新法律，新问题——婚姻法若干问题探讨

发布日期：2003-12-19 文章来源：互联网

　　新婚姻法（指婚姻法2001年4月28日修正案，下同）在经过长久的酝酿讨论后，终于出台。总的来说，新婚姻法对大家关心的一些重要问题作出了明确的规定，这些规定也应当说是符合社情民意的，例如对合法婚姻的保护更为周全，对因一方过错导致离婚的无过错方也给予了损害赔偿的请求权等等。这些进步之处只要对比一下新旧条文即不言自明，对于普法或法律教育而言，自当一一指明，然而对于法律研究而言，重点却仍在于发现新法之不足，以期改进。故本人主要就新法的一些疑问之处提出一己之见，或可收引起注意之效。

　　一、“同居”与“通奸”

　　在新法中，在第三条明确增加规定了“禁止有配偶者与他人同居”，并且在“第五章　救济措施也法律责任”第四十六条中规定了对无过错一方的救济。这一新规定存在一些可探讨之处：

　　首先，作为一种反对解释，是否可以认为法律正式承认了无配偶者的同居权？作为一种基本的人权，按理说法律没有禁止的，即可以理解为公民的自由，无配偶者选择与何人同居在法律上应当是当事人的权利，对于同居这一行为是否在道德上可以容忍，这在道德标准越来越多样化的今天，也似乎越来越见仁见智了。总之，无配偶者的同居既然未被禁止，那么就表示法律不予干涉（既不处罚也不提倡），否则如果不管有无配偶一律禁止同居的话（夫妻间自然除外），第三条增加的规定将变成一句废话。理解此一条款是具有极为重要的现实意义的，例如男女同住登记宾馆要求出示结婚证的做法将明显失去合法性依据，甚至变成一种侵权行为，除非宾馆方明知其为有配偶者而与配偶以外的他人开房。

　　其次，“同居”按字面理解为共同居住之意，那么在婚姻法中是否特指还需要发生性关系呢？如果不特指的话，那么就无法避免一些已婚男女正常同居却没有任何性的成份在内的特殊情况成为法律的受害者。例如因科学考察、登山等野外体育运动需要而同住一个帐篷，因照顾病人、结伴旅游而房屋紧张等特殊原因而同住一室等等。这些情况如果均作为过错离婚的理由而要负损害赔偿之责，显然是没有合理性的，也与正常的道德相违背。而另一方面，发生婚外性关系却并不是“同居”所能够概括，例如在野外、办公室、厂房等非居住场所发生性关系，无论如何也难以解释为“同居”。

　　考察国外及我国台湾地区的民法，多规定“通奸”（或如日本法所称的“不贞行为”）为法定离婚理由，并得要求损害赔偿，而规定“与他人同居”为法定离婚理由的却并未见诸条文，可见本人的疑惑是不无道理的。一句话，“同居”一词在此作为法律用语远不如“通奸”更能表达意思而不致生歧义。否则且不说同居有基于性的原因和非基于性的原因之分，就算是由于基于性行为的同居（其实是一种长期的通奸）与通奸相比其外延更小，这种同居只包含了通奸行为的一部分，将可理解为法律只禁止达到了同居程度的通奸，而对普通的偶发性的通奸或者不在一定居室之内的通奸行为将并不禁止，也不作为一种法定离婚的理由，更没有规定损害赔偿。这难道是立法本意吗？

　　因此，本人主张将通奸（而不是“同居”）规定为法定离婚理由，同时考虑到通奸行为的举证困难，规定将无正当理由的同居推定为有通奸行为较为妥当。

　　二、宥恕问题

　　新法规定了“与他人同居”、“家庭暴力”、“虐待、遗弃”为法定离婚理由，但是却没有规定相应的宥恕问题及其效力，这将导致了一个人只要一旦实施过上述行为，则将终生被置于离婚过错方的境地。如果一个丈夫打过妻子几巴掌，过了十年后妻子提出离婚，是不是可以要求损害赔偿呢？如果配偶一方与他人通奸被发现，事后对方表示谅解而他也确已痛改前非未再通奸，过了二十年后是否仍要因此而负离婚的过错责任呢？这一问题似可考虑。

　　一般来说，宥恕可以以明示或者默视的方法作出，例如明知对方有上述行为，却仍然与其维持夫妻生活，可视为默视的宥恕。一方的过错行为，经对方宥恕后，根据诚实信用和意思自治原则，该宥恕应当是对作出宥恕者有法律约束力的，即不得再以过错方的过错行为作为法定离婚和请求损害赔偿的理由。当然，考虑到现实生活中人们往往难以在较短的时间内考虑清楚而作出符合自己利益和意愿的明智选择，权衡利弊和探究自己内心真意、觉察自身忍耐力等等方面都可能需要有一定的时间，所以无论是明示的还是默示的宥恕应当在一定的时间内享有撤销权，即可以表示不再愿意原谅对方，而要求追究对方的责任，这个期限例如一年或半年，相信经过一段时间的冷静，当事人已经可以作出符合自己意愿的选择。而过此期限后，过错方也可免于在夫妻关系中长期背负过错行为的压力，以至影响正常的夫妻关系基础。

　　三、遗弃之解释与问题

　　对于“遗弃”一词的意义，刑法上是比较明确的。根据刑法第二百六十一条规定，刑法上的遗弃是指对没有独立生活能力的人，负有扶养、抚养义务而拒绝扶养、抚养的情节恶劣的行为。而家庭成员间禁止遗弃在原婚姻法上即有规定，只不过没有相应的制裁条款，只在总则里规定了一个宣言性的禁止条款，所以并没有多少实际意义，就算是作与刑法上相同的理解也无不可。但新婚姻法既然将遗弃规定作法定离婚和请求损害赔偿的原因之一，则婚姻法上的“遗弃”是否即为刑法上的遗弃罪之“遗弃”就大有文章可做了。当然，这不是立法的问题，而是因为立法更明确之后带来的解释上的问题。

　　在婚姻法上的遗弃按照各国的立法、学理与判例，其实与刑法上的概念大相径庭，不可不察。无论是属于大陆法系的德国、瑞典、日本，还是属于英美法系的英国、美国的民法，其婚姻上的遗弃都是指基于恶意的违背共同生活义务（同居义务）或者扶养义务均可构成。其中违背扶养义务构成遗弃与刑法同，而违背共同生活义务则为婚姻法所独有，值得特别注意。所以就算是夫妻双方的生活给养没有问题，但是如果一方恶意离家出走，就被认为是一种遗弃，而就算是住在一起，但是一方无正当理由拒绝正常的性生活同时不履行正常的其它家庭义务（例如打扫等家务）也被视作遗弃。

　　而我国立法上的问题是没有对遗弃设立一个时间条件，一方面没有指出遗弃多长时间或者经法院催告后仍然保持遗弃状态多长时间才可以成立离婚和损害赔偿理由（总不至于一次不同意性生活或者离家出走两天就足以成为离婚的法定理由吧？），第二是没有指出必须是处于继续状态中的遗弃才可以构成法定离婚和赔偿的理由。如果遗弃者放弃了遗弃行为，此时是否他方一经提起，就必然构成法定离婚，似乎值得考虑，应维持家庭的稳定。（当然并不排斥酌情考虑是否已经感情破裂，再决定是否离婚）。

　　四、分居问题

　　新婚姻法明确规定了“因感情不和分居满二年”为离婚的法定要件，然而“感情不和”是一个相当难以证明的东西，在二年中不断地大吵大闹而且邻居也听到了当然没有什么问题，然而个人的性格不同，有些人以“冷战”的方式而感情不和的程度却丝毫不低于吵闹。再说“感情不和”并不等于表示愿意解除婚姻关系。因此对于婚姻关系而言，仅仅因感情不和而分居是否就足以构成离婚的法定理由应有值得探讨的余地，一般而言，应当以至少一方明示基于解除婚姻的意思而分居满二年为较易掌握。

　　再则，这二年期限是否必须是一不允许中断的连续期间，亦足考虑，应当明确规定不得中断为宜，免生歧义。

　　五、财产制的疑问

　　新婚姻法规定了共同财产和分别财产，而分别财产则不能对抗不知情的善意第三人，此点应当是较原婚姻法有较大的改动。但是却分别在两个条文里规定了“其他应当归共同所有的财产”和“其他应当归一方的财产”，这就看不出是以共同财产制为一般原则、以分别财产制为例外，还是以分别财产制为一般原则、以共同财产制为例外。在司法实践中对于非属于法律明文规定的争议财产，恐怕只能由法官来自由裁量，这样一来在涉及婚姻财产这样一个重大的问题上，法律的随意性就大大增加，不但难以服人，而且容易导致各地执法的尺度不一，同一地的不同案件间的执法尺度也不一，司法难度就大大增加了，立法者在立法时所节省的成本将由司法加倍付出。

　　因此我的看法是尽量考虑周全可以认定为个人财产的财产种类，并明文加以规定，删去该条中的“其他”条款，将非属于个人财产的其他所有财产均认定为共同共有，以符合共同生活的共同经济基础，顺应社会的基于公示公信基础上的交易安全需要。甚至也可以一定程度上减少在经济能力上处于优势上方的随意离婚的不良趋势。

　　六、人身之强制执行

　　新婚姻法还规定了对探望子女的判决也可以由人民法院依法强制执行。这条规定明显与“人身不得强制执行”的强制执行学理原则相冲突，难道法院可以强行将子女夺取并带至非直接抚养一方供其探视？我国《民事诉讼法》第二十二章所规定的“执行措施”里没有一项措施是可以用于人身的强制执行的。难道我们的法院为了执行《婚姻法》就不得不违反《民事诉讼法》？还是有其它的执行方法、如何执行？此点还得请对强制执行制度有研究的人来回答了。也许变通的做法是通过对负有义务的一方处以惩罚来达到强制执行的目的，但是这已经不叫“强制执行”了，要么是属于“对妨害民事诉讼的强制措施”，要么是属于刑法的“拒不执行判决罪”。总之，这一问题我是百思不得其解。

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