我国破产法缺陷和完善之我见

　　前言：1982年12月制定《破产法》时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认识过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，需要具体的没有具体化，应该规定又没有相应的条文调整，存在很多的立法缺陷。尽管最高人民法院曾针对审理破产案件的具体问题多次制定过司法解释，但毕竟由于《破产法》存在先天不良。因而，这些破产法律规范随着时间的推移，特别是随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济的培育发展，我国市场经济体制框架的建立，已难以适应现实经济生活的需要，其局限性日益暴露出来。为此，笔者将就现行破产法律规范存在的缺陷和如何完善我国破产法律制度进行探讨。

　　本论：

　　一、我国现行破产法律规范的立法现状

　　当前，我国适用破产案件的法律法规主要有:

　　1.中华人民共和国企业破产法（试行）（1986年12月2日通过）

　　该法共计43条，包括总则，破产申请的提出与受理，债权人会议，和解和整顿，破产宣告，破产清算，附则.该法只适用于全民所有制企业即国有企业，是目前国有企业破产必须适用的法律规范.在制定该法时我国正处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认识过于简单和直观，相关规定也过于原则和粗糙，需要具体的没有具体化，应该规定的没有相应的条文加以调整，存在着很多的立法缺陷。

　　2 .最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国破产法（试行）>若干问题的意见（1991年11月7日）

　　该意见共计76条，包括管辖，破产申请，破产案件的受理，债权人会议，和解和整顿，破产宣告，破产清算，其他八个部分.该意见是对<破产法（试行）>如何适用做出的详细解释，是人民法院适用破产法的原则。

　　3.中华人民共和国民事诉讼法（1991年4月9日）

　　4.最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见（1992年7月14日）

　　5.最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>（2002年9月1日）

　　该意见共计106条，分为管辖、申请与受理、债权申报、破产和解与破产企业整顿、破产宣告、债权人会议、清算组、破产债权、破产财产、破产财产的收回、处理和变现、破产费用、破产财产的分配、破产终结、其他十四部分。是目前我国关于破产最详细的一份法律文件。

　　二、我国破产法律规范的缺陷

　　（一）《破产法》适用范围的局限性，对不同的所有制企业在破产制度上具有不平等性。

　　我国现行的《破产法》只适用于全民所有制企业（即国有企业），对于大量的外商投资企业、集体企业和私营企业，合伙企业甚至自然人的破产问题排斥在外。但是，在破产实践中，非国有企业的破产现象却层出不穷，全民所有制企业势力雄厚，即使在经营上有亏损也有国家和财政部门及其上级部门扶持，相对来说非全民所有制企业在激烈的经济竞争中更容易出现问题，也更容易破产。为此，我国也修改和增加一些法律适用于非国有企业法人破产，但这造成破产立法的支离破碎和不统一。也不便于对所有的企业按统一的破产法进行规范的调整，各类企业债权人和债务人的利益也得不到统一的有效的保护，法制的统一性得不到实现，市场主体的平等性也无从谈起，不利于我国各种类型的经济实体共同发展。因而，有必要尽早制定一部适用于所有市场经济主体的破产法。

　　（二）《破产法》的条文过于简单，立法技术的使用不够完善，破产界限模糊，难于操作。

　　现行破产法律规范具体条文的内容比较模糊、简单，立法技术的使用也不够严谨。诸如关于破产原因的规定，《破产法》第三第规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损， 不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。” 据此规定，企业破产似乎主要是考察其破产的结果。而且，导致企业破产的原因也仅限于一种——“企业因经营管理不善”，也就是说，企业只有因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，才会被宣告破产，由于其他原因导致企业不能清偿到期债务则不能宣告其破产。

　　这种规定显然既不规范也不科学。因为造成企业严重亏损、不能清偿到期债务的原因绝非“经营管理不善”一种！市场竞争激烈，金融风险等等都是造成破产的原因。此外，该条规定模糊、笼统，何谓“经营管理不善”，何谓“严重亏损”，并没有一个量化的标准，也未作出相应的司法解释，难以把握，实践中难以操作。同时在具体问题适用上也出现一些问题。

　　（三）破产法对债权人和债务人利益的保护重视不够。

　　1、由于破产案件的受理与审结影响着一方的安定，实践中处理破产问题时，往往把保持社会稳定置于保护债权人利益之上，将破产的社会成本隐蔽地转嫁给了债权人。如关于债权人申报债权的规定，《破产法》第九条第二款规定：债权人“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”。许多国家的破产法中均规定有债权申报期限，但逾期未申报并不视为放弃权利，只要未超过诉讼时效且在破产分配完毕之前补报的仍应给予清偿，只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。我国规定具有逾期失去效力的债权申报期限，是对债权人权利的不当剥夺，既不合理又不可行。

　　2、又如本应由政府承担的对破产企业职工的安置费用，完全转嫁给债权人承担。

　　根据国务院的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（以下称为《通知》）中的规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付（不管土地使用权是出让取得还是划拨取得）。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，才按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。《通知》的上述规定，与我国《担保法》关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，存在立法越权、与现行立法冲突的问题。而宣告抵押制度对国有破产企业无效，将使债权人在经济活动中几乎没有任何可靠的办法可以保障其债权的安全。上述规定完全漠视了债权人的正当权益，在某些方面甚至增加了清偿的不公平，因其指导思想本不是为解决债的公平清偿，它只是要通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价手段，完全不符合市场经济的运行规律。此外，各国破产法都有破产犯罪与破产人免责制度的内容，以保障债务人利益，而我国现行破产法却规定的过于简单，其他如和解、重整、破产债权制度等，也规定得过于原则，或未予规定，不利于保护债权人、债务人利益。

　　（四）由债权人会议审查确认债权是不当的。

　　根据《破产法》第十五条规定，审查确认债权是债权人会议的职权，而确认债权的有无、性质及数额，是对当事人实体民事权利的裁判。这种性质的裁判，只有国家的审判机构——人民法院才有权依法定程序作出，债权人会议不过是在破产案件中为协调当事人行为而设立的一议事机构，根本无权对当事人间的实体民事权利作强制裁判，该规定是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。而且，由于每一债权人的债权都须经债权人会议表决确认，而债权人要进行表决，又以其债权事先已得到确认为前提，两项必不可少的前提相互冲突，债权确认难以进行。同样的问题是大家都是债权人难免会产生同病相怜的想法，其决定难以让人信服。

　　（五）在企业破产过程中，政府机关参与乃至干预破产程序的成分过多，色彩过浓，和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业 .

　　1、破产申请。根据《破产法》的规定，债权人和债务人均可依法提出破产申请。可是，债务人的破产申请权受到严格限制。《破产法》第八条第一款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。可见，上级主管部门决定着企业生杀予夺大权，而作为债务人的企业即使达到破产界限，也不得向法院提出破产申请。同时国家发的相应文件指出，试点城市企业破产，必须首先安置好破产企业职工；未列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产。否则，人民法院将依法认为不符合受理条件而不予受理。未列如其债权人的破产请求权形同虚设，其债权又如何能够得到保障，这样债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿，从而使债务人的破产申请权流于形式。

　　2、破产整顿。《破产法》第十七 条规定：“企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件的三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年”，该法第二十条规定了整顿由上级主管部门主持，即破产整顿申请权归上级主管部门，但是，对企业的前途、企业的生产经营状况和资产状况、产品的市场竞争力最具洞察力的是企业，最具有评价力的是市场，而上级主管部门在破产整顿中的作用实际意义不大。

　　3、清算组的组成。《破产法》第二十四条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。从这一规定看，企业上级主管部门是以财产所有者代表资格参与清算组。值得注意的是清算组的成员要有代表性，由人民法院从破产企业的主管部门，当地经贸委、财政、土地管理部门、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等有关部门和专业人员中指定。这样使政府官员成了破产清算组的主要成员，而忽视了破产清算工作的民间性、中介性、专业性和社会性。清算组的上述组成方式必然出现下列缺陷：（1）工作效率低下。破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。（2）本位思想难免。破产企业和主管部门、政府部门在人、财、物上往往存在一定联系，不少主管部门就是破产企业的债权人，有可能为破产财产在清理过程中的人为流失制造机会，如以拍卖为名，将破产财产低价处理转移给下属其他企业或关系户等。（3）企业财产的清算需要统一指导思想。但由于清算组成员纷繁复杂很难形成统一。同时清算组成员的资格

　　4、破产责任。《破产法》第四十二条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分，破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。

　　此外，我们还能在破产的许多环节中看到政府干预的身影。如，关系国计民生的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产； 关于和解与整顿的规定中，债权人申请宣告债务人破产时，债务人本身无权决定是否申请和解，取而代之的是其上级政府主管部门；债务人和债权人达成和解协议后，经法院裁定认可，中止破产程序，其后的整顿由债务人的上级主管部门负责，这就把政府直接管理企业经营活动、整顿亏损企业的行政措施引入了破产程序。难以在破产实践中实现真的司法独立。

　　5、破产法的立法体例零乱，没有一部统一的、完整的破产法典。

　　6、破产法中的管理人制度在体现和尊重市场经济规律方面有一定的缺陷。

　　7、我国破产法关于跨界破产及涉外管辖权的规定微乎其微，内容不具体。

　　三、完善我国破产法应着重考虑以下几方面:

　　（一）建立统一完善的破产法典，实现不同所有制的破产主体在适用破产法律规范上的平等性.破产规范应该具体化，增强可操作性。

　　1、从我国现行的破产法律法规，不难看出我国的破产立法体系过于零乱，没有一部统一的完善的破产法法典。全民所有制企业，外商投资企业，集体企业和私营企业，合伙企业及不同所有制的主体在适用破产法律规范上不同，具有不平等性.市场经济要求各市场主体在平等的基础上进行公平竞争，也只有市场主体的平等才能公平竞争，如果主体不平等，公平竞争也就无从谈起;不可否认，现行<破产法>和<民事诉讼法>这两个法律在一些具体规定上具有一定的互补的作用，但是由两个不同的法律来调整不同所有制的企业，根本无法保证市场主体的平等性.这样就不能真正做到有法可依，从而维护法律的尊严和权威。2、增强破产法的可操作性。增强破产法的可操作性不光是一个法律技术问题，它也是撇除目前破产法领域较多法外因素的一个有效手段。我国目前立法条款较强的原则性和模糊性就是破产实践欠缺可操作性的根本原因，3、由于破产程序环节多、内容多、涉及面较宽，因而，立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以调整，能够具体的应尽可能作出具体的规定。

　　（二）扩大破产法的适用范围，承认自然人有破产能力。

　　1、破产程序实质上是债务人不能偿还到期债务情况下实施的强制偿还程序，其目的是保障所有债权人得到公平受偿，作为债务人的自然人与企业应一视同仁；自然人也应该作为破产的主体。2、破产制度的清算、和解程序可使债务人摆脱或减轻债务负担，能给诚实而不幸的债务人一个重新开始、参与市场竞争的机会，把自然人破产排除在外，将使其难以摆脱困境。3、如果把自然人排除在外，则许多不具法人资格的企业如合伙企业、个体工商户无法实施破产。4、目前世界各国大都采用了一般破产主义，建立自然人破产程序，是与国际接轨的需要。中国目前自然人破产的条件缺陷应在实践中逐步完善，而不应等待万事俱备后才实施。

　　（三）建立破产管理人和检查人制度和设立企业重整制度。

　　清算组的组成是法院指定的有关行政和专业人员，缺乏监督体制，我们借鉴外国的相关制度，可以应像美国等国家一样建立债权人的代表机构，这一机构在美国称为破产信托人或破产受托人。结合我国的大陆法特征，可采用破产管理人这一名称，并针对破产管理人的运作设立专门的代表债权人会议的监察机构——检查人以确保破产管理人正确行使职权，维护债权人利益。为避免破产清算的负面影响，应设立积极的拯救制度——重整制度，以减轻社会整体对企业破产所承担的震荡。

　　（四）审查确认债权的主体应是人民法院。

　　根据《破产法》第十五条规定，审查确认债权是债权人会议的职权.债权人会议不过是在破产案件中为协调当事人行为而设立的一议事机构，根本无权对当事人间的实体民事权利作强制裁判，该规定是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。而且，由于每一债权人的债权都须经债权人会议表决确认，而债权人要进行表决，又以其债权事先已得到确认为前提，两项必不可少的前提相互冲突，债权确认难以进行。同样的问题是大家都是债权人难免会产生同病相怜的想法，其决定难以让人信服.确认债权的有无、性质及数额，是对当事人实体民事权利的裁判。这种性质的裁判，只有国家的审判机构——人民法院才有权依法定程序作出.

　　（五）完善相关的社会保障体系和相关配套的法律，减轻职工善后安置对破产审理的压力，为实现债权人利益保护的最大化奠定基础。

　　破产程序的正常运作需要具备必要的条件，需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善，塑造真正意义上的市场竞争主体在市场经济“优胜劣汰”的竞争机制下获得发展，巩固和完善现在实行的国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险、城市居民最低生活保障制度，使三条保障线相互衔接、相互补充，满足破产职工数年内的基本生活需要。继续加大对社会保障制度的投入，完善社会保障体系，继续深化职工养老保险制度改革，加快立法步伐.加大政府扶持力度，拓宽分流安置和再就业渠道。为破产法的正常运作创造条件。只有减轻了职工安置工作的压力，破产工作才能真正走到保护债权人利益的轨道上来，债权人利益的保护才能成为破产工作的核心。

　　（六） 明确国有企业的破产财产范围，减少政府和政治的干预色彩。

　　1、国有企业的土地使用权应否列入破产财产？如果是国家有偿出让的，可列入破产财产；如是国家无偿划拨的，还应具体情况具体处理。

　　2、企业兴办的社会公益事业和福利设施是否应列为破产财产？企业兴办的公益事业和福利设施不应列为破产财产，如果列为破产财产，则会大大减少其价值，也不利于社会稳定。

　　3、职工集资款应如何处理？如属借贷性质，应按债权债务关系处理；如属投资行为，也应按破产债权对待。

　　4、明确企业破产责任，对清算组成员进行严格限制，在必要的基础上减少行政干预，在破产实践中实现真正的司法独立。

　　（七）加快与破产相配套的法律法规与制度建设。

　　破产程序的正常运作需要具备必要的条件，需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善，塑造真正意义上的市场经济竞争主体和法人实体，在市场经济“优胜劣汰”的竞争机制下获得发展，为破产法的运作创造前提条件。

　　1、制定专门的《企业重整法》。

　　企业重整，也称公司整理或更生，指具有一定规模的公司企业出现破产原因或有破产原因出现的危险时，为防止企业破产，由利害关系人申请，在法院的干预下对该公司企业实施强制治理，使其复兴的法律制度。 建立企业重整制度，拯救困境企业，是当代破产法改革和发展的大势所趋。这一趋势已经得到国际社会的普遍重视。我国破产法草案列专章对“企业重整”进行也进一步有所规定，但是企业重整的决策与程序是极其复杂的，国有企业与非国有企业的重整无疑将存在重大差别。就我国目前的国情而言重整不能与市场经济体制下的企业重整“一刀切”，这样做的后果是更加混。但是建立重整制度势在必行，它将是我国企业破产法上的一个重要革新。

　　2、制定我国的《社会保障法》。

　　我国应在社会保障和社会救济法律制度的建设上，吸收借鉴外国先进经验，尽快制定出符合我国国情的《社会保障法》，建立社会保障体系，完善失业保险和社会救济制度，为破产企业职工提供最基本的社会保障，以保持社会在有序运行中的稳定。

　　（八）加快破产立法国际化的步伐。

　　市场经济不仅要求在一国之内实现统一和开放，而且要求在世界范围内实现统一和开放.市场经济的国际化是世界经济发展的必然趋势和必然结果，而市场经济的国际化必然要求各国的破产立法与国际通行的惯例及其他统一规则相接轨.这样才能更大程度的吸引世界各国的投资者来华，进一步加快我国经济文化事业的发展，从而给我国创建和谐社会一个加速度。如前述，我国已成功加入WTO，并许下相应的承诺，我们的破产立法也应力求与国际相接轨尽量体现与破产有关的承诺，从而提高我国在国际上的地位.

　　结论：

　　综合上述，我国的破产法还很不完善，存在很多的缺陷，已经不能适应我国社会主义市场经济发展的需要.新的破产法典在力求范围准确、体系完整的同时，还要追求在程序上的合理、细致。应该把符合建立和完善社会主义市场经济的要求，有利于市场竞争，有利于社会主义市场经济秩序的维护作为立法宗旨;在促进经济的发展，保护债权人和债务人合法权益的同时，既要考虑我国现阶段的实际情况，又要充分注重国际经济的新发展及其客观需要;同时们应学习和引进国外的有效做法，对破产宣告程序、破产财产处理程序、债务人债务处理程序、清算人及清算程序、中止破产程序、罚则等都要有具体的细则化的规定。只有这样，才能为我国的进一步改革开放，进一步完善社会主义市场经济，大力发展生产力并成为世界经济的重要组成部分而最终铺平道路.

　　参考文献:

　　1.中华人民共和国企业破产法（试行）

　　2.中华人民共和国公司法

　　3.中华人民共和国民事诉讼法

　　4.<江泽民论有中国特色社会主义（专题摘编）>中共党史出版社 九州出版社

　　5.“浅谈我国破产法之完善”陈少江

　　6.“完善我国破产法律制度的若干问题”王新平

　　7.“试论我国破产法律制度之完善”潘宇东

　　8.“浅议我国破产法的缺陷与完善”吴元国

　　9.“完善破产宣告制度之思考”林宁波

　　10.“新破产法亮点之管理人制度对清算组制度的完善”从彦国

　　11.由张卫平、赵万一、顾培东、柴发帮编写并由法律出版社于1990年6月出版的《破产法教程》。

　　12.由张卫平编写并由中国政法大学出版社于1993年6月出版的《破产程序导论》。（河南省郑州市中原区人民法院·任司辉 吕俊峰）

　　来源：中国法院网