉”，排除他人干涉的手段就是该法第767条规定的物上请求权，包括返还原物、妨害排除和妨害防止。史尚宽先生讲到物上请求权时说：“排除妨害，回复物权圆满支配状态之请求权，谓之物权请求权，亦称物上请求权，有返还请求权、妨害除去请求权及妨害防止请求权三种。”[63]

　　根据物权请求权的原理，妨害排除和妨害防止不以当事人有过错为要件，如果将妨害排除和妨害防止作为侵权责任形式，是否不问当事人有无过错？这是个复杂的问题，因为妨害排除和妨害防止作为责任形式，不仅仅适用于物权，而且还适用于人格权，它涉及到法律经济学，关系到立法政策。对此，可在参考法国民法的理论与实践的基础上总结经验，作出决策。法国判例和理论上有近邻妨害责任，近似于德国民法上的妨害排除。经过长期的实践和讨论，“在现今之法国学界，将近邻妨害责任作为无过错的侵权行为责任的构成见解已在事实上居于有力地位，并日益获得大多数学者支持。概而言之，这种无过错的侵权行为责任见解已成为众多见解中的支配见解，处于通说的地位。”[64]法国判例和理论上还有近邻妨害之禁止，近似于德国法上的妨害防止。经过长期的实践和讨论，在归责原则上，处于支配地位和有较大影响的有力学说是过错说及衡平说。按照过错说，近邻妨害之禁止，以加害人有过错为要件。没有过错的，受害人只能请求金钱赔偿等。按照衡平说，近邻妨害之是否禁止，必须考虑对立的诸利益对于社会是否有用及用之大小，并进而在此基础上加以决定。如果停止妨害原因（禁止营业活动）不如维持妨害原因（营业活动）对社会更有利时，受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事，而不得要求禁止营业活动。[65]法国的这些实践和理论可值得借鉴。法国的实践和理论说明，对妨害排除和妨害防止按侵权行为关系处理，比较灵活，可以克服物权请求权封闭性的缺陷。

　　对于因为自然力引起妨害如何处理？德国民法典第1004条规定的“不作为与排除妨害请求权只能针对违法的妨碍。原则上，只要不存在特别的容忍义务……那么每一种妨碍从其结果看都是违法的。…… 这种妨害必须或多或少是人的行为所引起的，即危及邻居的不动产的具体原因。…… 与人无关的、影响某物的自然事件则不构成第1004条的请求权。…… 自然事件不能归咎于任何人。”[66] 物权人的物因纯粹的自然原因遭受的侵害，一般按不可抗力对待。在自然原因与人的原因难以区分的情况下，德国民法建立了“保证人地位”理论，该理论的基本内容是：根据现实中造成危险的多种原因和相邻人之间的关系，根据所有人承担义务原则，确定侵害人一方应当为他人权利的正常行使负类似担保的责任；当其管领的物对他人造成损害时，他应当承担责任。[67]

　　（五）与物权救济的民事责任方式有关的几个问题

　　对物权救济采取民事责任的方式，是否把物权请求权的优越性都抹杀了，相应地会出现其他问题？以下结合有些学者提出的异议，对有关的几个主要问题作简要分析。

　　主张在民法典中设物权请求权的理由之一是，物权请求权不以过错为要件。关于将返还原物、妨害排除和妨害防止作为责任形式之后，其归责原则在前面已经阐明，对其归责原则可在民法典的侵权行为编作出规定。

　　主张在民法典中设物权请求权的理由之二是，物权请求权效力优先于债权请求权，侵权行为属于债的范畴，把返还原物作为责任，就使物权人与其他债权人处于平等的地位，尤其在占有物之人进入破产程序的情况下，物权人不能优先于其他债权人，取回其所有物，只能按比例受分配，从而使物权名存实亡。此说是按照传统民法理论的推理而得出的结论。根据权利、义务、责任关系的原理，侵权的后果是责任，不是债。侵权责任并不影响物权的优先效力。从破产法上的取回权来看，破产法中的取回权的根据是由物权本身的性质决定的，而不是根据物权优先于债权决定的。物权优先于债权的效力，是指物权无论成立先后如何，均有优先于债权的效力。其中一种形态是，债权以某特定物为给付的标的物，而该物之上又有物权存在时，无论物权成立的先后，均优先于该债权。例如在标的物是动产的一物二卖，后买者已经受领标的物，先买者无权请求后买者退回标的物。另一种形态是，物权优先于一般债权，例如在债务人的物上设有担保物权的情况下，享有担保物权的债权人优先于一般债权而受清偿。如果甲在其破产前无权占有乙的汽车，乙有请求甲返还原物的权利，甲负有返还原物的责任。甲破产时尚未返还汽车给乙，乙对其汽车仍然享有物权；乙的汽车不属于甲的物，自然不在破产财产范围之内。因此，乙当然对其汽车享有取回权。

　　德国民法规定物的回复请求权的重要原因是，德国民法强调物权行为的独立性和无因性，如果把返还原物归入债的关系，由于物权行为的无因性，物权可能得不到保障，例如占有人破产时，只能参加分配。物权行为有因或无因的理论，是民法上最难了解的基本问题，至今争论不休，一些著名的民法学家提出了否定物权行为无因性或使之相对化的主张。未来的我国民法典可不作物权行为无因性的规定。

　　主张在民法典中设物权请求权的理由之三是，物权请求权不适用诉讼时效，如果物权救济按民事责任方式处理，就属于债的范畴，就需要适用诉讼时效。其实，返还原物、妨害排除、妨害防止是否适用诉讼时效，是个立法政策问题。哪些权利得为诉讼时效的客体，各国法律规定不同，有规定为债权的，如瑞士债务法；有规定为债权及其他非所有权的财产权的，如日本民法典；有规定为诉权的，如法国民法典；有规定为请求权的，如德国民法典。我国民法通则没有具体规定诉讼时效的客体，而是规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效”。需要指出的是，德国民法典并未规定物权请求权都不适用诉讼时效，特别值得注意的是，2002年1月1日生效的德国债法现代化法典，重点修改了现行德国民法典中的债法和时效法。德国学者解释说：物上请求权原则上适用新法第195条关于3年的一般时效的规定，这一点尤其适用于收益返还、赔偿损害以及停止侵害和排除妨碍的请求权。但是，对于所有权的返还请求和其他物权，新法第197条第1项将它们作为最重要的物上请求权而规定了30年的消灭时效。[68]现行俄国民法典第208条规定的不适用诉讼时效的请求，包括“财产的所有人或其他占有人关于排除对其权利的任何侵害的请求，即使这些侵害并不同时剥夺对财产的占有。”关于诉讼时效的适用范围，在我国立法上，有待深入研究。以物权请求权不适用诉讼时效，作为反对物权救济采取民事责任方式的理由不成立。

　　主张在民法典中设物权请求权的理由之四是，把返还原物、妨害排除、妨害防止作为民事责任形式，不合请求权的思维规律。按照请求权理论，在处理个案，检讨某特定请求权基础时，应当尽量避免受到前提问题的影响。请求权的基础，原则上应以下列次序加以检查：1、合同上的请求权；2、类似合同关系上的请求权；3无因管理上的请求权；4、物权关系上的请求权；5、不当得利返还请求权；6、侵权损害赔偿请求权；7、其他请求权。遵循这一次序的理由有三：一是藉此养成邃密深刻的思维方法，二是可以避免遗漏，三是可以确实维护当事人的利益。[69]这是依据德国模式民法典体系形成的思维模式，是科学的。应当指出，上面所说的“处理个案”是在发生民事纠纷之后产生的请求权，不是原权利的请求权，而是救济权的请求权，在把返还原物、妨害排除、妨害防止作为民事责任形式的情况下，根据救济权请求权的原理处理个案，仍然符合请求权的思维模式。

　　综上所述，物权的救济权可以采取民事责任的方式实现，物权的救济权请求权是民法典中请求权体系的组成部分。

　　四、请求权新体系之构建-原权利请求权与救济权请求权

　　（一）建立新的请求权体系的根据

　　在未来的我国民法典中请求权应分为两类，一类是原权利的请求权，另一类是救济权的请求权。这样的请求权体系和德国民法典上的请求权体系的主要区别有二：一是在民法典中不设物权请求权，二是将违反债的后果认定为责任而不是再次产生债的原因，基于违反债的责任，债权人享有债权的救济权请求权，债权请求权则是原权利的请求权。

　　德国民法典建立的请求权体系具有开创性，反映了民事法律关系的特点。我国民法典应当继受德国民法上的请求权理论，但是，我们不必照搬德国的一套，在理论根据上和立法体系上可以有所不同。德国的请求权体系的理论是建立在区别公法上的诉权与私法上的请求权之上的，在这一点上新的请求权体系继受德国民法上的请求权理论。新的请求权体系的理论根据与德国的请求权体系的理论根据不同在于：新的请求权体系突出了救济权的请求权，其理论是建立在民事权利、民事义务、民事责任之间关系的基础之上的，其核心是突出了民事责任在民法中的地位，主张民事责任形式多样性。德国联邦法院一个著名的判决说：“人格权被损害，主要是发生非财产上损害，不以相当金钱赔偿之，放弃了保护人格权最有效的手段。”[70] 这个判决具有法院造法性质，是对德国民法的发展。现在来看此判例重财产责任形式，轻人身责任形式，我们对当时这个开创性的判决无可厚非，但是现在情况发生了变化，特别是人格权有了新发展，对人格权的侵害很突出，为加强对人格权的保护，需要创立新的民事责任形式。再者，从法律责任理论的发展看，法理学上区分了法律责任与法律制裁，民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担之分。民事责任形式的多样性和民事责任承担方式的灵活性，是建立救济权的请求权的理论根据。

　　再说，随着社会的变迁，民事权益在不断发展变化，有些特定的利益会逐渐转化为权利，例如，德国民法典多次修订，一直没有关于期待权的规定，但“现今已被普遍承认”，[71]商品化权（Merchandising Right）也逐渐被重视。[72]另外，有些现象原来不是法益的会逐渐转化为法益。与民事权益的发展相适应，民事义务的种类就会有所变化，附随义务的产生就是显著的例证。在新的情况下，对某些权利的保护往往难以用既定的典型的民事责任形式处理。为适应民事权益发展的需要，在民法典中对民事责任形式的规定应当是灵活的、开放性的，而不应是僵硬的、封闭的。“有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。”[73]因此，应当突破侵权行为之债的限制，建立能充分发挥多样性、灵活性、开放性的民事责任体系，并相应地建立救济权的请求权体系。

　　概括而言之，民事权利、民事义务、民事责任的原理是建立新的请求权体系的理论根据。

　　建立新的请求权体系的实践根据是民法通则颁布以来的立法和司法实践。民法通则专章规定了民事责任，从民法通则在一定时期起民事基本法作用但不是民法典方面看，专章规定民事责任有其适应当时国情的合理性，也有其立法体系上的合理性。现在制定民法典，就不一定将民事责任独立设编，但是对民事责任的原理和有关立法及司法实践经验不应抛弃，这方面多年来的实践经验也是未来的我国民法典建立新的请求权体系的根据。

　　（二）债权编总则是构建新请求权体系的基础

　　在民法典起草过程中争论很激烈的一个问题是，在民法典中是否设债权编。有些学者反对在未来民法典中设债权编。如果不设债权编，民法典的请求权体系的主体结构就垮掉了，而且重要之点还在于债权编是民法典的基干之一，在民法典中，债权编是与物权编相对应的姐妹编，既然在民法典中设物权编，就应设债权编，否则民法典就难以形成严谨的科学体系。

　　主张不设债权编的一个重要理由是，将侵权行为从债分离出来，债的范围缩小了，没有必要再设债权编了。实际上在设侵权行为编之后，作为债的发生根据的，除合同外，还有无因管理、不当得利、悬赏广告[74]等需要在民法典中规定。另外，还有基于公司、票据、海商、保险、证券等特别法上的债。随着社会的发展，新的无名债还会不断产生，有些无名债还会上升为有名债。发生债的法律关系的性质各有不同，为什么能合在债权编中规定？就是因为这些法律关系有其内在的统一性，在民法典中其统一性突出体现在债权编的总则之中。我国合同法总则基本上是参照德国民法模式的债权编总则制定的，这是在我国还没有制定民法典的情况下不得已的做法。现在制定民法典，就应当将合同法中本来属于债权编总则的内容纳入债权编总则，以下分两个方面分析。

　　首先，作为债的组成部分的无因管理、不当得利、悬赏广告等诸多债的关系均与合同的性质不同，显然不能适用合同法的规定，只能适用债权编的规定。以下以无因管理为例作简要阐述：1、因无因管理发生的债的标的可能是物，也可能是货币，因此就有种类之债、货币之债及利息之债的法律问题，这些问题是在债权编总则规定的。2、在无因管理关系中标的额巨大，债务人不履行债务的情况下，债权人就会行使代位权或撤销权，这属于债的保全问题。3、在无因管理关系中，也会发生多数人之债。4、无因管理关系确定后，可以发生债权转让或债务承担问题，这就需要适用债权编总则中关于债权移转或债务承担的规定。5、债的效力，包括给付、不完全给付、迟延给付，这对无因管理之债也是适用的。6、无因管理之债的消灭，包括清偿、提存、抵销、混同等，均需要适用债权编总则的规定。

　　其次，仅从合同角度看看，是否应当以债权编的总则统帅各种合同。债的关系有广义和狭义之分，对此王泽鉴先生在《债法原理》一书中，作了精辟的论述。他指出：民法典的债权编所规定的各种之债，是广义之债。狭义之债的关系，是指个别的给付关系。例如，在买卖之债中，买受人支付了价金，其债的关系（狭义之债）虽然消灭了，但买卖之债（广义债之关系）仍继续存在，须待各当事人均已履行基于买卖契约所生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭。此种广义债之关系概念，对债法理论的发展，具有重大影响。王（泽鉴）先生特别指出，了解广义之债和狭义之债的关系的区别，甚为重要，台湾地区判例学说多未论及，应予注意。[75]对此，内地的判例学说论及更少，更应注意。

　　已故的佟柔教授很重视债在民法中的地位，有一次我和佟柔教授讨论民法体系问题时，他把左手的五个指头微微分开比做筛子，形象化地说：即使去掉债的其他发生根据，仅就合同而言，将各种合同的因素过过筛子，剩下的基本因素还是债（大意如此）。再看英美法国家某些学者的主张，近几十年来，有一些学者，如富勒（Fuller）、阿蒂亚（Atiyah）试图将大陆法债的概念引入英美合同法之中，[76]佟柔教授与一些英美法学者的主张如此相通，自有道理，笔者认为其核心是区分广义之债和狭义之债的原理。下面作些具体分析。第一，从标的看。合同的标的不同于债的标的。例如，出卖人交付标的物和买受人支付价金的行为，构成买卖合同的标的，表现在债的标的上，则为种类之债、货币之债、利息之债、选择之债等。如果不用债的概念而用合同的概念，就难以概括这些关系。第二，从债的保全看。行使代位权或撤销权的是债权人。如果不用债权编的总则统帅这类民事关系，而在合同总则中规定，就需要称权利人的代位权或撤销权，而“权利人”这个概念是上位概念，在合同关系中使用不确切，设债权编的总则，将各种不同的合同当事人，统一称之为债权人、债务人，则确切而明晰。第三，从多数人的债看。用按份之债、连带之债的概念，能较好地处理各种债的关系，而不能用按份合同、连带合同的概念。第四，从债的移转看。各种合同当事人几乎都可以将其权利移转给他人，或者其义务由他人承担，这需要有债权编的总则。如果用合同总则，就要用合同权利人的权利移转，合同义务人的义务承担的概念，用语也不确切。第五，从违反债的责任看。不履行债务或不完全履行债务的责任，债的迟延责任（包括债务人履行迟延和债权人受领迟延），损害赔偿责任，是违反各种合同的共同的责任形式，对此在债权编的总则作概括性规定，有广泛的适用性。第六，从债的消灭看。对债的消灭的过程，既需要从债权人及债务人双方的角度考察，更需要从当事人各方的角度考察，债的清偿、提存、抵销、免除、混同，难说是合同的清偿、提存、抵销、免除、混同。

　　上述分析说明，所谓合同之债，是指基于合同而产生的债，是债的一个类型。合同当事人之间的债，总是表现为买卖之债、租赁之债等各种债，各种债中又可分为支付价金、交付标的物等等狭义的债，而不可能表现为笼统的债，正如吃水果，总是吃苹果或者吃橘子，而不能吃抽象的水果。德国民法典债编的第7章各种之债，将买卖、租赁等各种合同之债分别与无因管理之债、不当得利之债并列，而不是将笼统的 “合同”之债与无因管理之债、不当得利之债并列是有道理的（笔者不是说在立法上不应区分合同之债与非合同之债）。可见合同之债不是一种债，而是多种债，各国民法典规定的有名合同，少者十几种，多者二十几种，加上其他类型的债，各种债多达三十余种（见意大利民法典）。由于债有多种，又分为广义的债和狭义的债，所以需要设债权编的总则，将各种不同性质（各种合同之债也具有不同的性质）的关系从法律形式上统一起来，使复杂的法律关系形成科学明晰的体系，有利于准确而快速地处理各种债的关系。

　　以上以合同为例说明债的概念和原理的重要意义，说明需要以债权编的总则统帅各种合同之债。如果在未来的民法典中不设债权编和债权编总则，而是采现行的合同法的规定，即在合同编的总则中用债权和债务的概念，从立法体例上看，债的概念是模糊的。“如果民法典不设‘债权总则编’，‘合同编’不可能规定‘债权’定义，因为‘合同编’如果规定‘债权’定义，也就成了‘债权’编而不是‘合同编’。可见，取消‘债权总则编’也就取消了‘债权’概念。”[77]如果承认债的概念的科学性，就应当强调债的总则的重要性。债的概念是债的关系法的基础，债权编总则是债权法的主体结构，若撤掉这个主体结构，债的关系法的大厦就倒塌了，合同法中债的概念就失去了支撑。再说，除合同之外，还有无因管理、不当得利、悬赏广告等等需要在民法典中规定的债，还有特别法中的债的关系，还存在并不断增加的无名债，都需要适用民法典债权编总则。如果没有债权编总则，许多债的关系的处理就缺少法律根据。民法通则颁布至今已17年多了，债的概念和原理已为立法机关、司法机关和当事人所熟悉，若民法典中不设债权编，将会使人们产生概念上的模糊和适用法律上的困惑。

　　从请求权体系上看，基于债权产生的请求权是原权利的请求权，如果在民法典中不设债权编，在民法典中没有债的体系，债权请求权也就不存在了。原权利的请求权是救济权的请求权的基础，原权利的请求权不存在，救济权的请求权就失去了其存在的前提，请求权体系就瓦解了。关于请求权的理论及其立法，是前人留下的宝贵的财富，我们不应抛弃，而应继承和发展。

　　（三）物权等绝对权的救济权请求权的结构

　　关于建立债权请求权及债权的救济权体系的理由，前面已经阐明。下面着重论述物权、知识产权和人格权等绝对权的救济权请求权。建立绝对权的救济权请求权体系的具体方法是，将侵权行为之债从债编分离出来，在民法典中设立侵权行为编[78]，将侵害物权、知识产权、人格权等绝对权，以及对其他民事权益的侵害，都在侵权行为编规定，建立侵权行为责任体系，同时也就建立了基于侵权责任而产生的救济权的请求权体系。

　　在民法典中设侵权行为编有较多的优越性：

　　第一，设侵权行为编，侵权责任形式就不限于损害赔偿，而是设多种侵权责任形式，从而有利于充分保护民事权利，这突出表现在对人格权和知识产权的保护上，妨害排除、妨害防止等责任形式，既适用于对物权的保护，也适用于对人格权和知识产权的保护，还适用于未包括在权利之中的法益的保护。

　　第二，民法通则规定的多种民事责任形式已为法官和群众所熟悉，继续采用多种民事责任形式便于理解法律和适用法律。如果对物权的救济采用物权请求权的方式，返还原物就不好说是民事责任，如果将侵权行为作为一种债，那么侵害他人的名誉也是债的关系，这样的规定与我们已有的立法不同，与人们已经形成的习惯和观念也不同。已经行之有效的立法如果与新的立法精神不相冲突，新的立法就应沿用而不应抛弃，多种民事责任形式可以在民法典中得到合理的安排，就不应改变，对人们合情合理的习惯和观念也不应在法律上作变更，否则就不便于对新法律的理解和适用。

　　第三，设侵权行为编，设侵权行为的总则，可将侵害物权、知识产权、人格权和其他民事权益的共同性的法律问题在总则中作出规定，可以简化立法。在突破了侵权行为之债的体系之后，侵权行为编在内容、形式、归责原则等方面都会与侵权行为之债有所不同，将形成全新的体系。

　　第四，设侵权行为编，使侵权行为法具有开放性，可以容纳现存的和不断发展的侵害民事权益的关系，例如，对股权、信托财产权、债权以及其他财产权益的侵害，对具体内容不确定的一般人格权的侵害，对于基于婚姻、家庭、亲属关系产生的人身权益的侵害，在侵权行为编都可以得到较好地解决。

　　第五，将停止侵害、排除妨害、防止妨害、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等作为侵权责任形式，纳入侵权行为法之中，不作为债的发生根据而纳入债编之中，有利于醇化债的结构，使债的关系法更加严谨。

　　在民法典中设侵权行为编之后，侵权行为不再属于债的组成部分。其中赔偿性质的责任可准用债权编总则的一般规定，但是不能与法律规定的精神相抵触，例如侵害人格权的精神损害赔偿不得转让或继承，已经依合同承诺或已经起诉的除外；因故意侵权行为造成的损害，侵权人不得主张抵销。赔偿性的责任虽然可以准用债权编总则的一般规定，但是因此而产生的请求权与原权利的请求权的性质是不同的。侵权行为编在民法典中的次序如何排列，有两种不同的意见。一种意见主张按照荷兰民法典的模式，将债编分为三编，即债权总则编、合同编、侵权行为编，持这种意见者的理由是，将侵权行为独立设编之后，侵权行为仍然是债的发生根据之一。笔者认为应当将侵权行为编排在各编之后，作为民法典的最后一编，理由是按照权利、义务、责任的关系看，侵权行为的后果是责任，而不是债。如果在民法典中设侵权行为编，就需要规定停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等多种侵权责任形式（如果不规定多种侵权责任形式，设侵权行为编就仅仅是篇幅的扩大和编排形式上的变化，没有实质的变化，而现有的两个侵权行为编的学者建议稿都规定了多种侵权责任形式）。如果将侵权行为编列在债权编与合同编之后，那么，在逻辑上就导致将这些民事责任形式视为侵权的损害赔偿之债。这样就会产生两个问题：一是破坏了债的结构的内在统一性，把这些民事责任形式都作为侵权损害赔偿之债，但又不能适用债权编总则，在理论上难以说得通；如果说这些责任形式是侵权损害赔偿之债的例外，那么，这样多的例外就喧宾夺主了，那就不是例外，而是一般了。二是会发生概念上的混乱。如果把侵权行为列在债权总则编与合同编之后，该编就是传统的侵权损害赔偿之债。传统民法上的损害赔偿包括金钱赔偿，还包括回复原状，而且有的国家的民法规定损害赔偿以回复原状为原则，如果把侵权行为编仍然作为债的发生根据之一，就意味着停止侵害、排除妨害、恢复名誉等责任形式都包含在损害赔偿之债中，这就会发生概念上的混乱。

　　将侵权行为编列在民法典的最后一编，意味着对侵害物权、知识产权、人格权、继承权、基于婚姻家庭关系产生的其他权益，均由侵权行为编调整，这样，传统的物权请求权和损害赔偿之债就不存在了，这样就形成了新的民事责任体系和请求权体系。

　　需要指出的是，救济权的请求权是在责任人承担民事责任过程中发生的，对此在债权编和侵权行为编都没有必要作明文规定，但可以在民法总则的责任条文中反映出来（见下文）。

　　这里值得注意的一个问题是，在设侵权行为编之后，是否还要在物权编规定物权请求权？笔者认为没有必要，因为物权请求权和侵权责任会发生重复、矛盾；如果按竞合处理，会带来诸多麻烦。是否可以不规定物权请求权，而规定物权的保护方法？如果称之为物权的保护方法，就会发生这种方法是物权请求权还是侵权责任的疑问，此法也不可取。

　　（四）新的请求权体系在民法典总则编的反映

　　新的请求权体系的特点突出了救济权的请求权，救济权的请求权是基于民事责任产生的。新的民事责任体系，在民法典分则中基本分为两部分：一是违反债的责任，二是侵权责任。另外，有的责任既不是违反债的责任，也不是侵权责任。例如，在债的发展过程中，除给付义务之外，依其情形，还会发生附随义务。再如，不完全给付如为加害给付，除发生原来债务不履行之损害外，更发生超过履行利益之损害，例如，出卖人交付病鸡致使买受人的鸡群受感染而死亡，应当承担赔偿责任。“附随义务的违反与不完全给付介于侵权责任与契约责任之间，涉及民事责任制度的变革与发展，如何调整现行‘民法’的概念和体系，实有赖于判例学说的协力，达成共识，期能在法之发现过程上更向前迈进一步。”[79]因违反附随义务和不完全给付（加害给付）产生的责任，不能归入违反债的责任或侵权责任，难以纳入传统的物权请求权和侵权损害赔偿之债之中，但可以作为其他类型的责任纳入民法典的责任体系，反映在民法典总则编之中。

　　要建立健全的民事责任体系，同时也就是建立基于民事责任产生的救济权的请求权体系，需要在民法典总则部分对民事责任作简要的规定。在总则中简要规定民事责任，应当： 1、体现民事责任法定化和多样化。2、反映民事责任不同于行政责任和刑事责任的特点。3、条文简洁。据此，在总则中规定民事责任的基本内容包括：1、归责事由。条文可表述为：违反债务或其他义务，侵害他人民事权益的，应当承担民事责任。2、关于免除责任的原则性规定。3、民事责任的形式，可参照民法通则第134条第1款、第2款的规定，主要有：停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉 .以上民事责任形式，可以单独适用，也可以合并适用。4、民事责任的竞合。5、民事责任与行政责任、刑事责任的关系。6、承担民事责任的方式。条文可表述为：责任人应当自动承担民事责任；责任人不自动承担责任的，权利人有请求责任人承担责任的权利；经权利人请求，责任人仍不承担责任的，权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。

　　从上述关于民事责任的内容可以看出，承担民事责任的方式既有概括性，又有开放性，可以囊括各种民事责任。

　　为建立新的民事责任体系，为使总则与分则相呼应，侵权行为编的编名可称为“侵权责任编”。称侵权责任编，一可说明民法典的侵权责任编是由民法通则的民事责任章（第6章）发展而来，二可说明侵权责任编与传统民法典中的侵权行为之债有区别也有联系。

　　为使民法典总则较周全地反映民事法律关系，应在民事责任之前，对民事权利和民事义务作简要的规定。关于民事权利的规定大体是：自然人、法人和其他组织主要享有以下民事权利：1、因生产创造物质财富和其他合法原因而享有物权。2、因商品交换或其他原因发生财产流转关系而享有债权。3、因著作、发明、使用商标等享有著作权、专利权、商标权等知识产权。4、自然人享有生命权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权等人格权。5、法人及非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权、信用权等人格权。6、根据遗嘱或法律规定享有继承权。7、自然人因婚姻、家庭、亲属关系而享有相关的各种人身权和财产权。7、根据法律规定和民事法律行为及其他合法原因而享有的其他民事权益（民事权利和法益）。

　　关于民事义务可作原则的规定：自然人、法人和其他组织根据法律规定或依据合同约定负有民事义务，不履行民事义务的应当根据法律规定或根据合同约定承担民事责任。[80]

　　在民法典总则中概括规定民事权利和民事义务，有以下优越性：1、既反映民事权利法定化，又反映民事权利的开放性；2、概括而全面反映民事法律关系的要素，对民法典起到纲举目张的作用；3、有利于人们明确自己既享有民事权利，又负有民事义务，有利于增强人们的民法观念。

　　从请求权体系上看，民法总则中关于民事权利的规定体现了原权利的请求权的基础，关于民事责任的规定体现了救济权请求权的根据，总则中关于请求权的原则性规定，具有开放性和广泛的适用性。

　　结论

　　随着社会的变迁和法律观念的进步，民事权利特别是人格权有了新的发展。随着科学技术的发达，人们的物质文化生活不断提高，同时由于侵害民事权利的手段增多，民事权利特别是人格权遭受的侵害往往是严重的，因此需要采取各种法律手段，加强对民事权利特别是人格权的保护，其中一个重要方面就是需要增加新的民事责任形式。增加民事责任形式并不意味着强调民事制裁的功能，而是在民事法律关系中要继续贯彻意思自治原则，包括在民事责任的承担方式上不但可以而且应当贯彻意思自治原则。民事责任的承担有自动承担、请求承担和强制承担三种方式，我们应当提倡自动承担和请求承担，减少强制承担，这样基于民事责任产生的救济权的请求权就会发挥重要功能。在未来我国民法典中新的请求体系表现为：请求权基本分两类，一类是原权利的请求权，即债权请求权，另一类是救济权的请求权，即债权的救济权请求权和物权等绝对权的救济权请求权。

　　新的请求权体系的特点是请求权体系与民事责任体系相关联。在民法典中建立新的民事责任体系，可以规定多种民事责任形式，民法通则规定的多种主要的民事责任形式虽然并非周全而精确，不无改进之余地，但是这种规定具有开放性，有较强的适用性，通俗易懂，便于理解，便于适用，有利于对不断发展的多种民事权利的保护。作为基本法的民法典对基本的民事责任制度作系统的规定是必要的。与此同时，对于民事责任的承担问题，在立法上应当明确规定提倡自动承担，重视发挥救济权的请求权的功能，从而有利于当事人和谐、经济、高效地解决纠纷，这是新的请求权体系的特点之一，也是其优点之一。

　　现在我国制定民法典，应当注重总结我国改革开放以来的民事立法和司法经验，应当主要借鉴德国的民法典体系，应当承继民国时期的民商合一的模式，制定一部符合我国国情的新型的先进的民法典，这是本文的出发点和目标。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务