一、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》的出台
香港顺利回归祖国后, 与内地先后在区际司法协助领域达成了两项重要协议: 《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》以及《关于两地相互承认与执行仲裁裁裁决的协议安排》。这是中国政府为贯彻“一国两制”的基本国策, 与香港特别行政区共同努力取得的重要成果, 填补了香港回归后两地司法协助领域的空白, 为今后两地进一步协商达成其它的司法协助协议提供了有益的示范。[1]
民商事司法判决的相互承认与执行是诉讼程序的归宿, 然而与仲裁裁决的相互承认与执行问题相比, 要达成判决相互承认与执行的协议将面临更大的困难。原因有以下几个方面:
1.两地仲裁制度的民间性及趋同性特点使得由一方仲裁机构作出的裁决易于得到他方的承认与执行, 而法院判决是司法制度的重要组成部分, 具有严格的属地性,若要产生域外效力必须具备更为严格的条件；
2.香港回归前, 内地与香港关于仲裁裁决相互承认与执行的法律依据是1958 年《纽约公约》。中国于1986年加入该公约, 英国政府于1975 年加入该公约后于1977 年将公约扩大适用于其海外属地香港） , 虽然该公约在香港回归后停止在两地间继续适用, 但《纽约公约》过去在两地间的成功实践, 使得其所确立的主要原则及制度有可能在两地达成的新协议中继续保留； 而香港回归前, 两地未曾共同参加或缔结涉及司法判决下互承认与执行的国际公约或双边司法协助协定, 在司法实践中,都是依据各自的立法来决定是否承认和执行对方法院作出的民商事判决, 这使两地间司法判决的相互承认与执行始终处于不稳定及不确定的状态；
3.由于内地与香港实行不同的社会制度, 分属不同法系, 因此两地的司法制度存在着巨大的差异及冲突。
4.内地是一个人多诸多、复杂的法域, 而香港仅是一个拥有六百余万人口的独立法域, 因此, 若达成协议, 香港特别行政区政府将可能面临承认与执行内地诸多对涉港案件具有管辖权法院作出的判决, 在承认与执行内地法院判决的数量上可能会给香港特别行政区法院造成巨大的压力。但是, 由于缺少一套双方可以共同遵循的协议机制, 目前, 内地判决若在香港获得承认与执行, 只能依普通法方式由申请人向香港高等法院重新提起债务诉讼, 并接受香港法院在管辖权、公共秩序保留等问题上的审查； 反之, 香港特别行政区法院判决也只能按互惠原则向内地有管辖权法院申请承认和执行。这使得判决的相互承认与执行程序繁琐, 花费较大, 结果也难以预测。因此, 尽快达成协议是当务之急。
两地相互承认与执行民商事判决机制的建立对彼此的重要性是不言而喻的, 香港政府也积极与内地磋商,历时几载, 其原因是复杂的。就技术上的原因而言, 香港大学法律学院院长陈文敏教授认为需考虑的技术问题包括中港两地法院不同的制度, 执行判决方式和程序。又如内地“执行难”的问题, 与此相关联的个别地区的地方保护主义问题, 以及内地判决是否属于“最终及不可推翻”的问题。至于建议安排中法院的范围, 判决所涵盖的范围, 拒绝对方判决的保障措施如所谓的“自然公正原则”、公共政策、欺诈等的界定, 以及管辖权等, 两地对这些问题的认识上均有较大的差距。某些争议很大程度上反映了香港内部对大陆法律制度的顾虑乃至不信任, 而这种不信任, 源自于深层次的原因即两地法律制度的分歧以及由此产生的冲突。自香港回归祖国大陆后, 一般认为两地之间属一国之内的平等的法域, 两个法域之间的冲突被称为区际法律冲突。与其它国家的区际法律冲突相比具有特殊性, 而且体现出一种结构性的法律冲突: 不同社会制度即社会主义与资本主义的法律冲突； 不同法系之间即大陆法系与普通法系之间的法律冲突； 特殊的单一制国家内部的法域冲突； 没有母法和终审法院或联邦法院进行协调。因此, 这种冲突是“罕见的复杂”。除此以外, 因为没有共同的社会制度和意识形态基础和没有共同法系或法制传统风格基础所导致各法域间沟通协调的困难, 致使冲突更趋复杂。正如香港大学陈弘毅教授所言, 香港与内地法律的基本理念、架构设计、文化基础以至两地的实体法和程序法的具体原则, 都有着深刻的分歧。
2006 年7 月14 日, 最高人民法院副院长黄松有和香港特别行政区律政司司长黄仁龙在香港签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（ 以下简称《安排》） 。安排看上去是中港融合的一大步, 其实只是象小脚老太婆一样走出的一小步。安排反映了两地的相互承认和执行判决现状还要跨越千山万水才能达到“一国”的水准。
二、《安排》的内容
（ 一） 《安排》的积极之处
《安排》共19 条, 主要内容包括: 1、安排适用的范围、“判决”所涵盖的文书种类； 2、受理认可和执行申请的管辖法院； 3、申请认可和执行必须具备的条件； 4、拒绝认可和执行的理由以及当事人的救济途径； 5、申请执行的期限； 6、受理认可和执行判决期间的财产保全； 7、《安排》的溯及力, 等等。
根据《安排》设立的机制, 债权人可在合乎需要的情况下, 考虑其资产所在地后, 选择适当的法院进行诉讼和申请执行有关判决。主要具有以下几个特点:
第一, 此《安排》适用案件的范围是很小的, 只限于判决涉及金钱的商业合约纷争, 未包括婚姻和劳动方面的诉讼, 最终确定的适用范围仅限于“具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决”（ 见《安排》第一条） 。同时, 当事人双方必须在自由订立和约的基础上, 曾经书面同意和协定内地或香港法院具有唯一管辖权去审理有关纷争。
第二, 在认可和执行判决的条件方面不同。
第三, 《安排》亦订明了两地法院拒绝执行的理由,能保障债务人的权益, 而该等保障与香港现行有关法律基本上是一致的。为使《安排》能够切合社会实际的需要,律政司亦曾就安排的事宜及内容大纲, 向立法会司法及法律事务委员会、法律专业团体及有关商会征询意见, 故已充分考虑两地的法律和法制, 和参考类似的国际法律和惯例, 为两地有商业事务往来的人士提供便利和增强信心。
第四, 《安排》只适用于特区或内地法院的某些判决, 且商业合约的各方已同意其中一地或两地的法院将有司法管辖权。有关的选定诉讼地的条文必须是有效的。就特区法院而言, 安排应涵盖区域法院或更高级的法院所作出的判决（通常涉及港币50, 000 元或以上）, 而不包括由小额钱债审裁处作出的判决。就内地法院而言, 《安排》应涵盖由中级人民法院或更高级的法院所作出的判决。这反映出对商业合约各方自主权的尊重, 也体现了国际立法中合同法律适用采用“当事人意思自治原则”的立法趋势。但归根到底, 此一规定的最终目的在于避免管辖权的冲突, 促进判决承认与执行的顺利进行。此外, 考虑到“内地与香港的法律均可对选定诉讼地条文效力施加限制”这一立法现状将会不利于管辖权的确定, 将有可能导致管辖权冲突, 因而该建议安排规定“有关选定诉讼地的条文必须是有效的”以避免管辖权冲突。之所以限制建议安排所涵盖的香港特区判决的范围, 是因为香港政府考虑到要为有关各方带来实际利益, 并确保这些实际利益与根据建议安排执行判决所需的人力物力相称。之所以限定内地判决的作出法院的等级, 是因为, 就涉及香港特区方面的合约作出裁决, 通常中级或中级以上的内地法院才具有此种司法管辖权。
第五, 终局判决。对于判决的终局性问题这一双方曾经争议最大的问题, 内地当局强调, 对案件进行再审的程序很少运用, 并且只可根据内地的法律在有限情况下进行, 而且, 内地司法制度尤在近年已有显著改善。为了释减香港方面的疑虑, 《安排》订立了特别程序, 确保有关人士已按安排向特区法院申请执行某个内地的判决, 该案件如需根据审判监督程序进行再审的话, 都会提交内地上一级人民法院再审, 而不会由作出原判决的法院再审。在此方面, 内地在制定并实施特别程序之后, 内地“判决”就大致符合香港法院所订立的有关执行内地判决的要求了。[2]
安排对可以相互执行的判决做了一些限定, 首先有关合同必须由当事人书面约定确定内地人民法院和香港特别行政区法院具有唯一管辖权, 其次可相互执行的判决只能是商业目的的民商事合同纠纷, 相关判决中确定的数额以及相应的利息、经法院核定的律师费及诉讼费可以被认可和执行, 而税收和罚款不会被认可和执行。适用安排的判决必须是从安排生效之日起做出的。在最高人民法院发布司法解释, 香港特别行政区完成修改有关法律程序后, 双方会共同公布生效日期, 在该日期安排才生效。
安排反映出中港之间对互相承认和执行民商事判决是极度犹豫的, 如果能够知道是哪一方更犹豫可能真是件有趣的事情。安排首先排除了家庭、侵权、雇佣合同、法律规定的专属管辖案件、违反当地公序良俗案件等, 这样剩余的案件种类就已经买少见少了。而安排又要求案件各方必须是“以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议”。这个条款限定了安排仅对商业交易的一个很小的部分产生作用。原因是: 首先, 大量的普通民商事协议没有管辖法院条款。其次, 在复杂的跨境商业交易中, 很多时候, 哪一个管辖地点有利于哪一方当事人, 很难在签订合同的时候确定, 因此, 很多交易则可能双方确定一个主要的管辖地点, 而强势的一方则往往保留管辖法院的选择权, 基本的表述大致是:
“各方确定香港/中国内地法院对有关纠纷有非专属管辖权, 但某方可以选择在中国内地/香港法院提起诉讼”。
这个表述是多变商业环境要求的具备弹性的约定,越复杂的商业交易, 越不太可能明确某地法院作为唯一的管辖法院。再次, 只有在合同一方非常强势, 且强势一方认为某地管辖对其有利的情况下, 才有较大可能达成某地法院具有唯一管辖权的协议。经济生活中, 一方绝对强势的情况有但很少见, 且如前所述越复杂的跨境交易越难以确定哪个管辖法院对哪一方有利, 所以同时具备这两种情况的商业事务是很少的。因此, 安排针对的交易是现实生活当中很少的一部分纠纷。
（ 三） 其它应当注意的地方
1. 申请认可和执行符合安排规定的民商事判决, 可以挑选在内地向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院的其中一个提出, 在香港向香港特别行政区高等法院提出。可以同时在内地、香港同时提出, 两地的法院有义务互通判决的执行情况。
2.申请人申请认可和执行判决的期限, 双方或者一方当事人是自然人的为一年, 双方是法人或者其他组织的为六个月。
3.对于香港特别行政区法院作出的判决, 判决确定的债务人已经提出上诉, 或者上诉程序尚未完结的, 内地人民法院审查核实后, 可以终止认可和执行程序。经上诉, 维持全部或者部分判决的, 恢复认可和执行程序； 完全改变原判觉得, 终止认可和执行程序。对于内地地方人民法院就已经做出的判决按照审判监督程序作出提审裁定, 或者最高人民法院做出提起再审裁定的, 香港特别行政区法院审查核实后, 可以终止认可和执行程序。再审判决维持全部或部分原判决的, 恢复认可和执行程序； 在审判决完全改变原判觉得, 终止认可和执行程序。[2]需要说明的是: 以上是根据安排的正文和有关辅助资料做出的分析, 由于最高人民法院正在草拟司法解释,可能解释的文本会有大量新的实践操作上的内容, 和现有的内容可能未必完全一致。
三、对《安排》的建议
1.建议《安排》所涵盖的“判决”的范围将扩大
依据内地与香港判决相互承认与执行法律机制的构想, 初步的安排是以“先易后难”为原则, 先处理商业案件, 婚姻诉讼则稍后才处理。由此可见, 内地与香港将会在《安排》签署之后, 在涉及婚姻的判决方面达成类似的相互承认与执行的建议安排, 甚至也会在商事判决和婚姻判决之外的其他判决方面达成类似的建议安排。
2.进一步作出相关规定, 避免管辖权冲突
管辖权问题与承认执行判决问题是密切相关的。经双方协商达成一致的科学合理的管辖权分配体系, 能够更好地促进判决的相互承认与执行。《安排》关于管辖权问题仅仅做了极为有限的规定, 将会在实践中不利于两地判决的相互承认与执行。而且, 鉴于内地与香港都非常重视管辖权冲突问题, 可以预见双方在将来会在管辖权问题上达成更多的共识, 诸如在建议安排中订明“受理在先原则”或者“不方便法院原则”等规定, 以尽可能地避免管辖权冲突。
内地与香港特区相互认可和执行民商事案件判决安排的签署, 是两地在民商事司法协助方面又一个成功合作的范例, 使两地司法协助的范围向更高层次、更广泛的领域扩展。在此基础上, 内地与香港可就扩展至劳动争议、婚姻家庭等案件判决的认可和执行问题继续抓紧进行研究, 逐步扩大两地认可和执行判决的范围, 进一步推动两地之间新的协助和合作。《安排》体现了循序渐进、先易后难、求同存异的原则, 在相互认可和执行判决的条件、期限和程序等方面表现出较大的灵活性、创新性和可操作性。但在推动实现两地判决的自由流动和具有区际特色方面还显得很不够。
注释:
[1]陈力: 《内地与香港民商事判决的相互承认与执行: 现状与前瞻》, 载《复旦学报》2000 年第5 期。
[2]张美榕: 《评析〈香港特别行政区与内地相互执行商事判决〉》建议安排及其新发展》, 载《时代法学》2006年第2 期。
《民主与法治》
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