被申请人提供担保条件考

 

　　对此，皖源公司提出了异议，认为自己向人民法院提出财产保全的目的是依据《民事诉讼法》第九十二条的规定，“避免出现使本案判决不能执行或难以执行的情况”。而益信担保公司的担保函，一没提供担保帐户，二没提供担保资金资信证明，显然不能避免“本案判决不能执行或难以执行的情况，”如果人民法院以益信担保公司的一纸担保书就解除对湘麓公司银行存款的冻结，一旦法院判决皖源公司胜诉，皖源公司如何查询益信担保公司的帐号，谁又能保证益信担保公司帐户上有可供执行的资金？如此，申请人申请财产保全又有何意义？

 

　　F市中级法院对此也有两种意见，一种意见认为，原、被告的诉讼地位是平等的，原告申请财产保全可以担保公司的担保函提供担保，那么就应当允许被告同样用担保公司的担保函提供担保，并且《民事诉讼法》第九十五条也明确规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全，”该法并没有规定被申请人必须提供何种担保。

 

　　另一种意见认为：原告申请财产保全的担保，与被申请人提供的担保有着本质的区别。首先，为原告申请财产保全提供担保的风险远远小于为被申请人提供担保的风险。原告申请财产保全一般是查封被申请人的不动产或银行存款，一旦申请人败诉，申请人及担保人所面临的损失赔偿数额并不大，最多也就是银行利息损失。即使可能有极个别的恶意诉讼存在，人民法院也可以在诉讼过程中根据对财产保全标的物可能损失的情况判断，责令申请人提供更为充分地担保。而为被申请人提供担保的风险就大多了，一旦被申请人败诉，其担保人面临的可能就是偿付申请人全部诉讼请求的标的额。对于本案而言，就是三百万加上相应的银行利息（而如若申请人败诉，对于被申请人而言，如果没有充分证据，其因银行存款被冻结造成的间接损失的赔偿请求是很难得到支持的）。其次，担保的性质不一样，为原告申请财产保全提供的担保，称之为财产保全担保。这种担保从法律规定上看，申请人可以提供，也可以不提供。只有人民法院认为必须提供的才可以责令申请人提供。当然，现在许多地方人民法院为了避免自己工作的被动，几乎全部要求财产保全的申请人提供担保，这种做法实际上是不符合立法精神的。其实，《民事诉讼法》第九十二条还规定：“当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。而对于被申请人要求解除财产保全的则必须提供担保。只是因为《民事诉讼法》没有明确被申请人应当提供什么形式的担保，才使一部分人在理解《民事诉讼法》第九十五条时陷入误区，认为只要被申请人提供了担保，就应当解除财产保全。这种片面追求诉讼双方的“平等”的结果，是全面地破坏了《民事诉讼法》的立法原意。

 

　　笔者同意第二种意见，并认为被申请人提供担保必须符合下列条件：

 

　　一、被申请人提供的担保必须“数额相应并有可供执行的财产”。

 

　　《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十四条规定：“……被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作保的，人民法院应当及时解除财产保全”。这就是说，被申请人提供的担保财产如无法执行，即使“价值”相当，也不能解除财产保全。在上述案件中，益信担保公司仅以一份担保函作保，并没有提供“相应数额并可供执行的财产”。因此，其提供的担保是没有什么保证价值的。

 

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条规定：“被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交法院或依法到有关机关办理登记手续。”具体到本案中，如果益信担保公司要为湘麓公司提供担保，就应当向人民法院提供担保帐户，并由其开户银行向人民法院出具可供担保的资金证明。

 

　　二、解除财产保全，应征得申请人的同意。

 

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定；……（五）被执行人提供担保且申请人同意解除查封、扣押、冻结的”，这说明解除财产保全的前提条件就是必须征得申请人同意，除非申请人未按人民法院的责令提供担保。

 

　　在这里，还有两种误解。一是申请人申请财产保全的担保必须是在申请人申请财产保全时同时提供。事实上，依据《民事诉讼法》第九十二条的规定，财产保全的申请人在申请财产保全时是可以不提供担保的，而只有在人民法院认为有必要，责令申请人提供的，申请人才提供。而在申请人申请财产保全之后，人民法院在案件审理过程中，发现申请人的申请有误或被查封、扣押的标的物在查封、扣押的过程存在着可能损毁或灭失的风险，而被申请人要求解除财产保全措施而申请人又不同意的，人民法院也可以责令申请人提供或追加提供担保物。二是认为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》是针对执行程序的。事实上，人民法院的执行包括对判决（含调解书）和裁定的执行。这在《民事诉讼法》第二百零一条中有明确规定。财产保全的裁定也是人民法院裁定的一种，它的执行也是按照执行程序进行的。有些地方法院已将财产保全裁定的执行交由执行庭（局）执行，而审判庭是不负责财产保全裁定的执行的。因此，我们没有理由认为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》不适用于财产保全裁定的执行。

 

　　如果说有些人对此还有疑问的话，那么江苏省高级人民法院在2006年2月21日作出的《关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》则对此问题作了更为明确地解释。该《规定》第二十一条明确规定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

 

　　被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件：

 

　　1、必须与原保全财产价值相当；

 

　　2、必须优于原保全物变现。

 

　　这里有两层意思：一是被申请人提供担保后，人民法院要解除财产保全应当征得申请人同意；二是，如果被申请人不同意，人民法院认为应当解除的，那么被申请人提供的担保就必须符合下列条件：1、必须与原保全财物价值相当；2、必须优于原保全物变现。

 

　　具体到上述案件中，益信担保公司提供的担保，显然不具备这两个条件。因为湘麓公司的帐户上有被冻结银行存款，一旦人民法院判决申请人胜诉，依据生效的判决书去银行执行扣划是十分方便的。而对于益信担保公司的担保来说，它没有提供银行帐户，也没有其开户银行出具的资金证明，在申请人胜诉之后，查询担保公司的帐户以及查到的帐户上有没有存款都是个问题，况且益信担保公司又远在湖南益阳，而不是在被申请人所在的长沙，无论从哪个方面讲，都劣于原保全物的变现。

 

　　在这里，值得说明的是，社会上的担保公司为客户提供担保（更多的是信贷担保）都是以不低于被担保人借款数额百分之二十的资金向相关银行提供现金担保的。如果一家担保公司注册资金是8000万元（这里还存在许多注册资金不实的问题），那么只要它已经为客户担保从银行贷出4亿元款，且尚未偿还的情况下，担保公司的资金就已全部抵押给了相关银行，其可支配资金几乎或者已经为零。这个时候，如果再为他人提供书面担保函就等于是一张废纸。所以，人民法院是不能仅凭担保公司的一纸担保函就解除对被申请人财产的查封或冻结的，必须要担保公司提供担保帐户及开户行提供的担保资金证明，并明确此款已作为该项担保专用担保金，同时，由担保公司自愿接受人民法院裁定冻结此笔担保金，以作为解除对被申请人保全措施的条件。因为在原告作为申请人申请财产保全提供车辆或房产担保时，人民法院往往也会下裁定冻结或查封相关担保物的。

 

　　当然，有人认为江苏省高级人民法院的相关规定仅对江苏省适用，但笔者以为，我国是一个法制统一的国家，江苏省高院审委会制定此规定也是依据我国相关法律和最高人民法院的司法解释集体讨论作出的，我们对法律的正确理解应当是一致的。在最高人民法院以及其他省份的高级法院尚未对被申请人申请解除财产保全提供担保的条件作出更为明确的规定之前，参照和依据江苏省高院的规定以及最高人民法院的相关规定指导自己的司法实践活动是不会错的。

 

　　基于上述理由，笔者认为，F市中级人民法院在为湘麓公司提供解除财产保全担保的益信公司不能提供银行帐号并由其开户行提供数额相当的担保资金证明的情况下，是不能解除对湘麓公司银行存款的冻结的，除非申请人皖源公司同意。因为益信担保公司的担保没有提供与原冻结存款数额相当的存款，并且劣于原保全物变现的条件。更重要的是益信担保公司的担保不能达到申请人依据《民事诉讼法》第九十二条申请财产保全为“避免使判决不能执行或难以执行的情况出现”之目的，与《民事诉讼法》的立法原意相悖。

【作者简介】
李利，中国作家协会安徽分会会员，《中国作家》杂志签约作家。