婚姻法修改中的若干问题

发布日期：2004-02-18 文章来源：互联网

　　此次婚姻法的修改引起了社会各界前所未有的关注，各种修改建议可谓是仁者见仁，智者见智。修改婚姻法首先涉及的是应当“大改”还是“小改”的问题。我认为，现行婚姻法虽有一些不完善之处，但从总体上来说，基本适应对我国婚姻家庭关系调整的要求，经过多年的实践证明，总的精神和原则是可行的、合理的，符合中国国情的，其主要内容不宜作大的修改，尤其是婚姻法在内容上不应规定的过细。因为婚姻家庭关系非常复杂，各个家庭千差万别，少已其是家庭关系涉及亲情、夫妻感情等问题，而这此感情问题属于心理范畴，具有捉摸不定、难以把握的特点，因此，对于婚姻家庭纠纷，应当给予法官一定的根据具体情况进行裁量的权利。更何况家庭关系属于私法关系，不是国家管得越多越好，公权利介入越深越好。所以我认为对于家庭关系，不宜制定过细的规则。

　　在此次婚姻法修改的过程中，有几个问题引起了法学界乃至社会各界的广泛讨论，本文拟就这几个重要问题作一些探讨分析。

　　一、关于重婚问题

　　在这次婚姻法的修改过程中，对于“包二奶”的现象是否有必要通过法律手段予以打击，如何打击，是否有必要规定为重婚罪等，成了社会各界广泛关注的热点问题。我认为，对“包二奶”的现象应当通过法律途径予以打击，但具体的立法设计值得研究。

　　我国婚姻法规定禁止重婚。刑法第258条也明确规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶血与之结婚的“，构成重婚罪。最高人民法院在1994年作出的对国务院颁布的《婚姻登记竹理条例》的司法解释中明确规定，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶血与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚”。也就是说，依照目前我国刑法及司法解释的规定，重婚罪有两种情形：一是，有配偶者又与他人登记结婚，或者明知他人有配偶血与之登记重婚；二是，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶血与之以夫妻名义同居生活。然而在实践中，“包二奶”者很少有去婚姻登记机关进行登记的，并且多数人也并不公开以夫妻名义进行同居生活，有的人甚至在生了几个孩子之后都没有以夫妻名义同居，因而这种行为在目前尚不能以重婚罪予以处理。而这种行为目前比较普遍，严重破坏了家庭、社会的稳定，据此，许多学者呼吁在婚姻法中应当扩大重婚罪的概念外延，从血严厉打击“包二奶”的现象。

　　我认为，现实中存在的一些“包二奶”的行为，确实败坏了社会风气，损害了社会公德，破坏了计划生育，也造成许多家庭破裂，因此对此种行为应当通过法律手段予以制裁。然而，在婚姻法中扩大重婚罪的概念，依然存在着许多问题，我个人不赞同这种看法，主要理由是：

　　由是：

　　第一，婚姻法在性质上属于民事法律范畴，在本质上依然属于私法，属于民法的组成部分。在婚姻法中只能规定与婚姻有关的民事法律后果问题，而不宜规定罪名与刑罚。即便确实有必要对实践中存在的“包二奶”问题加以制裁，也应当通过修改刑法或者由全国人大通过颁布单行的刑事法律加以解决。如果在婚姻法中对刑事问题作出规定，那么法院引用婚姻法这样一种民事法律进行定罪量刑，则显然是不恰当的。

　　第二，对“包二奶”的行为按重婚罪处理，还存在一个法律上需要解决的问题，即与婚姻的概念相冲突。依据我国婚姻法的规定，合法性是婚姻的本质属性，仟何一种婚姻都必须符合法定的实质要件与形式要件。惟其如此，才能产生婚姻关系。因此，结婚必须经过登记，没有办理登记手续的就不是合法婚姻，而是非法同居关系（因为我国目前己经取消了事实婚姻制度），在新婚姻法中称为无效婚姻。既然是无效婚姻，也就不能称其为婚姻。所以，有配偶的人与他人以夫妻名义或不以夫妻名义同居生活的“包二奶”行为，既不符合法定的实质要件，也不符合法定的形式要件，因此井不是一种婚姻。若在刑法中将其作为重婚罪处理，则显然与民法中的婚姻制度不协调，因为这种非法同居关系不能称为婚姻。我认为，在将来立法中，应当将刑法中的重婚罪与民法中的婚姻制度予以协调，即将刑法中重婚罪的罪名重新界定。

　　第三，“包二奶”的行为表现形式多样，产生的原因也各不相同，若在婚姻法中扩大重婚罪的概念，对各种“包二奶”的行为都予以惩罚，那么这种“一刀切”的规定不符合婚姻家庭关系的特殊性。因为婚姻家庭关系非常复杂，各个家庭千差万别，所以难以用一个统一的标准去加以约束。而且这种做法也会引起一系列家庭、社会问题。例如，一旦_“包二奶”者被判入狱，则其妻子将有可能丧失经济上的支持和来源，孩子的扶养也会遇到问题。孩子不竹是与其合法妻子所生，还是由现在的“二奶”所生，均可能得不到扶养，因血会带来一系列家庭、社会问题。所以对于“包二奶”者一概定罪量刑未必有利于保护其妻子及孩子的利益。

　　第四，“包二奶”是一个包容性很强的概念，甚至不是一个严谨的法律概念，在实践中，“包二奶”的行为与通奸行为常很难区别。如果把通奸行为作为刑事犯罪处罚，则未免打击过宽。若婚姻法中规定对“”包二奶“的行为都按重婚罪处理，在司法实践中也很难操作。因为”包二奶“者大多不公开以夫妻名义生活，很难取证证明其公开以夫妻名义同居，因血不能适用最高人民法院的司法解释该解释认为构成重婚应以夫妻名义同居生活）。此外还有一些具体问题需要研究。例如，同居时间多长才算重婚，如何d算？中间间断后，是否重复计算？偶尔发生了性关系，但生育了子女，是否属于重婚？这此问题均很难确定。即使规定了期限，也很难认定。而且对于同居的时间，在实践中往往遇到举证上的困难。

　　必须看到，“包二奶”的行为尽管违反了一夫一妻制原则，毕竟这种行为还没有对一夫一妻制形成公开的挑战。对这种行为卞要还是应当通过党纪政纪处理以及道德规范约束，{的不宜采用刑法的制裁措施。至于“包二奶”者的妻子所受到的损害，可以在离婚时提起损害赔偿诉讼，这足以对其损害进行补救。

　　此外，草案第3条规定，“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”，但没有明确什么是其他违反一夫一妻制的行为以及应当承担的法律责任，不利于实际操作。建议删去草案关于‘其他违反一夫一妻制的行为“的相关规定。

　　二、离婚损害赔偿

　　草案第46条增设了离婚的过错赔偿制度，即在离婚时，无过错力一有权请求有过错力一对其损害作出赔偿。我个人赞成建立离婚过错赔偿制度，因为通过这一制度，一方面可以对“包二奶”、家庭暴力的受害者提供补救，另一方面也是对不法行为人的制裁。尽竹赔偿主要是一种财产责任，但它也给予赔偿义务人某种经济上的负担，使其承担了某种不利益，这对于不法行为人也是一种制裁。我认为在婚姻法中没有必要规定刑事责任，对于“包二奶”者不必在婚姻法中规定刑事处罚条款，但婚姻法作为民事法律，完全可以通过规定民事赔偿责任，即通过增加不法行为人经济上的负担来对不法行为进行制裁。我认为，设置离婚过错赔偿制度，不仅有利于对受害人所遭受的损害予以补救，对不法行为人予以制裁，而且有利于保障男女双力一自觉履行相互忠诚、相互扶助等义务。

　　草案第46条规定：“因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员血导致离婚的，无过失放可以请求损害赔偿。”我赞成草案将离婚过错赔偿限定在几种情况，这就意味着婚姻法要引进的离婚过错赔偿制度在适用范围上是有限的，井非适用于导致离婚的各种情况。‘离婚过错赔偿’所指的过错是有特定的含义的，即过错并不是一种主观的过错，而是一种客观的行为过错，即行为人实施了上述草案第46条所列举的行为。就是说，能够请求离婚损害赔偿的理由是法定的，过错的概念是特定的。一方面，不能将此种过错理解为导致夫妻之间感情不和最终离婚的一般过失夫妻离婚的原因比较复杂，常常很难分清谁是过错方。也不能将离婚过错赔偿制度理解为对第三者插足的行为请求赔偿。

　　草案第46条规定只有无过失方才能请求损害赔偿。我认为，草案的规定值得商榷。因为第一，这种规定没有完全考虑到家庭关系的特点。因为从实践来看，家庭出现纠纷、夫妻关系破裂往往不是一方原因所致，而具有多方原因或互为因果。例如，妻子指责丈夫“包二奶”，但丈夫提出妻子长期对自己缺乏关心才导致自己“包二奶”。而且，过错的概念在民法上有多种判断标准。男方提出其妻子对其不关心，这在民法上也可以认为是一种过错。如果受害人因其也具有此种轻微的过错而不能提出赔偿请求，因而便不能通过离婚过错赔偿制度得到赔偿。第二，离婚过错赔偿制度设定的目的就是要对受害人提供经济上的补救，对于“包二奶”的家庭暴力等的行为人加大经济上的成本。但如果对受害人提出请求的条件规定过于苛刻，则受害人很难提出请求，从而也不能体现对受害人进行保护和对行为人进行制裁的作用。因而也就不能达到该条款设计的目的。第三，该规定没有将过错的程度进行区别，例如，丈夫“包二奶”的过错与妻子缺乏对丈夫的关心的过错在性质上是不同的，因为即使妻子长期缺乏对丈夫的关心，丈夫也不能以此为由去“包二奶”。反过来说，在丈夫因为实施“包二奶”的行为而导致离婚也不能以妻子长期缺乏对丈夫的关心为由而要求免责，草案的上述规定没有对这两种过错的性质和程度作出区别。因此，我建议将“无过失方”改为“受害人”，也就是说只要一方因上述过错而导致离婚的，受害人可以请求损害赔偿。

　　关于是否可以用生活补偿的方式来代替过错赔偿的问题。有些学者建议离婚过错赔偿，并非完全采用金钱赔偿的办法，可以采用一种由法官要求作出生活补偿的方式。我不赞成这种做法。因为由法官要求作出生活补偿，可能缺乏客观依据和标准，补偿的数额只能完全由法官自由裁量，其结果将导致补偿的裁判作出后，可能因为欠缺说服力而使当事人不服判决，不愿意执行。如果采用过错赔偿制度，则有助于明确是非，不仅使受害的一方享有一种请求的权利，也使过错方的赔偿有了明确的法律依据。此外，离婚的过错赔偿，并不加剧家庭关系的紧张和矛盾，而且此种请求是在离婚时提出的，与离婚诉讼可以合并审理，并不增加新的诉讼。

　　离婚过错赔偿并非单纯的精神损害赔偿。许多学者认为离婚损害赔偿本质上是一种精神损害赔偿，由于在离婚案件中难以确定是否存在精神损害及损害的程度，也难以确定赔偿的标谁，所以这些学者认为离婚过错赔偿制度并不完全合理。我认为，离婚损害赔偿决不仅仅是一种精神损害赔偿，还可能包括人身伤害赔偿，例如实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员而导致离婚的，必然会发生人身伤害，在离婚后受害人当然有权请求赔偿；而遗弃家庭成员而导致离婚的，也可能会发生财产损害赔偿。即使就“包二奶”行为而言，主要是精神损害的问题，但也可能会涉及到财产的纠葛。而且对这种精神损害，也并非找不到赔偿的标谁。事实上，在司法实践中，己经就精神损害赔偿问题摸索出了一整套经验和做法，这些都是可资利用的。

　　三、关于无效婚姻

　　（一）区分无效婚姻（绝对无效婚姻）与可撤销婚姻（相对无效婚姻）

　　我国现行婚姻法中并没有区分无效婚姻（绝对无效婚姻）与可撤销婚姻（相对无效婚姻）。在新的婚姻法制订过程中，就是否区分无效婚姻与可撤销婚姻，学者之间存在两种观点。有的学者认为，我国婚姻法不需要规定可撤销婚姻。这种观点被称为单一制说。也有学者认为，新婚姻法中区分无效婚姻与可撤销婚姻是非常有必要的，这种观点被称为双轨制说。我们认为，应当采取双轨制，对违法婚姻做出无效婚与可撤销婚的区分。

　　所谓无效婚姻，是指欠缺婚姻成立要件的男女的违法结合，因而不具有婚姻的法律效力。例如，当事人没有达到法定的婚姻年龄而结婚；重婚；依法禁上结婚的疾病婚或近亲婚。我国婚姻法迄今为止并没有规定无效婚姻，因此，当前迫切需要在婚姻法中对无效婚姻制度加以明确规定。有关无效婚姻的规范体系，是婚姻法所必不可少的组成部分。所谓可撤销婚姻，也称为相对无效的婚姻，它主要是指双方因欠缺结婚合意的婚姻，例如包办婚姻、因欺诈而成立的婚姻骗婚等。我认为区分无效婚姻与可撤销婚姻制度的主要理由为：

　　l、婚姻行为在本质上也属于一种民事行为。尽管我们不将婚姻看成合同，但不可否认，婚姻仍然是一种民事行为，因此可以适用民法通则中关于民事法律行为的某些规定。我国民法通则将民事行为分为民事法律行为（合法的民事行为）、无效民事行为和可撤销民事行为，与之相对应，婚姻也应当分为有效婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻，民法通则的上述规定，实际上是民法总则的规定，而婚姻法属于民法分则的内容，由此民法总则中关于民事行为的规定，可以适用于婚姻关系。

　　2、就无效婚姻而言，由于其本质上具有违法性，因此，对于此种行为应当采取国家干预的原则。即便当事人、当事人的近亲属、利害关系人不行使请求确认无效的权利，人民法院、婚姻登记管理机关也应当依职权确认或者请求确认该婚姻无效。而由于可撤销婚姻主要是对结婚没有形成合意的婚姻，而是否形成合意，应当由当事人自己提出，第三人很难知道。所以，对于可撤销婚姻的确认，法律上应当采取“不告不理”的原则，公权利则没有主动介入的必要。在可撤销婚姻中，请求权属于当事人，也就是说是否行使撤销权应当由当事人自己决定。例如，关于因胁迫结婚的，有的婚后建立了感情，家庭和睦，所以婚姻是否撤销，申请的权利应当由当事人和其他有请求权的特定人来行使。

　　3、从各国法律来看，也大多区分了无效婚姻与可撤销婚姻。例如，1804年的法国民法典继承了罗马法的规定，规定了无效婚姻，并将无效婚姻区分为绝对无效的婚姻与相对无效的婚姻。前者多为违反公益要件，当事人、利害关系人和检察官都可以请求宣告婚姻无效；后者多为违反私益要件，只有当事人及其他特定人才有权请求宣告婚姻无效。绝对无效婚与相对无效婚的区分确立的正是无效婚姻制度与可撤销婚姻制度。1896年的德国民法典，在亲属编兼采无效婚与撤销婚两种制度。此后，日本、瑞士、美国、英国等许多国家与地区都相继规定了无效婚姻与可撤销婚姻两种制度。这些经验是值得我们借鉴的。

　　4、可以提出婚姻无效主张的主体可以是当事人。利害关系人或有关单位，婚姻登记机关也可以直接依职权确认该婚姻无效。确认婚姻无效的程序应采宣告无效制，即可以由人民法院依诉讼程序确认后宣告，或可以由婚姻登记管理机关依行政程序确认后宣告。对于可撤销婚姻，主张撤销的主体是当事人，而确认撤消的机关是人民法院。

　　当然，婚姻法还可以规定在某些特殊情况下，有关机关可以责令当事人通过一定的行为，对无效婚姻予以补正，即将无效婚姻变成合法婚姻。例如，当事人符合结婚条件而结婚，但未办理登记手续，若当事人感情很好，并无‘离婚“的意思，则婚姻登记机关可以责令当事人补办登记手续，从而使该非法婚姻变为合法婚姻。

　　关于可撤销婚姻制度，也有儿个问题需要讨论：

　　第一，关于可撤销婚姻的范围。草案第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”我认为此处所规定的可撤销的婚姻过于狭窄，应当与民法通则关于可撤销的民事行为的内容相一致。严格的说，可撤销的婚姻属于可撤销的民事行为。所谓可撤销的民事行为，就是指意思表示不真实的行为，就婚姻关系而言，是指当事人双方对结婚并未形成真正的合意。尽管我们不承认婚姻是合同，但就结婚而言，法律要求当事人在自主自愿的基础上达成合意。欠缺结婚合意的婚姻，除胁迫行为以外，证应当包括欺诈即骗婚行为、包办婚姻等。对这些行为也应当允许受害的一方请求撤销。

　　第二，关于撤销申请权的行使。如前所述，对于可撤销婚姻，国家没有必要干预，因此，草案中应当规定撤销申请权应由当事人自己行使，如果当事人没有提出撤消，人民法院、婚姻登记管理机关不应当依职权主动撤消。

　　第三，关于申请撤销婚姻的请求权的行使期限。草案规定当事人申请撤销婚姻的请求权一般须于一年内行使。我认为，我国合同法第55条规定可撤消合同的撤消期限是一年，一般的合同主要涉及的是财产利益，而与民事合同不同，婚姻中既有财产利益，又有人身利益，而对受害人人身利益保护的时间应当更长。所以我认为，草案中规定的一年期限大短，应规定得再长一点。

　　第四，关于婚姻被撤销后的法律后果。在婚姻被宣告撤销后，该婚姻是自始无效，还是自撤销时起无效，即婚姻的撤销是否具有溯及力，值得研究。我认为，无论是无效婚姻还是可撤消婚姻，一旦被被确认无效和撤消后，具有追溯力，即该婚姻自始无效。不产生合法婚姻的效力。当事人之间因不存在婚姻关系，也就不具有夫妻间的权利义务，如双方之间不享有继承权等。当事人之间的财产则按民法中关于共有的规定予以处理。理由是：一方面，依我国民法的规定，可撤销民事行为被撤销后，具有溯及力，自始无效。可撤销婚姻被撤销后的法律后果应与民法的规定相协调。另一方面，既然当事人因种种原因申请撤销该婚姻，就说明当事人不希望在其间形成合法的婚姻关系，所以，规定婚姻被撤销后自始无效，行合当事人的意愿。在婚姻被确认无效或者撤消后，对于有关责任主体，得分别情况，追究其民事责任、行政责任乃至刑事责任。

　　此外，婚姻法应规定，对于当事人采取欺诈、胁迫等手段缔结婚姻的，应对其追究民事、行政乃至刑事责任。

　　（二）没有办理登记手续就结婚的问题

　　草案在无效婚姻中没有规定未办登记手续就结婚的所谓事实婚姻问题，这主要是考虑到此种情况在农村比较复杂，很难统一作出规定。我认为，修改婚姻法时应当对此作出明确规定，即除我国少数民族自治地方有特别规定的以外，凡是未办理登记手续就结婚的，不能产生婚姻的法律效果。婚姻登记制度是进步的、文明的制度，婚姻法应当尽可能地引导当事人在结婚时办理登记手续。如果对于违反登记的婚姻，仍承认其合法性，很难起到鼓励当事人在结婚时办理登记手续的作用。事实上，最高法院在1994年己经作出了司法解释，规定自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起（民政部新的婚姻登记管理条例自1994年2月1日起公布施行），未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。也就是说，在我国司法实践中，不承认事实婚姻的法律效力。因为婚姻登记制度的确立，为婚姻的合法性确定了明确的界限，凡不符合结婚形式要件的婚姻“，即使己经以夫妻名义共同生活，仍应认定为无效。我认为，修改婚姻法时应当继续采用最高人民法院的司法解释的作法，这样，一方面可以强化登记的效力（否则登记制度就失去了意义）；另一方面，也在法律上严格区分非法同居关系和婚姻关系。所谓不能产生婚姻的法律效果，就是说双方仍然是一种同居关系，不能成为合法的夫妻。据此，当事人没有履行登记手续而”结婚“的，只能是同居关系，男女双方也就不能产生夫妻间的权利义务关系，如继承关系、抚养关系等。如果没有登记的婚姻也能受到法律保护，则登记制度便失去了意义，法律上的婚姻与同居的区别也就不存在了。

　　尽管未办理登记手续就结婚的系无效婚姻，但对未办理登记而同居的，在处理时要具体分析，而不能简单地宣告无效。如果确实行合婚姻的实质要件，而仅仅是不具备形式要件，一般应当允许补办登记，即通过补正行为使之成为合法婚姻。例如在农村，有的是不符合结婚条件，更多的是行合结婚条件，但因收费过高、路途遥远、登记时间不确定等因素以及登记搭车收费过高、婚检项目多目费用高、风俗习惯的影响、流动人员多等等造成的，因而应当允许当事人补办登记手续。至于在没有补办登记手续之前，婚姻是无效的。这样规定，有利于保护妇女儿重的合法权益。此外，应规定对于补办登记手续的，自补办之日起，婚姻关系发生溯及既往的效力。

　　四、夫妻财产制

　　财产制度涉及到交易安全问题，如果夫妻财产不明确，容易发生纠纷，夫妻一方与他人进行交往时，他人因为不清楚夫妻一方的资金来源、性质，可能不敢同其进行交易，因此，科学地规定夫妻财产制度，对于家庭、社会经济生活的稳定以及婚姻纠纷的处理具有重要意义。

　　（一）关于夫妻财产制的立法安排

　　夫妻财产制包括约定财产制和法定财产制，从各国的法律规定来看，均同时采取约定财产制和法定财产制，但两种制度适用的效力不同。由于婚姻法仍然属于私法的范畴，体现了意思自治原则，因此如果当事人对其财产事先有约定的，则依约定确定其财产归属；若无约定，则依法律规定确定财产归属。也就是说，约定财产制比法定财产制具有优先适用的效力。而对法定财产制，各国的规定则有所区别，比如有联合财产制。分别财产制、共同财产制，而且在共同财产制中，又有多种类型，比如一般共同制、婚后所得共同制、婚后劳动所得共同制等。我国现行婚姻法也是兼采约定财产制和法定财产制，约定优先于法定，而法定财产制则采婚后所得共同制。我认为，修改婚姻法时仍应继续沿用这种财产制。

　　（1）关于约定财产制

　　草案第19条规定：“夫妻可以书面约定婚前财产以及婚姻关系存续期间的财产归共同所有或各自所有，或部分共同所有、部分各自所有。夫妻对婚前财产以及婚姻关系存续期间财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，当事人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”对于该规定，提出如下建议：

　　第一，关于财产约定的效力，应当作出规定。婚姻法尽管具有强烈的身份性和一定的程度的强行法色彩，仍然应当贯彻意思自治的民法原则，就夫妻财产的约定而言，本质上是一种合同，当然应当具有优先于法定财产制适用的效力。财产权属于私权，当事人应当有权对之予以处分，只要这种处分不违反法律法规损害国家利益、社会公共利益和他人利益，国家没有必要干预。

　　第二，关于约定的客体限于当事人婚前个人财产和婚后所得的合法财产，涉及国家、集体、他人财产的部分无效。但对约定的内容，应当允许当事人享有充分的自由，关于婚姻关系存续期间的财产归共同所有或各自所有的问题，当事人既可以约定财产的所有权，也可以约定财产的使用权、收益权。当事人可以对婚前财产的归属予以约定，也可以对婚姻关系存续期间财产进行约定。关于约定的时间的问题，当事人可以在结婚时约定，也可以在婚姻关系存续期间约定。当然，对于约定之前所产生的债务应当由夫妻双方的共同财产承担责任。

　　第三，关于公证和公示方法的问题。关于夫妻财产问题，究竟是公证可行，还是公示可靠，对此在婚姻法修改中存在着激烈的争论。我认为，公证和公示的功能是完全不同的，公证只是由公证机关对被公证的文件的合法性所进行的证明，它本身并不能起到公示的作用。而公示是物权法上的概念，它是将财产的设定、移转等行为予以公开，使第三人能够知道，从而使第三人利益不受到损害，交易的安全和秩序得到维护。如果夫妻双方通过约定财产的范围，目的在于将财产在婚姻关系存续期间内区分为各自所有，或者预先对其未来离婚后的财产分割作出安排，那么这种对财产的安排可能不会涉及到第三人的利益，可以不必要采用公示的方法，没有必要通过公示使第三人知道约定的存在及约定的内容。

　　对财产的约定就是订立合同，该合同一旦成立就在当事人之间产生效力，任何一方违反约定都构成违约，所以这种约定本身就具有一定的法律效力。如果在约定以后，当事人愿意采用公证的方法对约定进行公证，以增强约定的合法性，或增强证据的证明力，也未尝不可。但这种公证应当是自愿的，不能强制当事人对约定实行公证。即使当事人对其约定未公证，该约定并非不具有拘束力。

　　如果当事人事先约定财产，将会对夫妻一方或双方未来承担债务的财产产生影响，换言之，约定财产的内容涉及仅以夫妻一方或仅以特定的财产承担债务，这就可能会减少承担责任的财产范围，影响到债权人债权的实现。在此情况下，对约定的内容应当公示，否则约定的内容不能对抗第三人。因为在公示以后，债权人事先知道或预先知道了约定的内容，仍然与夫妻一方从事经营活动，可以认为其自愿承担了在约定以后财产不足以清偿债务的风险。但如果债权人根本不知道约定的内容，或不可能知道约定的内容，则要债权人承担在夫妻约定财产以后财产不足以清偿债务的风险，对债权人是极不公平的，并目也会妨碍交易的安全。所以对于约定财产没有公示的只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。至于因为公示将可能暴露私人财产的隐私，这也是夫妻双方自愿接受的，因为夫妻双方既然希望使其约定对抗第三人，就必须要公示，而公示必然意味着将其某些财产的秘密公开。

　　关于公示方法问题，草案中没有作出规定。草案中仅仅规定：“夫或妻一方对外所负的债务，当事人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”我认为，“当事人知道该约定的”，并不是对于公示方法的规定。因为公示方法是指一旦将约定的内容予以公示，无论他人是否知道，都应当有对抗第三人的效力。草案有必要对约定的公示方法作出规定，因为约定财产制如果仅在当事人之间发生效力，就不能充分发挥约定财产制的作用。约定财产制的一个重要意义在于通过事先约定并公示来明确责任财产的范围，从而实质上限定了夫妻未来承担责任财产的范围。但是，要发挥这一作用关键在于公示。我认为这种公示应当行合三个要件：一是必须是在婚姻关系成立时己经进行了公示；二是这种公示能便于为任何人查阅；三是向任何人都公开的。从总体的发展趋势来看，约定财产制实行登记是符合发展的方向和市场经济的要求的。

　　（2）关于法定财产制

　　我认为，法定财产制仍应采婚后所得共同制，因为在婚姻关系存续期间，很难认定夫妻间的财产应属于哪一方所有，因此应认定为共同所有，而且采婚后所得共同制，也有利于夫妻间的和睦以及家庭关系、社会关系的稳定。在此大前提下，对于一些特定财产，可以规定为个人所有：

　　第一，一方接受赠与和遗赠的财产。应由该方个人所有。若将给予一方的财产变成双方共同财产，就有可能违背赠与人和遗赠人的意愿。如果赠与人和遗赠人未指明赠送给哪一方所有，应推定该赠与和遗赠的财产属于双方共同所有。因为在此情况下，既然不能推定归哪一方所有，便只能推定为共同所有。不能认为谁实际接受了财产，该财产就归谁所有。

　　第二，关于知识产权的收益。尽管知识产权主要凝结了一方的智力劳动，但知识产权收益在夫妻双方结婚以后开始实现的，仍应当将其视为共同财产。知识产权的收益在夫妻关系存续期间内没有实现的，离婚时应当对预期收益的分配进行处理。知识产权应归该智力劳动者一方，对另一方可以一次性给予补偿。

　　第三，关于婚前财产在婚后的收益。当事人的婚前财产应属于个人所有，但婚前财产在婚后的收益，究竟是按婚后所得而成为共同财产，证是按婚前财产而属于个人所有，值得研究。我认为，如果属于一方的婚前财产在婚后的所得，对该财产的所得没有投入任何劳动，应当认为该收益属于个人所有，而不能作为共同财产。但收益的取得，包含双方的投入或劳动，则不能认为是个人所有，如房屋是个人所有，另一方对房屋从事了管理和修缮工作。应当认为对于租金的取得，包括了双方的资产和劳务的投入，应当认为租金属于双方共同所有。

　　第四，关于婚姻期间个人的专有财产。在现实生活中，有一些财产与夫妻一方的个人身份、生活、工作等有着密不可分的关系，这些财产应规定为一方个人所有。例如，一方从事职业所必需的专有财产，一方专用的生活用品，以及个人的衣物、荣誉证书、勋章、各自的书籍以及军人的复员费、专业费、医疗费等。

　　五、关于家庭暴力问题

　　（一）关于对家庭暴力行为的惩罚

　　家庭暴力本身不是一个新问题，更不能说现在的家庭暴力就一定比以往任何时候严重。家庭暴力在过去暴露得很少，主要是因为受害者主要是妇女的法律意识薄弱，不敢捍卫自己的权利，加之新闻传播不发达，家庭暴力事件很少被公之于众。近儿年来，随着我国法制建设和舆论监督的加强，许多家庭暴力事件得以披露，但这样一来，似乎给人一种印象，即认为家庭暴力现象日益严重，事实并非如此。当然，我认为，在婚姻法中规定禁止家庭暴力，保护妇女儿重的合法权益是完全有必要的。所以修订草案第三条第2款规定：“禁止家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员。”我认为，增加这一规定是十分重要的。但需要研究的是，如何通过法律责任的规定，达到防止家庭暴力的目的。

　　首先，婚姻法作为民事法律，不能就家庭暴力行为规定任何一个单独的罪名，家庭暴力行为是否构成犯罪以及如何处罚，必须通过刑法解决。例如，我国刑法规定了虐待罪、故意伤害罪、过夫致人死亡罪、故意杀人罪等，若家庭暴力行合这些罪中某一个罪的构成要件，便可以依照刑法关于该罪的规定予以处罚。婚姻法没有必要规定家庭暴力罪。

　　其次，婚姻法作为民事法律，可以将家庭暴力事件的发生作为离婚的法定事由加以规定，也就是说，家庭暴力的受害者可以以受到暴力侵害为由作为离婚的条件。作为法律赋予受害人的一项权利，受害人也可以不提出，法院也不能主动以此为由判决当事人离婚。同时，婚姻法应规定通过民事责任方式对家庭暴力的行为人予以制裁，对于受害人提供补救。这主要包括以下儿个方面：第一，婚姻法中可以规定相应的侵权责任条款，这样，遭受家庭暴力的受害人可以直接依据婚姻法的规定，请求加害人承担侵权损害赔偿。第二，受害人可以申请离婚后的过错赔偿，即在离婚后可以依据婚姻法关于离婚过错赔偿的规定，要求对方赔偿损夫。第三，婚姻法证可以通过规定停止侵害、赔礼道歉等责任形式，对受害人提供民事补救。这些措施都有利于对受害人提供补救。

　　（二）婚姻法是否应当承认并规定婚内强奸罪

　　在讨论对家庭暴力行为进行制裁的同时，涉及婚姻法中是否应对婚内强奸行为予以制裁的问题。婚姻法草案中规定，夫妻之间有同居义务。那么，若妻子拒绝履行同居义务，丈夫是否可以强迫其履行同居义务？也就是说，丈夫强迫与妻子发生性关系的行为是否构成强奸？对此有不同的观点。一种观点认为，夫与妻之间有同居义务，因而夫与妻发生的任何性关系都不会构成强奸。另一种观点认为，虽然夫与妻之间有同居义务，但丈夫强行与妻子发生性关系仍可以构成强奸罪，婚姻法中应当对此作出规定。

　　我认为，夫妻双方在办理离婚期间或分居期间因为丈夫强迫妻子与其发生性行为，可以构成强奸罪。尽管夫妻负有同居义务，夫和妻享有请求与对方发生性关系的权利，同时也负有与他方发生性关系的义务。但法律承认同居义务的存在，并不是对夫和妻性自由权利的完全否认，并不意味着丈夫可以强行与妻子发生性关系。性的自由，是每个人的基本权利。尤其是夫妻双方在办理离婚期间或分居期间，妻当然有权拒绝夫的性的要求。如果丈夫强迫妻子与其发生性行为，可以构成强奸罪。按照我国刑法的规定，强奸是违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。其犯罪主体具有一般性，有行为能力的男子都可以成为强奸的犯罪主体，丈夫并没有被排除在外。丈夫违背妻子意志而强行与其发生性关系的，同样可以构成强奸罪。

　　问题在于，婚姻法修改时是否应当承认并规定婚内强奸罪？我认为，婚姻法修改时不应对婚内强奸问题作出规定，对于婚内强奸问题，应是刑事司法实践中如何把握的问题，婚姻法不宣对此予以规定。婚姻法的任务是，规定夫妻间的同居义务，若一方无正当理由不履行同居义务，另一方可以通过民事救济手段得到救济，例如提起同居之诉、请求损害赔偿乃至提起离婚诉讼等。更何况，婚内强奸制度在理论上尚有一些问题需要研究，在实践中也难以操作。一方面，从理论上讲，强奸是指违背妇女意志，强行与之发生性关系。这里的“意志”究竟是指一时的意志还是一贯的意志，常常难以确定。更何况夫妻之间的感情具有捉摸不定、易变的特点，妻子因为一时的气愤音丈夫强奸，但事后未必接受丈夫被定罪量刑的事实。另一方面，在实践中，婚内强奸制度也难以操作，主要的难度在于取证难。例如，无论是物证还是关于当事人意志的证据，均难以调查提取。如果在夫妻长期分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系；或者在夫妻离婚诉讼过程中，夫妻己经分居，丈夫强行与妻子发生性关系等，可以认定己经构成强奸罪。但由于我国没有分居制度，导致对婚内强奸的判断十分困难。我认为夫妻双方在并非处于办理离婚期间或分居期间，因为丈夫强迫妻子与其发生性行为，即使丈夫采用了暴力，可以按照虐待罪处理，也不能认定为婚内强奸。

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