比较广告的合法性之辨及我国的立法选择与制度完善

　　在科技不断发展的今天，一个生产技术高度发展的社会已经初步形成，从工厂制造出的大量商品，需要透过适当的营销管道有效的促销到消费者手中，而同时消费者也需要透过相关管道来获取商品讯息作为消费时的参考。广告作为一种厂商与消费者进行沟通的桥梁以及对受众具有强烈刺激作用的宣传形式，以其其他手段所无法比拟的渗透力和说服力，使得身处激烈竞争市场上的每家厂商都不敢忽视这一营销手段的运用。作为宣传自身、争取消费者的重要手段，广告在现代商业社会中的地位日益重要。事实也证明，一种新产品要为广大消费者所熟知并认同，要在竞争激烈的市场中占据一席之地，缺乏强劲的广告支持是难以成功的。而比较广告正是在这种时代背景下日益频繁地出现在大众视野中。

　　一、比较广告的概念界定及分类

　　比较广告作为商业广告的一种特殊表现形式，其又被称为挑战性广告或竞争性广告，概念最早来自于美国。其中较为典型的例证是1930年美国斯特林.格特切尔广告公司在为新打入市场的克里斯勒汽车制作广告时，将克里斯勒汽车与大众汽车、福特汽车加以比较，以显示其良好的功能和新颖的造型，获得巨大成功。比较广告，因各国对其规制不同，在不同的语境中，其内涵和外延也差异极大。在英美法系国家，比较广告一般是指将同一类型的产品的等级特别列举出来，并对一个以上的特定功能予以比较，或者提出两个以上的企业名称予以比较的广告。 [1]故英国、美国、加拿大、丹麦等国家都认为明确指明竞争对手或直呼其名以比较双方产品优劣的做法，是比较广告的最低要件，如美国联邦贸易委员会1979年的《关于比较广告的政策声明》对比较广告作出了以下界定：“在本政策宣言中，比较广告的定义是：对可选的品牌客观上可衡量的特性或者价格进行对比，并根据其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌的广告。” [2]而大陆法系国家则多规定只要指明被比较的产品品种或类型即可构成比较广告，无须言及特定的竞争对手，如《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》（1984年制定，1997年修订，第84/450/EEC号）第2条规定：“比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。” [3]

　　上述定义虽反映了比较广告的本质，但或在范围上失之过窄或定义过于概括笼统。界定比较广告，首先要明确比较广告本身并不完全违法，因此不能只限定在违法范围内；其次比较广告与其他类型广告的区别在于它采用了比较的手段，故其比较对象一定是在同一竞争领域的竞争对手或相同、相似的商品或服务；选择的比较点很多，不仅包括产品或服务的特征、功能、用途、材料等，还包括竞争对手个人情况、企业的生产情况等。直接比较或间接比较，选择一个还是几个比较点不影响比较广告的成立。故综上可将比较广告定义为：广告主通过将自己的产品或服务与同业竞争者的产品或服务进行全面或某一方面的比较，从而突出自己商品或服务的特性，进而影响目标消费者的消费决策或其他经济行为的一种广告形式。

　　比较广告按不同的标准，可划分为不同的种类：（1）以是否提及竞争对手的名称为标准，可分为直接比较广告和间接比较广告。指名道姓地与竞争对手的商品或服务进行比较的广告为直接比较广告；不指明对方仅针对不特定的同一行业的竞争对手的商品或服务予以比较的广告为间接比较广告。与前者相比，后者一般是一种类比，故前者的目标性更强，相对来讲风险较后者为小，但需要有明确的科学依据或事实。间接比较形式容易招致竞争对手的群体性的攻击，因此要求广告主要有强大的抗拒风险能力。（2）以对竞争对手的态度不同，可分为批评性比较广告和依附性比较广告，也可称之为区分性比较广告和寄生性比较广告。前者指广告主对竞争对手的产品或服务持一种负面的、批评性的态度，通过揭示对方在质量、价格等方面的缺陷来抬高自己。后者又称寄生性比较广告，是指广告主对竞争者的产品持积极的赞赏态度，并在广告中使之与自己的产品相关联，期望借助对方的良好品牌来提升自己的形象，如“A牌子的产品与B牌子的产品一样好”即属此类。（3）按比较内容是否具有客观性，可分为客观性比较广告与主观性比较广告。前者以客观事实或科学依据为比较基础，如彩电的清晰度和耗电量、冰箱的体积和制冷性能等。后者则以主观态度评价与感受作为比较的基础。（4）根据广告内容所指称的对象不同，也可将比较广告分为指称竞争对手个人性质的比较广告和指称竞争对手经营的商品或服务的比较广告。前者指广告主在广告中指出其竞争对手的某些个人性质，而这些性质足以影响或损害竞争对手的商业信誉，如声称竞争对手有犯罪前科、信用欠佳等等 [4]，后者则无须多加赘述。另以比较广告的传播媒介为标准，还可将其分为电视比较广告、录音比较广告、文字比较广告、网络比较广告等等。

　　二、比较广告的合法性之争及其国际立法概况

　　由于比较广告是采用对比的方式运作的，因此不可避免地会自觉不自觉、或多或少带有攻击对手、抬高自身的成分，而这极易伤及竞争企业的声誉，现实中比较广告也常常被用来贬低竞争对手，沦为某些经营者不正当竞争的手段，比较广告也因此背上了“贬低他人产品的广告”的恶名，被认为违背了诚实商业惯例甚至诚信商业道德。这也正是上个世纪80年代以前世界各国普遍在立法和司法上对比较广告持怀疑甚至否定态度的主要原因。 [5]也正因如此，对比较广告的合法性问题，一直争议不休。

　　肯定说认为比较广告能提供给消费者最想了解的消费信息，增强了同类产品的相互竞争，有利于促进产品质量的提高和加速产品的升级换代，对社会财富的积累具有积极作用，而且比较广告也是广义上的一种言论，若对其加以限制和约束，便是对言论自由的限制和干预，故任何限制比较广告的做法都有损于社会公共利益。而否定者则坚持，比较广告的固有性质（即突出自己商品的优点强调竞争对手的缺点）决定了其不可能克服自身的主观性过强的缺陷，且企业的商誉不容侵犯，被比较企业有拒绝被比较的权利，另外其也易使消费者面对大量冲突的信息无所适从，最终影响整个同类产品的销售。也有人主张限制说，即认为比较广告利弊共有，但总体而言是利大弊小，故应确认比较广告的合法性，对其可能存在的非客观公正的一面，给予必要的法律规制，以利于扬其长而避其短。 [6]

　　尽管比较广告并不象否定者所形容的那样极端如“任何在广告中提起竞争对手名称的人都不怀有善意，都是想要损害对方来达到抬高自己的目的” [7]，但我们必须承认其非客观公正性的客观存在。事实上，也正是因为这些弊端的存在，导致了比较广告在世界上为很多国家所禁止，如西班牙《广告法》明确规定：“比较性广告属不实广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据，应予禁止”。 [8]德国过去几十年的法院判决均认为，比较广告违反了善良风俗，如果一个广告主必须要把自己的产品或服务与另一个产品或服务进行比较，其目的就是要让消费者知道自己的优点，这种打击别人抬高自己或者说用别人的产品作为台阶提升自己产品的地位的做法不符合“效益竞争”的理念，为不正当竞争行为。直到上世纪90年代中叶，德国联邦最高法院仍坚持该原则。而在意大利，其虽未明确禁止比较广告，但根据民法典第2598条2C.C关于禁止诋毁竞争对手的规定及民法典第2598条3C.C的总则性规定，对比较广告原则上是禁止的，而且直接比较广告是绝对违法的，其理由是一个企业如果把自己的产品或服务与其他企业的产品或服务相比较，其目的就是为了贬低竞争对手，这本身就会败坏竞争者的名声，而法律应该公平的对待所有的企业，不能容忍一个经营者作为评价其竞争对手的法官。 [9]

　　然而我们必须看到，比较广告的生成和兴起，有其必然性。市场经济的特征之一就是竞争，商品或服务之间的竞争必然反映到广告中来，当销售者对其商品的优点的宣扬不足以压倒竞争者时，就会想方设法攻击竞争对手，这是商人的天性，也是商业的必然，比较广告也就应运而生，这是市场现实。从广告理论角度观察，比较广告也是广告理论发展的必然结果。截止上个世纪80年代的广告理论是立足于产品的“独具的销售说辞”，其特点是说服承诺，不及其他。但当同类的模仿产品蜂拥而至时，代之而起的是立足于企业整体形象的“品牌形象”理论。然而当市场上出现成片的“形象森林”时，某一品牌也就必然会泯然众人，但竞争不会停止，理论亦会随之更新，“品牌形象”理论又因应时势向占领消费者心智的“定位”理论发展。最理想的定位自然是树立领导者的地位，这对于大多数处于“跟进者地位”的经营者而言，要达至目的最有效的方法便是使用“比较广告”这个杀手锏。 [10]

　　就比较广告的现实功用来看，我们亦可为其合法性找寻到足够的支撑。不当的比较广告确有伤及他人的可能性，但我们不能仅仅考虑经营者的利益，更要将消费者的利益纳入考虑范围。在物质文明高度发达的社会，面对日新月异品目繁多的各式商品，消费者根本无法拥有足够的知识以了解各种产品的确实内容，换言之，在商品讯息极度仰赖厂商的单方输出状态下，消费者被迫处于近乎无知的状态，其已由传统市场中的主导地位沦为从属被动地位。再兼厂商本身为了拓展市场谋求更大的利益，常对产品有选择的提供信息，对消费者的“知的权利”有意漠视。 [11]在此背景下允许具体明确、针对性强且能提供大量消费者所需信息增强市场透明度的比较广告的存在，不仅可以降低信息搜寻成本，还能提高市场透明度，而且无疑可对消费者权益予以有力保护，这些都体现了对消费者主权的尊重。

　　另从比较广告与言论自由的关系来看，言论自由是人民表达自己思想的权利，是思想自由流通，使人民得到充分资讯和自我实现机会的保障。言论自由作为一项基本人权，被列在宪法政治自由的第一项，国家应给予最大限度的保护。但言论自由又区分为政治、学术、宗教及商业言论等，并依据性质的不同而有不同的保护范畴及限制标准。其中，因商业言论为逐利目的，使其真实性受到怀疑，其是否属于宪法对言论自由的保护范畴，尚有很大争议。美国曾将商业言论排除在宪法第一修正案外，最高法院于1979年Bigelow案后认为商业广告属于言论自由所保障之客体。1993年最高法院对商业言论保护的基本原则做了总结：“商业市场如我们社会文化生活的其他方面一样，提供了思想和信息繁荣的场所……这些信息的价值由言论者和听众而不是政府享有。因此即使一个言论仅建议了一项商业交易，也有权受到第一修正案的保护。”这种权利最初仅限于宣传自己商品或服务，而后逐渐转变见解，承认就竞争者之商品或服务有批评之权利。 [12]美国法院也认为比较广告是“自由言论和自由企业在一个自由的社会中基本目标相互协调一致的产物”，联邦贸易委员会也认可这一观点。 [13]今天，这种观点已为众多国家所接受，尽管对其保护程度不及其他言论。当然，对言论自由的保护不是绝对的，任何权利的行使均不得损害公共利益及他人合法的自由和权利。若比较广告进行不客观的比较，传递虚假信息，与社会秩序、公共利益相冲突，则应受到限制。

　　也有学者从市场经济内含着“竞争”出发，认为竞争本义就是多种主体或者多种产品之间的比较与选择问题，通过比较市场竞争才能真正落到实处，任何市场主体只要参与竞争，就不应该害怕和抵制来自其他企业或者产品的比较，而不能有主张不被比较的权利。 [14]

　　综上，从消费者角度，比较广告可以最大限度地提高市场透明度、降低消费者的信息搜寻成本，从而保护消费者的知情权和选择权；从经营者角度讲，比较广告有利于打破垄断促进竞争，稀释某种品牌的市场占领度，完善市场竞争结构并最终促进市场经济的繁荣。权衡之下，确认比较广告的合法性当为我们所应持之态度。

　　与以上争议相应，各国传统上对比较广告的态度也不尽一致。从各国的立法和实务来看，对于比较广告的规范大体上可以分为三种类型：（1）禁止任何有比较性质的比较广告，主要是法国、意大利等传统的大陆法系国家。如法国在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为，禁止比较广告。（2）主张对比较广告给予严格规范，如德国、瑞士、日本等国。（3）对比较广告限制较少，如美国、英国、加拿大等国。如加拿大《广告准则》规定：“比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持，使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则，应尽可能具体，若无法证明，就不应使用。”比较而言，英美法系国家对比较广告持较宽松的态度。如在英国，允许根据真实的、相关的充分资料进行价格对比，一些很重要的不公平竞争成文法也间接允许比较广告。从大陆法系国家的立法和实务来看，传统上坚持即使内容真实的比较广告也是违法的，此后逐渐转变态度，承认对竞争者的商品或服务可以进行比较，当然比较的范围仍然是有限制的。1997年6月10日年欧共体颁布的第97\55号指令规定比较广告原则上是合法的并责成欧共体成员国在2000年4月完成各自立法的修改。1998年2月5日，德国联邦最高法院在一则判例中首次确立了原则上允许比较广告的新立场。 [15]从整体上看，近年来比较广告在世界范围内已获得了长足的发展。

　　三、比较广告合法性标准探析

　　比较广告本身并不必然构成非法，只有在其被不正当利用时才会侵犯他人的正当权益，构成非法。事实上，也正是因为那些非法比较广告，才使比较广告背上了“贬低他人的广告”的恶名。故而明晰合法比较广告与非法比较广告的界限至为重要。

　　（一）国外关于比较广告合法性标准立法示例

　　对比较广告的判断，就各国的一般规定来看，《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》（第84/450/EEC号）第3条甲规定：比较广告在进行比较广告时应符合下列条件：1．不存在误导消费者的信息；2．所比较的商品或服务用途相同或功能相同；3．客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征，可以包括价格；4．不在广告主和竞争者间，或在他们的商标、商号、其他识别性标志、商品或服务间制造混乱，扰乱市场秩序；5．不诋毁或贬低竞争者的商标、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况；6．对于有原产地标志的商品，只能就带有同样原产地标志的产品进行比较；7．不对竞争者的商标、商号或其他识别性标志或者竞争产品的声誉做不公平的利用；8．不以标有受到保护的注册商标或商号的仿制品或复印品的方式推介商品或服务。 [16]

　　《英国电视广告业行为标准准则》第26条规定：1.所有的比较广告都必须遵守公平竞争的原则并根据这一原则制作，无论是对于所宣传的商品或者服务，还是用作比较的对象，均不得使比较结果存在误导消费者的可能性；2.广告主不得以虚夸自己优势的方式选择比较广告的内容；3.所比较之点必须基于能够被证明的事实，并且不得以不公平的方式进行选择，尤其是（1）对于所有被比较的商品或服务，其比较的基础必须相同，并且必须在广告中清楚地予以证明，惟其如此才能做到同类比较；（2）不得用经过选择的部分进行比较并宣称具有整体优势。 [17]

　　《美国广告代理商协会对制作对比广告的准则》规定：1．比较广告的目的和内容应是信息的告知，而不是怀疑或不正当地批评竞争对手；2．当指出所对比的产品的名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品；3．比较广告的内容应是公平的和被完全证明的，但不能以贬低竞争商品或服务的方式或语气进行；4．比较广告应就竞争产品有关或类似的性能或成分进行比较，面对面，点对点；5．证明应是为了诚实的比较目的，而不是简单地为了通过联系来抬高自己；6．如果进行试验，供试验的原始资料应是客观的、中立的，以确保试验的准确性；7．无论如何，试验应可以支持所有建立在此基础上的广告中的陈述；8．广告不应使用局部的结果或强调无关紧要的差异，致使消费者得出不正确的结论；9．被比较的性质应在产品的价值或效用方面对消费者有意义，通过使用证明书的方式陈述的比较不应暗示，证明书表达了一个以上的个体的想法，除非这个人代表了大多数人的观点。 [18]

　　日本公平交易委员会于1987年发布的《比较广告指南》规定比较广告的有效条件为：1.在广告中提出的主张必须能够被客观证实；2.用于证实比较广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；3.用以比较的方法必须是公平的。 [19]

　　《加拿大食品对比广告准则》对比较广告则做出了如下要求：①广告中对同类产品或服务性质、特征、成分、属性或实惠等进行对比，应当公正且具有实际意义；②广告所表达的具体或总体印象，不得诋毁或损害竞争对手；③广告中对比的内容，应当建立在充分且正当的实验基础上，并应遵守行业普遍接受的衡量标准；④基于有选择性的具体特征或属性的对比，不得宣称在总体上是优越的；⑤证明书或其发言人所作的对比，应明确注明是个人观点，除非基于公正的对比并代表了一种普遍接受的观点；⑥只要任何人提出要求，广告主均应就其广告内容及时提供相应证明。 [20]

　　（二）比较广告的合法性标准之归纳

　　比较广告作为广告形式中的一种，首先自然应当符合法律法规对一般广告的规定，具备一般广告的基本特征：1.公平。即广告主不得利用其强势地位欺骗或误导消费者，亦不得进行不正当竞争；2.真实。即广告主在广告中的任何表达都是客观真实的，其所依据的数据、资料都是客观存在、合法有效的；3.诚实信用。一是指广告主在广告活动中保持善意、诚实和恪守信用，不得利用在市场信息资源方面的优势对消费者进行误导欺骗；另一方面是指在同行业竞争者之间，不得相互贬低、诋毁而破坏正常的市场秩序。

　　借鉴国际立法经验，我们可将比较广告具体的合法性标准归纳如下：

　　1．比较内容具有可比性。可比性是指被比较的商品或服务与广告所宣传的产品或服务属于同一种类或同一类型，用以比较的部分必须是该类产品所具有的共同性特征，如基本成分、制作方法、使用功效等。被比较的产品必须是市场中现存的产品，对现实不存在的过往产品、换代产品、淘汰产品、禁止产品的比较，以及同一品牌新旧型产品的纵向比较，并非真正意义上的比较广告。

　　2．比较内容具有可求证性。即关于比较商品或服务的产地、用途、质量、商标、标识、荣誉、价格、售后服务、优惠等比较因素，比较者能提供合法有效的证据、检测结果或调查报告。证据作出的主体应当是行业权威检验机构或鉴定组织，证据作出方法必须符合法律的规定，该证据应当是权威机构或组织运用现有科学技术和专业方法作出的正确结论，如果应用试验报告，必须全面反映和准确表述报告中的试验数据和结论，不得片面地、局部地、断章取义地引用，不得仅引用有利部分而忽视对缺陷的警示，不得采用不注明出处和不附说明的引用等等。

　　3．比较方式的适当性。首先，比较广告必须针对产品的具体部分进行比较，不是对泛指的、没有参照物的、缺乏明确比较内容的产品进行比较；其次，比较广告必须针对产品的共同特征、共同条件进行比较，并非只对个性进行比较或者在不同条件下进行比较；再次，比较广告必须是对消费具有实际的影响作用，即属于产品共同特征中能够决定消费者的消费行为的比较。

　　4．比较具有客观性、真实性。比较不能通过想象、推论或艺术的夸张甚至弄虚作假来进行，比较内容要求客观、真实和公正。所以比较广告不得含有虚伪不实或误导消费者的成分，更不能损害竞争对手的商誉。对竞争对手的弱势应当列举客观真实的证据，但不能在抹煞对手的长处的情况下进行比较。

　　5．比较用语具有规范性、准确性。比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能够使消费者理解，不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉。

　　（三）相关的几个问题

　　1.关于直接比较广告。前已述及直接比较是比较广告采取的一种比较形式，目前理论界对其取舍存在着争议，各国立法态度亦不一 [21]。就笔者来看，直接比较也只不过是一种具体的比较的形式，只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则，就应允许之。这不但不构成对被比较者名誉和信誉的侵害，相反，还会在一定程度上刺激和鼓励被比较者改进商品。综观世界各国的立法，对直接比较广告也多持宽容态度，就连传统上特别强调保护诚实的商人及其名誉，坚持“即使说的是真话，诚实商人也有不被指名的权利”原则的大陆法系国家态度也渐趋缓和。

　　2.关于依附性比较广告。依附性比较广告（或称寄生性比较广告）是更为精细微妙的一种比较广告，其将自身产品与已经具有良好信誉的产品联系在一起，借后者的知名度“搭便车”以吸引消费者眼球从而推销自己。韩国《不正当竞争行为防止法》明确禁止此类广告。德国联邦最高法院的判例和学术界占主导地位的观点亦认为此属寄生虫式的不劳而获行为，是对他人劳动成果的不当利用。笔者赞同以上观点：依附性比较广告往往不进行实质性的比较，广告主将自己与竞争对手相联系的理由十分牵强，其实施此种对比的意图也显而易见即不正当地利用竞争对手在长期的诚实经营中所建立的良好信誉。这种无偿占用原告商誉的行为是对公平和诚实信用原则的直接违反。

　　3.关于最高级形容词的使用。比较广告必须真实、明白，不得误导消费者，不正确地使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现，因此一些国家和地区禁止在比较广告中使用最高级形容词。 [22]然而随着市场的扩大和竞争的深入，这种禁止性规定在实践中日益暴露出其弊端：它妨碍了市场主体进行竞争的积极性，特别是对那些利用专利技术、专有技术或技术秘密研制开发且当之无愧称得上“最高级”的产品无疑是当头棒喝，这对于促进技术进步，实现社会资源的合理配置也无疑起着阻碍作用。因此，世界上一些国家已进行了变通做法，开始有限制地允许最高级词汇的使用。如《加拿大广告准则》规定，在广告中使用最高级形容词时，应当注意与比较广告遵循同样的准则，使用最高级形容词应尽可能具体，以便拿出足够的证据，如果无法证明就不应该使用。《英国广告活动准则》在相关条款中亦规定使用优秀、最优秀等字眼时应真实反映该产品的质量并能提供证据 [23]。

　　4.比较广告中的商标侵权问题。由于比较广告是将自身的商品或服务与竞争对手进行直接比较或类比，故广告主在广告中很可能提及对方的商品或服务的商标，从而形成使用他人注册商标的事实。在比较广告中使用他人的注册商标是否构成侵权，国际上有两种观点：一种是只要使用注册商标即构成商标侵权，如马来西亚《商标法》明确规定，使用注册商标构成对该商标的侵害。另一种观点认为，在比较广告中使用竞争对手的注册商标可能不构成商标侵权，但如果虚假地表示广告的产品优于商标所有人的产品或者有可能使消费者对进行比较的产品产生混淆，则这样的比较广告就构成了商标侵权，如韩国《商标法》即做了如此规定。 [24]本文赞同第二种观点：在正当真实的比较广告中，使用其他竞争者的商标也许会给被使用者带来损失，但这种损失的根本原因在于其产品或服务的缺陷，其商标价值小于公众评估价值，即商标价值存在泡沫，而正当比较广告会挤出这种泡沫，从而维护了价值的公平，保护了竞争者和消费者的利益。

　　四、我国关于比较广告的立法现状及缺陷

　　虽然我国传统文化并不欣赏贬低别人抬高自己的做法，但事实上，只要有商品的出现和存在，商业广告也会相伴而生，广告形式的不断推陈出新也是必然。比较广告在我国历史上早可觅其踪迹，宋朝时“万柳堂药铺”的一则铜板印刷广告，即采用了对比形式凸显其药品的独特功能。 [25]到了当代，随着我国市场经济的繁荣，比较广告也愈发倍受青睐。如神州与万家乐两家热水器厂商的短兵相接、巨人吃饭香与娃哈哈的纠葛、昂立与高博特的盐水瓶大战、佳洁士与高露洁的较量、联通与移动的精彩博弈、北京建达蓝德科技有限公司与恒基伟业公司的“商务通”之争等等，可谓一波未平、一波又起。

　　然而关于比较广告的立法，我国的起步较晚。最早的法规是1987年10月26日国务院发布的《广告管理条理》，其中第8条规定，“广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴：……（六）贬低同类产品的。”接着国家工商总局、卫生部于1992年6月联合发布了《药品广告管理办法》，规定药品广告不得含有贬低同类产品、与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式。在国家工商总局、国家医药管理局于1992年8月联合发布的《医药器械广告管理办法》中也规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效、性能进行比较的言论、画面、形象等内容。国家工商总局发布的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。1993年7月15日国家工商局颁布的《广告审查标准》（试行）中第四章对比较广告做了专章规定，内容包括比较广告的原则、形式、范围和内容等，具体如禁止采用直接比较方法，必须符合公平、正当竞争原则，禁止药品、农药、医疗器械、化妆品等广告的对比等，这是我国唯一较详细涉及比较广告的法律规定。1994年10月27日通过的《广告法》并没有直接使用比较广告这个概念，但其中有3个条款与比较广告有关：第12条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务；第14条规定，药物、医疗器械广告不得就功效、安全性进行比较；第47条规定贬低其他生产经营者商品或服务的，依法承担民事责任。由此看来，我国《广告法》并没有完全吸收《广告审查标准》（试行）关于比较广告的立法规定。

　　由上可知，我国对比较广告采取的是“原则允许，例外禁止”的立法方式——没有一概否定比较广告，但明确禁止直接比较广告和贬比竞争对手的批评性广告。

　　在我国法律体系中，除了《广告法》针对比较广告的直接规定外，我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等也对其进行了更为宏观的规制：如《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或其他手段对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有限期限、产地等作引人误解的虚假宣传；第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业商品信誉。

　　通过以上对相关法律规范的考察，不难看出，我国关于比较广告的立法缺陷是十分明显的，尤其是随着现实中比较广告的发展和边缘性比较广告的大量出现，相关法律出现了严重的滞后：（1）法律条款简单，法律层次不高，法律效力低下。作为规范广告业的基本法律，《广告法》仅有三条对比较广告做了规定；虽然《广告审查标准》（试行）对比较广告作了专章规定，但条文太简单，且至今仍处试行状态，作为部门规章，其法律效力更是相对有限。（2）规范不明确，可操作性差。如没有对比较广告作出明确、全面的界定；没有规定比较广告的合法性标准，致使司法实践中区分比较广告与不正当竞争行为困难；对比较广告常用的测试手法，没有进行规范；《广告法》对比较广告的责任承担没有作出具体规定，致使审判实践中《广告法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》等在适用上产生模糊，而法律规范的模糊又增加了法官的自由裁量权，衍生了随意操作。

　　五、完善我国比较广告法律规制的立法态度与制度设计

　　鉴于比较广告存在的必要性及现实中相关纠纷不断的态势，再兼我国相关法律规定确属粗疏，故完善相关法律规范，已为当务之急。

　　（一） 比较广告的立法体例

　　如果说对比较广告规制的第一维是《广告法》的话，则对比较广告进行法律规制的第二维则是《反不正当竞争法》——《广告法》对比较广告进行直接规定， 《反不正当竞争法》则对比较广告予以更为宏观的规制；只有《广告法》没有特别规定时，才按照《反不正当竞争法》的相关规定进行规范。 [26]申言之， 以《反不正当竞争法》作为一般法，《广告法》作为特别法，采取抽象原则与具体规定相结合的做法，系统全面的规范比较广告。也即采抽象原则与具体规定相结合的做法，在《反不正当竞争法》中对比较广告予以原则性规定，同时明文列举比较广告构成不正当竞争的具体情形，明确凡违反自愿、平等、公平、诚实信用原则的行为均为不正当竞争行为，从而将一切目的和手段不正当的比较广告纳入《反不正当竞争法》的调整范围。作为调整广告关系的专门法律，我国《广告法》并未对比较广告做出系统完善的规定，这不能不说是我国广告立法的一大缺憾，故极有必要进一步修改完善《广告法》，以专章的形式，对比较广告的定义、原则、构成要件、适用范围等等基本问题做出明确界定， 从而既使相关纠纷的解决有了明确的法律依据，也维护了《广告法》的统一性和权威性。惟有《反不正当竞争法》与《广告法》并用， 才能形成规范比较广告的完整的法律体系。

　　（二）在比较广告的立法原则上承认直接比较广告存在的合理性

　　正如前述，比较广告的存在是市场经济发展的必然产物和内在需求，直接比较也只不过是一种比较的形式而已，其虽易伤及他人，但只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则，立法就应对之采取较为宽容的态度，而且从开展正当竞争，维护社会经济秩序的广告立法宗旨出发，借鉴世界各国的立法经验，允许直接比较广告合法存在的合理性不言而喻。过于顾及其负面影响而将”婴儿与洗澡水一同倒掉”的因噎废食做法，并非理性明智之举。通过相应立法，对直接比较广告予以谨慎地承认兼适当的规制，才能更好地扬其长避其短。

　　（三） 对比较广告的概念做出明确的法律界定

　　针对这一问题，笔者认为不妨如前文所言进行界定。具体而言，首先，比较产品或服务的生产者或提供者必须是处于同业竞争地位的企业、组织或其他个体（否则会使比较广告演变为同一主体相近产品的横向比较，或同一主体新旧产品的纵向比较，这种自身的比较并非比较广告所谓的“比较”）；其次，被比较的产品或服务与所宣传的产品或服务属于同一种类或类型；再次，用以比较部分必须是该类产品在实质内容方面所具有的共同性特征，这些实质内容包括：构成成分、产品性能、使用特点、功能用途、质量规格、货物价款等方面；另外，这种比较必须是产品共性中对指导消费有实际意义和实用价值的比较，即属产品共同特征中那些能够决定消费者的消费行为的比较。同时也应当允许直接比较广告，但禁止依附性比较广告，并有限制地允许最高级形容词的使用。

　　（四）明确比较广告的合法性判断标准

　　没有规矩，无以成方圆。除应遵守一般广告的合法性要求外，比较广告还应符合其特殊的合法性标准：首先，比较广告不得对竞争对手的产品或服务进行诋毁、贬损攻击；其次，比较内容需具有可求证性，其提出的主张应以已被证实的数据为基础，该数据在广告发布时仍然有效，且不得对该数据进行任何的延伸或装饰以支持广告所宣传的观点：再次，用以对比的方法必须公平、合理且真实；此外，比较用语必须规范、准确，不得滥用消费者的信任或利用消费者经验的欠缺和知识的贫乏，进行虚假的或者引人误解的比较。不符合这些标准的比较广告，应受到限制或被禁止。

　　（五） 对比较广告的全面监管予以明确规定

　　这实际上也是对比较广告法律规制效果的一种配套保护措施。任何法律规制都会有漏洞，惟有配以全面监管，才可能将漏洞缩至最小，将比较广告的作用最大限度地发挥出来。全面监管包括主管部门的监管、广告业自律组织的监管及大众传媒的舆论监督等。其中后两者尤为重要，广告业自律组织的监管具有高度的专业性优势，能够及时、有效地向行政机关、司法机关提供违法比较广告的线索和证据。而大众传媒则具有公众参与的广泛性优势，在当前社会物质基础不够强大，执法和司法力量不足的情况下，加强社会监督无疑是切实维护市场经济秩序、保护消费者权益和同业生产经营者利益的主要途径。

　　竞争是市场经济的基本运行机制，比较广告是竞争的表现形式，也是竞争的捷径。我们不能因某些比较广告引发的不良竞争而因噎废食禁止比较广告的合理存在，也不能放任自流、听之任之。只有双剑并举——在对虚假、诋毁性等比较广告予以禁止的同时，对真实、客观、全面的比较广告给予支持和保护，才能真正维护公平的竞争秩序，保护合法经营者和消费者的应有权益，比较广告这一“悬崖边上的舞蹈”也才能真正焕发出自身的异彩。

　　（六）健全比较广告的法律责任

　　要充分发挥比较广告的经济效能，仅有行为规范是远远不够的，还必须健全相关的法律责任，加大对违法行为的打击力度：首先，明确违法比较广告的表现形式和法律责任——广告立法应及时总结比较广告实践，采取抽象规定和具体列举相结合的方法，对各种违法比较广告行为及其法律责任予以明确规定；其次，明确比较广告的经营者、发布者和出证机构的义务及法律责任——三者应当在业务范围内进行有关行为，超越业务范围经营、发布违法比较广告或出证的应当承担相应的法律责任，出证机构不按规定出证或提供虚假证明的，应当承担连带责任，并追究相关责任人的法律责任。在具体责任形式上，应当以民事责任为主，辅以行政责任和刑事责任。

　　注释:

　　【作者简介】

　　孙晋，武汉大学法学院副教授,新疆大学法学院副院长。

　　柴瑞娟，武汉大学法学院2006级博士生。

　　【注释】

　　本文是王先林教授主持的国家社科基金青年项目“公平交易与竞争立法完善中的难点问题研究”(批准号为04CFX011)的部分成果。

　　[1]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1992年版，第316页.

　　[2]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第646页.

　　[3]安青虎：《国外广告法规选译》，中国工商出版社2003年版，第117页.

　　[4]邵建东：《德国竞争法如何评价比较广告》，载《南京大学法律评论》，2001年春季刊.

　　[5] 谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005年版，第356-357页。

　　[6]谭玲、夏蔚：《论比较广告的法律规制》，载《法学评论》2002年第2期。

　　[7]王宁、钱婷：《美国广告内幕》，中国经济出版社1991年版，第83页。

　　[8]全国人大法工委编：《广告法与广告实务大全》，中国方正出版社1995年，第101页。

　　[9]王晓晔：《不得诋毁竞争对手——比较广告中的法律问题》，载《国际贸易》2003年第11期。

　　[10]杨青平：《论比较广告》，载《中国广告》1997年第3期。

　　[11]罗明宏：《不实广告案例解读》，中国政法大学2003年版，第3页。

　　[12]程敏：《论比较广告的法律规范》，载《中国工商管理研究》2002年第10期。

　　[13][美]唐纳德·Ａ·吉尔摩等著：《美国大众传播法判例评析》，梁宁译，清华大学出版社2002年版，第497页。

　　[14] 刘孔中：《公平交易法》，元照出版公司2003年版，第361页。

　　[15] 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，153-154页。

　　[16]安青虎译：《国外广告法规选译》，中国工商出版社2003年版，第109-110页。

　　[17]同上注，第140-141页。

　　[18]同上注，第134-135页。

　　[19]同上注，第211页。

　　[20]王培章译：《加拿大食品对比广告准则》，载《工商行政管理》1999年第6期。

　　[21]我国国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》（试行）中明确规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其他直接的比较方式。”由此可见我国是禁止直接比较广告的。

　　[22]我国采取的亦是禁止性做法，《广告法》第7条对此做了明确规定。例如“奇强洗衣粉，洁力最强”、“三江家具，品种最全，价格最低”及“原来最好的就在身边，玉兰油”等等广告均因使用了最高级用语而被强制改版或禁播。

　　[23]安青虎译：《国外广告法规选译》，中国工商出版社2003年版，第233-245页。

　　[24]我国法律对此未明确规定。但根据《商标法》商标注册人享有注册商标专用权，而该法《实施细则》第29条规定将商标用于广告宣传为商标使用行为，由此可推断我国商标法禁止在广告中使用他人注册商标。

　　[25]李瑞：《比较广告的有关法律问题探讨》，载《上海大学学报》（社会科学版）2001年第5期。

　　[26]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第319-320页。

《经济法论丛》