我国慈善捐赠立法问题研究

　　汶川大地震是中国历史上极其罕有的特大地震，给灾区造成巨大的生命和财产损失。但是，这场巨大的灾难也激发起全民族的巨大的团结意识和爱心：可以说，这一次在空前的自然灾难面前，如果说全民族的意志并未被击垮，在相当程度上这种顽强的毅力和意志就表现为民间所迸发出的巨大捐赠热情。根据官方发布的消息称，截至7月初，海内外为灾区的捐款总额已达554.58亿元人民币（其中，实际收到总额549.00亿元，已经投入使用548.62亿元）；这就是说，在灾难发生后的50天里，平均每天慈善捐款约11亿元。对照仅仅发生在十年前的华东地区特大洪灾，尽管规模空前的特大洪灾也造成了2500多亿元的直接经济损失，中国民间为此次自然灾害捐款却仅有6.5亿元人民币（而且据称相当部分最后未实际到位）！

　　由此，我们可以充分感受到十年来中国民间慈善热情的高涨，民众和企业的慈善和公益意识的回归；然而，与实践的迅猛发展相对照，有关慈善立法的立法进程则显得有些滞后：民政部目前正在主持起草《慈善法》的草案，并已有一定进展，但其最终出台的时间仍然难以预料。我们认为，在近期我们应当以抗震救灾所激发出来的、全民族巨大的爱心和慈善热情为历史契机，加快《慈善法》及相关法规的起草制定工作。

　　一、尽早制定《慈善法》，普及慈善观念

　　据统计，在美国有75%的美国人为慈善事业捐款；每年有30%的慈善捐款直接从工资中划出，平均每个家庭捐出年收入的3%～4%；2005年，美国人的慈善捐助总额达2603亿美元，人均捐款878美元。而在次贷风波打击经济成长的2007年，美国全年慈善捐款的数量仍然大幅飙升，总额逾3000亿美元，增长4％。另外，美国的慈善捐赠10％来自企业，5％来自大型基金会，85％来自全国民众。关于我国的情况，根据两大慈善机构之一的中华慈善总会所公布的有关数据，该会每年收到的捐赠大约75％来自境外，15％来自中国的富人阶层，10％来自大众。一份专项调查显示，中国上千万家企业里，有过捐赠记录的不超过10万家，99％的企业从来没有参与过慈善捐赠；中国私人的捐赠额不足10亿元。

　　我们可以从数据的对比中发现问题之所在：在美国，公众的捐赠构成慈善资金的主体，而且绝大多数民众都参与了慈善捐赠活动；而在我国，至少在此次汶川大地震之前，公众和企业的主体尚未形成慈善捐赠的普遍风气。值得注意的是，这样的情形在此次大地震之后已经有相当的改善，无以计数的个人和企业踊跃捐款捐物。在这样的背景下，我们应该加快《慈善法》的起草和制定过程，争取该法的尽早出台，进一步普及慈善观念，倡导社会大众的广泛参与，使得慈善捐赠成为社会主体的日常习惯；这样，不仅在造成巨大损害的大灾大难的时候，我们会想到运用慈善事业来帮助受难者；而且在平时，慈善成为人们日常生活的内容和不可或缺的一部分。慈善意识的培养，对于中国社会的发展与转型，具有重要意义。

　　首先，慈善意识的普及，可以有效培养社会公众的道德责任感和“命运共同体”观念。这对于应对转型时期所出现的“道德危机”，尤其具有重要意义。在我国，一个越来越清晰的趋势是：国家和社会之间的分工愈来愈明显；由于出于社会成员的自发性和主体意识，相对于国家而言，社会往往在道德感召、动员能力、资源整合等方面，具有国家所无法比拟的效率和优势。而慈善观念所激发出的道德责任感，对于促成社会主体对于作为命运共同体的社会的认同，显然具有不可忽视的积极效应。

　　其次，慈善意识的培育，对于促成公民意识的养成，促进中国公民社会的发育，都具有重要意义。慈善观念将直接推动公民责任意识的形成，推动企业社会责任观的传播；这些对于培养宪政意义上的“公民意识”、从而促进“公民资格（citizenship）”制度的发展，都具有相当的积极作用。而公民意识和公民资格制度，必将在最终推动中国公民社会的发育。

　　最后，慈善意识的普及，对于构建社会主义和谐社会具有重要作用。在发达国家，慈善被普遍认为具有缓和贫富差距、缩减社会不公等具有积极作用；由于慈善资金将大量用于对特定弱势人群（如贫困阶层、病患者、残疾者、灾民等群体）的帮助，慈善事业可以发挥“社会安全阀”的功能。在我国，慈善事业可以发挥同样的功能，体现对于特定的弱势群体的辅助，从而实现更大程度的社会正义，构建社会主义和谐社会。

　　二、为私人慈善机构的发展创造更大的制度空间

　　从国外的经验来看，就慈善机构而言，私人慈善基金会(Private Foundation)和公共慈善基金会（Public Foundation）是最为普遍的分类；前者的主要资金来源于一个渠道，譬如某一个人、家族或者社团的捐赠；著名的私人基金会，如盖茨夫妇所设立的“比尔及梅林达·盖茨基金会（Bill & Melinda Gates Foundation）”，其主要的资金来源为盖茨夫妇以及巴菲特的巨额捐赠，目前总资产已达600多亿美元；而公共则接受多渠道的资金，包括私人基金会、个人、政府机构、其他公共慈善机构，以及提供有偿服务所收取的费用；公共基金会为了保持其地位，必须不断地从不同渠道获取资金。从活动内容来看，私人基金会主要的活动是向其他慈善组织或者特定个人捐赠，本身并不直接运作慈善项目。在美国等发达国家，慈善活动的主体是私人慈善机构；例如根据有关数据，美国2.6万个家庭慈善基金会每年创造着逾70亿美元的慈善捐款。

　　在我国，长期以来，由于历史原因，慈善事业基本由中国红十字总会和中华慈善总会两家公共慈善机构主导；近年来一些个人所发起的慈善基金，也基本上被纳入这两家公共慈善的架构内。例如，前段时期受到媒体广泛关注的“壹基金”和“嫣然天使基金”，其实也都在中国红十字总会的框架内成立和运作的[1]。2004年国务院颁布了《基金会管理条例》，首次提出鼓励非公募基金会发展的意见，为私人慈善基金会的发展打开了一扇门。根据《条例》第3条的规定：“基金会分为面向公众募捐的基金会和不得面向公众募捐的基金会。公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会”；这就正式承认了私募基金会的合法地位。

　　根据民政部民间组织管理局的解释，对基金会分类管理，明确允许设立非公募基金会，主要出于两方面的目的：一方面，严格管理面向公众开展的募捐活动，维护募捐秩序，控制募捐市场上的竞争，减轻公众负担，维护社会稳定；另一方面，放开政策，允许富裕的个人、企业等设立非公募基金会，使他们能更自主地实现捐赠意愿，使他们在为社会公益做贡献的同时，也可以为自身带来良好的社会效益。因此，对于公募基金会和非公募基金会进行区别管理，是合理和必须的做法；这显然也是借鉴了前述国际经验的结果。此后，非公募基金呈现出快速发展的蓬勃局面。据有关统计，截至2006年底，全国非公募基金会已经达到349家。但是，全国性非公募基金会的数量不过二十几家；而地方性的非公募基金会却急剧增加：广东省从2005年的1家非公募基金会上涨到34家，而北京市的非公募基金会已经占据基金会总数的75.6%，成为绝对的公益事业主力军团。

　　但是，必须要看到，非公募基金会的发展仍然遭遇许多困难；一个显著的对比就是：我国的民办非企业单位近16万，而非公募基金会尚只有数百。这是因为，《基金会管理条例》为非公募基金会的发展设置了较为严格的条件。根据《条例》，我国的民间组织须由登记管理机关和业务主管单位双重管理的体制。所谓双重管理体制是指，在登记环节上，登记管理机关负责基金会的最终审批登记，而业务主管单位负责基金会的初审。在管理环节上，登记管理机关负责对基金会实施年度检查；对基金会依照《条例》及其章程开展活动的情况进行日常监督管理；业务主管单位负责指导、监督基金会依据法律和章程开展公益活动；负责基金会的初审；并配合登记管理机关、其他执法部门查处基金会的违法行为。这也意味着，要设立基金会必须首先找到一个业务主管部门，才有资格申请在民政部门登记。从实际情况来看，很多的个人和企业都有成立慈善基金会的强烈意愿，但遭遇的最大障碍，往往是无法找到一家单位来做所谓的业务主管单位。

　　毋庸质疑的是，如同发达国家的经验所显示的，未来在我国慈善事业中发挥主导作用的，必将是非公募基金会。从这个角度来看，未来的《慈善法》应当降低慈善机构的设立门槛，为其创造更大的制度空间。

　　三、对公共募集行为应进行有效的法律规制

　　《慈善法》有必要对于面向公众的慈善募捐活动作出严格的规制，重点是以下方面：

　　第一，关于公共募捐行为和募捐主体的资格认定。我们可以借鉴2006年英国《慈善法》的规定，将所谓的公共募集行为界定为在公共场所，或者采取“门到门”方式的上门募集行为。关于许可制度，可以要求必须经过民政部门许可，颁发公共募捐许可证书，证书载明募捐人名称、募集对方、募集方式和范围、募集目的、募集期限限制等基本要素。另外，法律还可以规定，在发生重大自然灾害、疫情或者其他紧急状态下，可以申请许可证制度的豁免制度，采取例外性特许程序。

　　第二，关于募捐行为的规制。就募捐的频率而言，原则上，就同一事件，如果损失的程度未有明显升级，同一慈善组织在一定时期内不应针对同一范围的对象组织重复募捐，但是捐款人主动捐助不在此限。就募捐方式而言，法律应明文规定，募捐不得对捐赠人的私生活或者工作构成骚扰，不得以违背公序良俗或者贬损他人人格尊严的方式组织以募捐为目的的表演或者其他活动，尊重比例性原则，强调所使用的手段和所追求的目的必须相适应。就募捐的对象而言，原则上不应提倡向未成年人进行募捐，原因在于，一方面，未成年人缺乏独立的判断能力，较容易受外界信息的影响甚至操纵；另一方面，未成年人无收入，他们无进行捐赠的财务和民事行为能力。

　　第三，关于募捐人的义务。法律必须明确规定募捐的法律义务，包括：

　　--透明度。慈善机构必须定期披露募捐的目标、活动的目的、活动方案以及可行性分析，以及拟开展活动与慈善组织目标的关系等。

　　--出具真实有效的财务凭据。慈善组织必须要捐赠人出具有效的财务凭证，使其能够享受税收上的抵扣减免等优惠。

　　--公布财务信息。慈善机构应定期公布其财务报告，公布其收入以及支出；提倡财务组织聘请独立的审计机构对慈善机构的全部活动进行审计。

　　--勤勉管理和运用募集到的全部资金。必须强调慈善机构对捐赠人负有忠诚和诚信义务，必须严格信守接受捐赠时作出的各项承诺；另外，慈善机构必须勤勉管理和运用全部资金，不得私分、挪用或者浪费慈善资金。

　　--保护捐赠人个人信息。未经捐赠人的明确同意或者有关法律的许可，慈善机构不得擅自将捐赠人的个人信息转让给第三方--包括其他的慈善组织。

　　--尊重捐赠人的私生活。不得对捐赠人的私生活、家庭生活等构成干扰。

　　--尊重捐赠人和受益人的人格尊严。募捐过程中，不得基于捐款人的捐赠数额而侮辱贬损捐赠人的人格尊严；在向受益人发放有关慈善款项的时候，同样必须要尊重受益人的人格尊严。

　　第四，关于捐赠人的权利。法律应明确规定捐赠人所享有的各项权利，包括：

　　--自愿捐赠的权利。禁止以摊派或者其他形式，强迫他人进行慈善捐赠；捐赠必须基于完全自愿原则，达到一定金额以上的捐赠提倡签订捐赠合同。

　　--知情权、监督权和建议权。捐赠人对于所捐赠资金的使用和运作，享有知情、监督和建议的权利。

　　--私生活受到尊重和个人信息受到保护的权利。慈善机构必须尊重捐赠人的私生活，保护其个人信息；慈善机构的募捐活动不得干扰其私生活，不得泄漏其个人信息。

　　--特殊情况下的撤销权和赔偿请求权。如果慈善组织工作人员故意挪用、截留、私分捐款，或者由于重大过失致募捐资金出现重大损失，则捐赠人应享有捐赠撤销权和赔偿请求权。在慈善组织的负责人或者工作人员滥用慈善组织以服务于其个人利益的时候，应允许捐赠人对他们提起直接诉讼，准用“揭开法人面纱”的理论。

　　四、结论

　　慈善事业是现代社会的重要组成部分，慈善文化的发展程度也是一个社会成熟度的标志之一。在当代中国，慈善意识、公益观念的发展，是重构社会主义道德价值体系的重要内容，是构建社会主义和谐社会、实现更大程度的社会正义的必要步骤，也是弘扬中华民族“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”等传统美德的必然要求。在全民族正在奋力投入抗震救灾的伟大事业的时候，我们要珍惜广大公众所自发产生的巨大慈善激情和宝贵的同情心，以及由此产生的社会责任感；在全社会都来支持和关注慈善事业的历史性契机面前，我们应该加快《慈善法》等法律的起草和制定进程，尽早建立我国的慈善立法体系；这将可能是这场伟大的抗震救灾运动留给我们最为宝贵的法律遗产。

　　注释:

　　[1] “壹基金”是由中国红十字会“博爱大使”李连杰先生发起，在中国红十字总会架构下独立运作的慈善计划和专案；“嫣然天使基金”是由王菲、李亚鹏夫妇倡导发起、在中国红十字基金会的支持和管理下设立的专项公益基金。

《社会科学战线》