解读上海高院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》一

发布日期：2009-05-02 作者：110网律师

解读上海高院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》
之一
   《劳动合同法》及《实施条例》施行以来，由于和之前的劳动法律法规存在较大的变动及不统一之处，导致了无论是劳动者还是用人单位，对于法律条文的理解都存在较大的差异。近日上海市高级人民法院及市劳动仲裁委员会经过开会研讨，针对司法审判实践中遇到较多有争议的问题进行了统一，形成了较为可行的审判意见（以下简称“意见”）。本文针对其中与用人单位关系密切相关的一些问题进行分析。

涉及律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理问题
《劳动合同法》将律师事务所、会计师事务所、基金会等组织作为用人单位进行了规定，由于律师等人员的特殊性，对于该规定在实践中争议较大。意见则对于律师事务所中的工作人员进行了区分，其中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，则属于民事纠纷，适用民事法律处理。

涉及“劳动关系双方当事人未订立书面合同情形”的处理问题
《实施条例》第6条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当从第二个月开始向劳动者每月支付两倍的工资。该规定施行后，导致不少劳动者以各种理由借口恶意拖延签订劳动合同的时间，来谋取额外的利益，使得很多用人单位感觉很难操作。在意见中则对该问题作出了宽松的规定，提出劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则，对于劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，是否一定根据法律规定双倍支付劳动者工资？规定提出应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况，而不再是简单的按照支付双倍工资来执行。并列举了具体情形，如：用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《实施条例》第6条规定的用人单位需要支付双倍工资的情形。同时对于因劳动者拒绝订立劳动合同并拒绝继续履行合同的情形，意见规定这种情形视为劳动者单方终止劳动合同。
对于劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的情形，意见同样规定如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依法支付经济补偿金。如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位只需支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，无需支付经济补偿金。

涉及劳动合同变更的形式要求问题
    《劳动合同法》第三十五条规定当事人协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采取书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。根据该规定，也就说对于劳动合同中约定的内容如工资、岗位等协商变更后都需要有变更后的劳动合同，而且在发生劳动争议的时候，往往需要用人单位提供协商一致变更的书面证据，这就给用人单位在实际用工管理过程中带来了很多麻烦，意见则放宽了对用人单位的举证要求，提出因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化，上述规定中的“书面形式”不仅包括劳动合同，而且包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等。而且对于随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等也都属于劳动合同的变更，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。

涉及无固定期限劳动合同的几个重要问题
    1、应订未订无固定期限劳动合同的处理：
当劳动者符合法律规定应订立无固定期限劳动合同而用人单位未与其订立情形应如何处理？以及订立无固定期限合同时双方的权利义务应以何种标准来确定？在实践中这两个问题的争议较大，对于这个问题，意见规定应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利有义务关系”。对于之前当事人双方没有签订书面劳动合同的，则以双方之间形成的事实劳动关系中确定的权利义务为标准作为无固定期限劳动合同双方权利义务的标准。

    2、符合订立无固定期限合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力：
这个问题也就是我们在《劳动合同法》施行后一直讨论的：当事人之间对于合同期限的约定和法律规定何种效力更大的问题。《劳动合同法》较明显的变化就是加大了对于无固定期限劳动合同的规定，增加了用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的条件，但是当这些条件成立时，用人单位和劳动者是否就必须签订无固定期限合同？还能不能行使合同当事人自主约定权？对于这个问题即便在《劳动合同法实施条例》出台后仍有争议，此次意见则明确，对于双方当事人之间即便劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但是如果与用人单位协商一致签订了固定期限劳动合同的，该期限对于合同双方当事人具有约束力，合同期限届满后自然终止，而不再适用法律规定的签订无固定期限合同条款。

    3、因法定顺延事由使得劳动者工作时间超过十年的可否作为签订无固定期限合同的理由？
   很多用人单位在《劳动合同法》施行后都碰到这样的问题，一些工作时间快到十年的劳动者合同期限在满十年前几个月就合同到期了，为了能拖延到十年，这些劳动者往往会有意无意的出现医疗期、怀孕等法定顺延的事由，这些特殊情况结束后，这些劳动者的工作时间累计就超过了10年，然后劳动者就向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同，而且这样的请求在其他地区已经有胜诉的判例，但是对于用人单位来说是极不公平的，意见则对该问题做出了较合理的解释和规定：合同期限再法定事由出现时顺延只是为了照顾劳动者的特殊情况，并非不得终止。法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能随意扩大解释，因此当法定的续延事由消失时，合同当然终止。对于上述用人单位来说，只要和劳动者原劳动合同期限届满时劳动者在本单位的工作期限未超过十年的，那么对于劳动者在医疗期或三期等法定事由结束后要求签订无固定期限劳动合同的请求都可以拒绝。

    4、另外对于用人单位究竟是在和劳动者订立几次固定期限合同后就应当签订无固定期限劳动合同的问题，实践中有的提出是订立二次，有的提出只有一次，争议较大。在意见中则明确《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定应理解为：劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。这样就统一了对于该条规定的不同意见。

涉及用人单位解除劳动合同时支付的一个月的替代通知期工资（代通金）的标准问题：
   《实施条例》第二十条规定了代通金的标准应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。但在实际过程中，由于每个用人单位的薪资制度不同，往往会出现当月工资过高或过低的情形，就存在可能对劳动者或对用人单位都不利的情形，实际操作中很难处理。对于该问题，意见明确代通金的标准应指劳动者的正常工资标准，如果解除时上月的工资不能反映正常工资水平的，可以按解除劳动合同前劳动者12个月的平均工资确认。

涉及劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理问题
    《实施条例》第十七条规定：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。根据该条规定，很多用人单位和劳动者都认为如果双方对于服务期没有另行约定的，服务期必须履行，不仅是对劳动者的限制，也是对用人单位的限制。其实不然，意见明确用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。用人单位可以放弃对剩余服务期的要求，此时合同终止，但是用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任。对于用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行，但如果用人单位不提供工作岗位的，则视为放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。对于用人单位提供的工作岗位是否一定是以前劳动合同中约定的岗位则没有明确规定，但是就我们了解到目前仲裁和法院审判实践中对于用人单位提供的岗位是没有严格要求一定是之前劳动合同中约定的岗位。

涉及用人单位在劳动者违反合同约定期限解除合同时要求返还特殊待遇的处理问题：
    《劳动合同法》规定对于劳动合同中可以约定违约金的情形只限于违反服务期和竞业限制约定条款，对于以前上海市规定的特殊待遇情形则不能再约定违约金条款，所以很多用人单位在《劳动合同法》出台后往往改变了招聘员工提供特殊待遇的作法。在意见中对于该问题进行了解释，提出如果用人单位提供了价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，可以作为预付性质，如果劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同，那么用人单位可以要求相应返还。所以根据该规定，对于用人单位来说，还是可以以提供特殊待遇为由和劳动者约定较长的合同期限，只是对于劳动者违反合同约定期限提前解除合同的情形不能约定违约金，只能约定要求按比例返还。

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