漫谈商法的形成与演进

　一、商与商法

　　商是以营利为目的交易活动的总称。古代汉语中，商是一种计时单位，一刻称为一商，商一词被引入经济生活，最初是与贸易活动联系在一起的。古人提出“通财鬻货曰商”，即将商理解为买卖，是人们对商最朴素的认识，后来人们将营利视为商的本质。在买卖活动中，交易主体要追求自己利润的最大化，需要实现自己的利益，它所进行的买卖活动本质上就是为了营利。有买卖就会有规则，规则会成为习惯、惯例。商品交易活动是商法赖以产生的基础，是商品交易发展到一定时期必然产生商法，市场经济的发展给予商法获得发展的动力。商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。缔结商事关系的自然人、法人等是平等主体，基于营利性行为而开展营业形成的关系，这一关系是围绕经营发生的。营利性，是指谋求超出投资成本的利益。法人、合伙、自然人等各种形式的商主体从事商活动的目的、动机，或根本出发点、着眼点，就是为了谋取一定的经济利益。商人通过权衡利弊、精打细算、趋利避害，谋求高于其成本的收益。营业性是指特定的商人群体以从事商活动为其专门职业。这里的营业性，应有持续性和同一性，即行为有时空上的延续或多次重复、行为类型或方式之同一或类似。营利是商的目的及内涵所在，交易是商的手段及外延所在。商事是以商为媒介形成的社会关系，以营利为目的的交易关系。平等主体和行为营利性是商事关系的基本特点，当然，商事关系的主体是平等的，但平等的关系未见得是商事关系，商事关系具有营利性，但具有营利性的未见得是商事关系。

　　商法所保护的权利是商人从事商事活动的权利，核心是保护商人的经营自由，本质是保证商人实现其营利的动机。

　　二、商法的渊源

　　商法是一项古老的法律制度，在很早的时候就已经有其端倪了。商法的历史渊源，最早可追溯至公元前18世纪古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》，这部法典中有关于买卖、交换、运送等商业契约的规定。后来，古希腊的雅典和罗得岛成为地中海海上贸易的中心，商业贸易发达，许多城邦都颁布过不少商业方面的法规。公元前14世纪，古埃及商业活动就已经有了遵循商业习惯法的记载[①]。地中海东岸的腓尼基人世代以买卖为业，在公元前10世纪前后建立城邦，有着一些码头买卖、船运的习惯法。公元前2～3世纪， 克里特岛产生了《格尔蒂法典》，条文中有关保证、抵押、合伙的商事规定已经有相当水平，罗得岛产生了一部海商法，即《罗得岛海商法》，其中一部分内容被罗马法所吸收，汇集在优士丁尼《学说汇纂》之中，称作《罗得岛弃货损失分担规则》。公元8世纪，罗得岛又编纂了一部《罗得岛海商法》， 罗得岛弃货损失分担规则是该法典的重要组成部分。这些海商法典曾在地中海区域相当流行，成为这一地区共同适用的海商法。古罗马是奴隶制国家，也有商业经营、商品经济，罗马法中不乏商法内容。公元前451??450年，制定了《十二铜表法》，其中的第8表和第3表有商法规范。市民法中有关于银钱业、旅店业、运送业、海上借贷的规定，万民法中有很多是地中海沿岸各地区公认的调整商事活动的法律规范， 诸如买卖、借贷、租赁、雇佣、承揽、合伙、委托代理、运输、海损等，其他大多数商法规范是以商事习惯或惯例的形式存在并发挥作用。在罗马法中，没有根据当事人的身份（是否商人）和诉讼的内容（是否具有商业性质）来区别它所调整的法律关系，民法处于核心地位，具有私法属性的商事规范和制度在形式上被一并归入到民法范畴，商事交易的调整主要依靠民法规则，罗马法中关于民事主体、契约等诸概念被应用于商事活动中。罗马法中虽然没有形成一个和民法相提并论的商法，但仍然对后来商法产生影响。大陆法系中，商法中的主体、商事行为、财产权、代理等制度，渊源于罗马私法，包括商法在内的法典编篡，是以罗马法为基础发展起来的。英美法中，罗马的公平、善意、衡平的概念很类似英国的衡平法，一些法律制度的分类、概念、衡平法、海商法等继受了罗马私法。

　　三、商法的形成

　　11世纪末至12世纪初，欧洲尤其是地中海沿岸诸城市在经历了漫长的地方性贸易阶段后，通向东方的商路重新开放， 海上贸易促进沿岸诸城市商业的发达。中世纪十字军东征的胜利，对奢侈和对黄金的渴望，商品贸易逐渐繁荣起来，与此相伴城市的规模和数量急剧的增大和增加。随着商业贸易的发展，促进了货币的流通和票据业的发展。关于票据，法国学者布罗代尔认为：“公元前两千年，巴比伦的商人和银行家之间就在使用票据和支票。” “伊斯兰国家的商人，……从十世纪起已知道使用所有信贷工具：汇票、记名期票、信用证、钞票、支票。”[②]票据的广泛使用，促进了银行业的发展。银行家的早期形态也许是货币兑换商。到14世纪初，佛罗伦萨银行业务发展初具规模，控制整个基督教欧洲的信贷，成为近代欧洲银行的先驱，在热那亚还出现了最早的股份银行。“由于商业和工业的发展，由于欧洲的财富大量增长。银行也纷纷涌现”[③]。当时欧洲为中心的贸易有两个地区，一个是地中海贸易区，地中海贸易区活动着意大利、威尼斯等城市的商人；另外一个是北海波罗的海贸易区，这一贸易区由德国北部的城市如汉堡、不来梅等组成。意大利就成为了东西方贸易的中介和桥梁，威尼斯、热那亚、比萨等城市，海上贸易都发展得较早，海商习惯、规则也随之在这些城市和港口产生。古代地中海的海事规则和习惯首先被意大利各城市法院继承借鉴并加以适用，成为审理有关海上运输和海上贸易纠纷的依据，尔后又被法兰西、西班牙、荷兰、德意志、英吉利以及其他国家所认可，成为欧洲各国普遍适用的共同海法。

　　商业发达带来了商人阶层的形成，他们专门从事商事交易。美国伯尔曼教授指出：“农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧地增大和增加。同时，还出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。”[④]各地商人在沿线的交易会上定期汇集，具有专门意义的集市贸易重新产生[⑤]。所谓具有专门意义的集市贸易，具有定期性商品报价和订货簿、可预见的销售点、集体定价、顾客构成等特点的贸易，其中以香槟集市最为有名。法国著名的香槟集市规定，开市前8天为集市准备期，各国各地商人可前来租定摊位，陈列商品；正式集市开始后，10天为一阶段，每一阶段的交易物有固定的规定，如第一阶段为布匹，第二阶段为皮革，第三阶段为杂货等，集市结束后5天内允许商人清理货物、结清账目和有关契约手续[⑥]。 在商业复兴的同时，作为封建社会的商人阶层在政治、法律上提出了自治的要求。商人们的活动不能由地方习惯来调整，因为这些习惯没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合于调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系。中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易，一些规则则形成有约束力、强制力的规范，主要表现为习惯、商人自治规则。这种以商事习惯为主的商人法，在地中海沿岸产生，支配着特定地方如集市、市场和海港的商人，维护着商人的交易便捷和效率。根据商业习惯，有关商事纠纷的审理主要由商业行会法院承担，这类法院由商人中推选出的熟悉商业习惯，能主持公道，有一定威信的人组成，院长往往由行会会长担任。行会法院一般以定期或不定期的开庭方式审理案件，诉讼程序简易，起诉与答辩不要求特别形式，以书面证据为主，不允许上诉。集市法院（Pepoudrous）的审判应该在商人脚上的尘土未掉之前完结而被商人们称作“泥足”法院，海事法院（Admiralty Courts）的审判应该“在潮汐之间”完结而被称为“潮汐”法院，行会法院和城镇法院的审判应该在“一天以内”完结[⑦]。

　　商人法是商人为调整他们自己的商业事务而创造、与政治当局相脱离、独立的司法制度，它有自己的规则、习惯，有自己的法庭、法官、审判和强制执行程序，有自己的法律主体，不属于民事、刑事、或教会司法等官方制度的一部分。正是这个时期，近代西方商法的基本观念和制度才得以形成，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的法律体系。这个时期的商法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。“商法最初的发展在很大程度上??虽不是全部??是由商人自身完成的：他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。”[⑧]这种特别法庭就成为公众权威所认可的固定的法庭。……在所有的国家里，都先后设立了这样的法庭，有市场法院、集市法院、商人行会法院、城市法院、贸易中心城镇法院及港口中心地方海事法律等[⑨]。组织上的自治性，程序上的非正式性、迅速性及公正性是商人法院的显著特点。

　　至1563年法王查理九世颁令创设商事法庭，原来商人法院的这些特征才不复存在。

　　中世纪的商法是由长期在商业与海上贸易活动中形成的习惯构成。由于商事与海事习惯是在实践中不断发展和完善的，因而使它们具有很强的历史连续性，商法的发展从来没有中断过，中世纪的许多商事与海事习惯均是对古代腓尼基和罗得岛时期习惯的继承和发展。

　　中世纪城市法院在审理商事与海事案件中通过适用商事和海事习惯形成的判决，成为以后同类案件适用的依据，久而久之形成为判例。为了便于裁决商事纠纷，人们又将这些判例汇编。在这些判例汇编中，为欧洲大多数商人、行业、港口所公认的大多是海商法典，主要有意大利那不勒斯附近港口阿玛菲《阿玛菲法典》、西班牙巴萨罗那《海事裁判集》（《巴萨罗那法典》）、西班牙和法国之间的小岛奥列隆《海事裁判集》（《奥列隆法典》）、波罗的海的哥特兰岛维斯比《维斯比海商法典》、德意志北部城市同盟形成的《汉莎海上规则》。中世纪商法是独立于城市法、行会法、教会法而发展起来的专门体系。在中世纪，神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法，商人作为特殊阶层，为了保护自身特殊利益，为自己争得了商人法。城市商业行会章程、城市之间订立的解决商业纠纷的条约以及城市同盟颁布的条例等，教会法中的恪守协议与公平交易等原则 ，在一定程度上对中世纪商法与海商法产生了影响。商人法的自律性源于商人法和教会法的互动。商人作为独立的阶层出现时，受到教会的敌视和抵制。为了在封建制和宗教的夹缝中求生存，商人们致力于共同创设并自觉遵循商业惯例，这与教会法并不矛盾；“商人应该组成行会，这种行会将具有宗教功能，并在商业交易中维持道德标准。”“无论是诚信的一般原则还是其特殊表现，都反映在康美达、陆上合伙以及合伙人在其中集中资源、分享利润和分担损失的其他不同形式的商业合伙之中。这些商业联合体有赖于每一个合伙人对其他合伙人会信守诺言的信心。”[⑩]

　　在中国，古代没有商法，城市的政治、军事性质特别突出，在城市中工商业者只占极少数，没有形成由商人所主导的商品交换和贸易，商业经营主要属于贩运性商业，从事商业的主体是农民，。在封建专制政治的高压下，以农为本、重农轻商的国策和儒家思想的影响下，商人的社会地位低贱，无法形成独立的商人阶层。虽然有一些商事制度的萌芽，但由于商品经济没有发展起来，一些商事规范没有发展成现代意义上的商法。

　　四、商法的演进

　　15、16世纪，西欧封建制向资本主义过渡，新航线和发现了美洲新大陆，世界市场形成。从历史上看，在1500年到1750年之间，国际贸易发展迅猛，一些国际冲突主要也是由于一些商事活动原因引起的，比如当时英国和荷兰的战争、英国和西班牙的战争，都是因为商业纠纷和商业贸易冲突所产生。如拿破仑每征服别的国家，都强制推行他制订的法典，这些国家即使获得独立，重新制定民法，也摆脱不了拿破仑法典的影响。国际贸易客观上也要求有一致的规则，商法成为近代民族国家拓展海外商业贸易的最重要的法律制度。欧洲的商人到全世界各地去进行商业贸易，就会把他们商人之间的一些惯例、一些规则也带到全球。商人习惯法所具有的普遍性和来源于民间信守于民间的潜在特征，使它在中世纪末便流行于整个西方商事交往世界，相互之间经常贸易往来的商人很快就自觉遵守这些规则。由于贸易往来的经常性和区域性，使商法对贸易的调整作用日渐明显，乃至影响到后来的全球性贸易活动。罗马法从本质上说是维持简单商品生产的法律演进，希腊及其他海港城市通过交易自主实践自主发展的商法历程，演绎着商法的不同发展道路。民族国家的兴起，商法的这一特点在西方各国的体现尤为明显。在各自继承原有的商法的基础上，形成了大陆法系商法（法国体系、德国体系、日本商法）、英美法系商法（英国商法、美国商法）这两大体系。大陆法系继受罗马法，接受了中世纪商法及英美法系的某些影响，逐渐演讲为大陆法系的近代商法。英美法系经过中世纪商法，被称为旧的商人习惯法，通过不断发展的交易实践，逐渐演进为现代商法。

　　大陆法系商法以法国和德国为代表。中世纪农奴制度逐渐解体之后，近代民族国家出现，商事习惯法上升为国家立法，一些法学家主张商事规范法典化。从近代商法的发展来看，如果不考虑罗马私法的影响，实际上商法的规范要比民法产生的更早，而且更发达。最早的商法是法国1604《陆上商法典》，后来有《海上商法典》，但是在那个时候还没有民法，《法国民法典》是1805年才产生的。《法国商法典》改商人法为商事行为法，即围绕商事关系的确定，采用单纯意义的客观主义标准，是在路易十四时期制定的《商事敕令》和《海事敕令》基础上，经过富有创造性的编纂整理而成的。从编制来看，明显是承袭了罗马法的精神，继承了罗马法把民法分成人法、物法、诉讼法三个部分的传统，只是把诉讼法独立出去了。虽然法国商法典在颁布时由于法国的国力比较强大，对欧洲和其它国家也产生了一定的示范作用，但是商法典在立法方面的成就和科学价值远远不能和《法国民法典》相提并论。《法国商法典》到现在可以说已经支离破碎了，但其基本框架依然存在。属于这一商法法系的国家有比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙、希腊、埃及、土耳其等，以及受葡萄牙商法影响的中、南美洲诸国如阿根廷、乌拉圭、墨西哥及秘鲁等。

　　《德国商法典》分为四篇。第一篇商人的地位，相当于一个商法的总则，规定什么叫做商人，什么叫做商行为、商业登记、商号这样一些问题，第二篇公司与隐名合伙，第三篇商行为，规定了各种商事合同，第四篇海商，即海商法。该部法典的制定，曾经历过长时间的理论酝酿与立法实践探索，使其所采用的立法技术客观上甚为精到。该部法典以奉行新主观标准，使德国的商法典既获得无与伦比的稳定性。世界各国，直接或间接以德国商法典为模式，而仿效编制或修订本国商法典或制定商事法规的，有瑞典、奥地利、挪威、丹麦等。《日本商法典》分为第一篇总则，规定商人、商号、商业登记、商业帐薄、代理商人等内容；第二篇公司，日本用“会设”两个字，包括公司的总则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、外国公司；第三篇商行为，除规定买卖、仓库营业这些东西之外，还包括了保险法；第四篇海商。《日本民法典》是明治维新的产物，在继承日本传统商事习惯的基础上，主要效仿1897年制定的《德国商法典》，也吸收了法国商法、英国商法的部分内容。在大陆法系商法产生以后，传统上认为，法国商法是以客体标准来进行立法的，德国商法是以主体标准来进行立法的。“对比法国法系的商行为主义（客观主义）和德国法系的商人主义（主观主义），我们可以发现，《法国商法典》更具有兼容性和灵活性，而《德国商法典》更具有概念性和原则性。”[11]

　　以英国和美国商法为代表的商法体系，以商法为立国之本，没有民法的概念，商法被认为是英美法中的精华，因此英美法系也被称为商法法系。其商法是以普通法和衡平法判例为基础，由成文法修订补充组成的商法体系，“在普通法上，公法与私法的区分不认为是重要的”[12]。由于没有公法、私法概念的束缚，使之较易对市场交易关系作出科学的界定，并且以习惯法与判例作为商法的表现形式，较易把市场交易新的实践纳入商法规则，使商法规范更加具有开放性、实用性。属于这一商法体系的，除英国和美国外，还包括澳大利亚、加拿大、印度以及愿英属殖民地国家，如新加坡、马来西亚等国地商法。英美商法的渊源，以判例法为主，以制定法和习惯法为辅，在商法内容上以传统的买卖法为中心，在商法体系上没有大陆商法中的总则性规定。英国商法，乃是普通法和衡平法中有关商事的习惯法、判例法，与后来的商事单行成文法并存，而形成的法律规范体系。但是其商法的第一渊源，也是最主要的渊源，依然是商事判例法。早期的英国，“无论位于何地，市集一般都建有自己的法庭，诉至法庭的商事争议必定有商人出庭参与审理，审判过程忠使用的士商人法规则，正义的标的数额没有限制，对审理结果双方均无上诉权。”为了吸引更多的外地商人来英国贸易，1283年通过《商人法》，为在英国从事贸易的商人迅速解决纠纷提供方便，1303年通过《贸易特许法》，承认商人法构成英国法的一部分，1353年通过《贸易中心法》，创设了贸易中心法院，允许该法院按照商人法而不是普通法受理商人之间的纠纷。1873年至1875年英国的司法改革，普通法体系与衡平法体系归于合并，使英国国会开始发挥其在立法中的作用，制定了一批商事法律，如1882年《流通票据法》、1889年《经纪人法》、1890年《合伙法》、1893年《货物买卖法》、1894年《破产法》、1906年《海上保险法》、1907年《有限合伙法》、1924年《海上货物运输法》。尽管有如此多的单行制定法，但却很少有强制性的规范，这使得英国的商法体系区别于德国法国，法院有更大的自由裁量权，法官的作用更显眼。“在19世纪之前，英国的整个普通法法院系统，从高等法院到上诉法院以及贵族院，都不存在专门的商事法庭”，1895年后才在王座法院下设立商事法庭，后又设立海事法庭和技术与建筑法庭，此外在大法官法庭下设立了公司法庭和专利法庭[13]。美国商法，其商法也是以英国的普通法为基础。作为英国的殖民地之一，美洲自然是适用英国普通法以及商人法。美国在南北战争后的经济腾飞和19世纪末的英国单行制定法的通过，推动了美国的统一商法活动。经过法学家、律师、法官的努力，历经12年的撰写修订，《统一商法典》于1952年正式对社会公布。需要说明的是，美国《统一商法典》是由非政府机构美国法学会和美国州法全国委员会制订的，它不是一个美国国会的立法，只有在各州的议会通过采用后才具有法律效力。统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。当然，美国绝大多数州适用的《美国统一商法典》。但是，在美国人们对于什么是商法则众说纷纭。Commercial law在英美法中也是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律，……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”，在一般情况下它与Business law同义[14]。由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分、更没有作为私法的民法或商法。英美法不讲究部门划分，与企业和经营有关的法就是Business law，反垄断法和税法也包括在内，实质是商业贸易、财经法，指那些与商人、商业相关的法律。从美国《统一商法典》的内容仅包括买卖及相应的少数合同、票据和凭证，即可印证这一点。而在许多Business law教科书中，也可包括政府对公司和信用的管理、反垄断、社会保险、税法等内容。《不列颠百科全书》（国际中文版）立足于英美社会，所以没有收入大陆法系民商法分立之“商法”（Commercial law）词条。《牛津法律指南》（the Oxford Companion to Law）的解释是：Business law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要地表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设和课程名称或教科书名称”[15]。

　　近代中国，虽然没有商品经济，但是清末的独特环境导致修订一些法律。1903年3月，清政府派载振、袁世凯、伍建芳作为修订法律大臣，当时就制订了一个《商人通例》和《公司律》，后来又制订了《破产律》。1908年10月，聘请日本法学家志田钾太郎起草《大清商律草案》，但未及颁行，清朝已为辛亥革命所推翻。推翻了以后，在1912年7月又设置了法律编纂委员会，负责编纂民法、商法、诉讼法等法典。但因当时政局混乱，没有来得及颁布商法典，仅对公司法作了修改。北洋政府统治时期，北洋政权一方面大量援用清末颁布和草拟的法律，包括商法，另一方面又设置专门的机构编纂法律。后来颁布了《公司条例》、《矿藏条例》、《商人通则》、《证券交易法》、《不动产登记条例》等等。正式的商事立法，是国民党南京政府制订的商法。1928年10月成立了立法院作为正式立法机关，成立了民法立法起草委员会，起草民法总则篇。在起草民法的时候，就考虑民商法关系问题，当时的委员会就提议要编纂民商统一法典，实行民商合一，而不要象欧洲那样搞专门的商法典，所以，国民党南京政府就颁布了民法典。在民法典之外又逐步制订了《票据法》、《海商法》、《保险法》、《公司法》、《商业登记法》这些法律，而没有制订专门的商法典。

　　五、商法的国际化

　　商法最初起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动。在人类社会早期阶段，商法主要是一种跨国商事交易习惯和惯例。古罗马帝国是一个跨越欧亚非三洲的大帝国，公元212年皇帝卡拉卡拉将公民权授予帝国境内的全体自由民，市民法与万国法两个体系逐渐接近，至6世纪中叶最终统一起来。其民法不仅适用于罗马公民，也适用于后来被征服的异邦人。“在法律管辖上，古罗马商法具有很强的国际性。”[16]商法在人类社会发展的第一个阶段?古代商法，向世人表明：“它是世界通用的法律。”[17]

　　11世纪末至12世纪初，随着世界市场的形成和发展，国际经济日趋一体化，这种一体化，既表现为各国商品的自由流通，也表现为人员、资本、劳务的自由流通，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商事法的国际化和统一。商法是以商人习惯法的形式出现的，即事实上适用于商业交易港口、集市的国际商业界普遍适用的习惯法。这个时期商法的主要特征就是其国际性，在某种程度上是由于那个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性。“商法的适用早已冲破了国家的界限，可以说：“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的主要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”[18]

　　商人法技术性强，极为灵活，加上集市规则的统一性、海事惯例的普遍性、专门的商事法庭以及公证人的各项活动等原因，欧洲的商事活动常常超越国家的界限，活跃于国与国之间，从而使商人法始终得以保持其统一性和国际性。

　　18和19世纪，近代民族国家的兴起，商人习惯法被纳入各国国内法，具有明显的地域化和民族化的特征。但到20世纪，随着国际贸易的迅猛发展、经济全球化加速，商法国际化成为不可阻挡的潮流，表现为：一是相继成立了一些国际组织推动商法的一体化，如国际海洋法庭、国际商会、国际商会仲裁院、国际货币基金组织、联合国国际贸易法委员会、关税与贸易总协定成员国组织、世界贸易组织等；二是国际商事立法得到加强，制定和缔结了大量的国际条约，如《统一提单的若干法律规则的国际公约》、《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国国际货物买卖法公约》、《联合国海上货物运输公约》、《关税与贸易总协定》等；三是大量适用国际惯例，如《国际商事合同通则》、《跟单信用证统一惯例》、《托收统一规则》、《国际贸易术语解释通则》、《联合运输单证统一规则》等；四是各国不断修改本国商法规则，使其相互之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。

　　六、商法的内容

　　商法有形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典，它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构。由于各国的国情和法律编纂的原则不同，形式意义的商法也表现为不同的具体形式。形式意义上的商法的通常包括一般规则、公司、保险、破产、票据、海商等基本制度。在大陆法国家中，德国、法国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等40多个国家制定了关专门的商法典。

　　实质意义的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。实质意义的商法，着眼于规范的性质、规范的构成和作用理念的统一，包括以商事为其规范对象的各种法规，即以“商事”和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。。从实质意义上考察，商法不仅可以存在于商法典中，也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。我国没有形式意义的商法，有实质意义的商法，存在许多关于商事的法律。1992年以来，相继制定了《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《商业银行法》、《合伙企业法》、《证券法》和《个人独资企业法》等法律及有关商事登记等方面的法规。可见，我国已基本构筑了实质意义上的商法体系。我国现行的商事法律制度包括两个方面，即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。

　　规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件，因此，有关商事主体的法律规范是现行商事法律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范，除规定个人从事商事活动外，无一例外地表现为商事组织法，即各种企业法律制度。

　　公司法律制度集中体现为公司法。1993年12月29日通过的《中华人民共和国公司法》对我国现代企业制度的推进和现代市场经济体系的建立曾发挥了重大作用，国家干预的色彩较为浓厚。2005年10月27日修订的新《公司法》顺应世界公司法改革的潮流和趋势、对我国公司法律制度进行了重大制度创新，例如折衷授权资本制、一人有限责任公司、股份公司中的累积投票制、上市公司的独立董事制度、关联交易规制制度和公司法人人格否认制度等。新《公司法》以鼓励投资创业，完善公司治理结构为核心，完善了公司组织机构的运行规则、强化了对股东权益的保护，对股东与公司之间、股东与股东之间的关联交易进行规制，强化了对职工合法权益保护，对股东、公司、债权人利益保护予以平衡，增强了公司的活力。

　　1997年2月23日颁布的《中华人民共和国合伙企业法》是我国第一部全面系统规定合伙企业法律关系的法律，对于确立合伙企业的法律地位，规范合伙企业的设立与经营，保护合伙企业及其合伙人的合法权益，发挥了积极作用。现行的《合伙企业法》于2006年8月27日修改，自2007年6月1日起施行。新《合伙企业法》保持了我国《合伙企业法》的鲜明特色，保留了确认合伙企业的团体性、突出合伙企业的主体地位，调整合伙企业内部、外部关系等基本内容，在此基础上吸收了国外合伙立法的一些突破性成果，如增加了有限合伙制度和特殊普通合伙制度，明确法人可以参与合伙，允许合伙企业破产等等，较好地发展了我国的合伙企业法律制度。《中华人民共和国个人独资企业法》于1999年8月30日颁布，自2000年1月1日起施行。它的宗旨是规范个人独资企业的行为，保护个人独资企业投资人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。

　　除上述三种企业法律制度外，我国还制定了全民所有制工业企业法、城镇集体企业暂行条例、农村集体企业暂行条例以及为特别公司商业银行的运营制定的商业银行法。这些都是规范市场经营主体的法律。不同的企业法律规定了不同的企业法律形态，为我国实行以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度提供了法律框架，也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选择企业组织形式提供了方便。

　　商事行为法律制度是商法中的重要分支，它是规范和引导商事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要由企业直接融资的法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行“民商合一”的立法体制，一些重要的商事行为法律规范含于民事法律（如合同法）之中外，主要的商事行为法律制度有证券法律制度、票据法律制度、保险法律制度、海商法律制度等。

　　1998年12月29日制定的《中华人民共和国证券法》全面规定了证券发行与证券交易，目的在于保护投资者利益，维护社会经济秩序和社会公共利益。现行的证券法是2005年10月27日修改、2006年1月1日起施行的。新《证券法》遵循了“公开、公平、公正”的原则，在许多方面大幅修改了证券法的原有规则，以保护公众投资者利益为重，解决了现行证券法制上存在的一些漏洞问题；调整了现行证券法多项重大的禁止性规定，为资本市场的发展和创新留下必要的法律空间；加强对上市公司及证券公司的监管，强化了上市公司控股股东或实际控制人以及高管人员诚信义务和法律责任。证券法规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、债券，应当公告招股说明书、公司债券募集办法。公司发行新股或者公司债券的，应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对该公司股票交易价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并公告说明事件的实质。公司披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。证券法律制度是现代金融法律制度的重要组成部分，在市场经济法律体系中占有重要地位。从若干行政法规和部门规章的逐步建立，到以《证券法》为核心的证券法律制度的初步形成，我国的证券法律制度建设贯穿证券市场发展的全过程，为证券市场规范运行并充分发挥积极作用提供了重要保障。票据是出票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据有多种功能，包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和融资的功能。1995年5月10日颁布的《中华人民共和国票据法》，编纂体制以汇票为主，将汇票、本票、支票的出票、背书、承兑、保证、付款等规则统一规定于票据法之中，是我国第一个全面规定票据事项的法律。该法以规范票据行为，保护票据权利为宗旨，为促进经济的发展提供了有利的法律保障。随着经济以及票据业务的发展和科技的进步，各种新的支付结算方式不断出现。配合行政法的修改，《票据法》于2004年8月18日进行了修改。保险法通过对保险关系和保险业管理关系的调整，充分发挥保险作为经济补偿制度的功能，分散危险、消化损失，确保经济和社会的安定。我国现行《保险法》是1995年颁布实施的，2002年为履行入世承诺做过一次修改，将际公约中的相关内容纳入其中。新保险法的颁布，对于适应保险业内部结构和外部环境变化的实际情况，进一步加强对保险业的监督管理，促进中国保险业的健康快速发展，促进中国保险市场进一步开放，促进中国保险市场的发育和完善方面产生了重大影响。随着我国保险业的快速发展和法律环境的持续变化，保险法中的一些规定已经不能适应促进保险事业健康发展、加强保险业监管及保护保险活动当事人利益的需要。海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制度。我国1992年11月7日颁布的《海商法》是我国现行的规定海商制度的第一部法律，也是第一部大量将国际公约的规定引入国内立法的法律。海商法的制定，从我国海上运输、经济贸易等实际情况出发，以通行的海事国际条约为基础，吸收体现国际海事惯例的民间规则，有些部分将公约的实质性条款全部引入，有些部分有选择地吸收，诸如共同海损的确定、分摊和理算，均采用了国际惯例。该法系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制，为调整海南关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。它对于调整海上运输关系和船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，发挥了里程碑的作用。




【作者简介】
蓝寿荣，华中科技大学法学院博士、教师。


【注释】
[①]何勤华：《古埃及商法的演变及其对后世的影响》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。
[②][法]费尔南?布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》，第1卷第560页，北京三联书店，1992年版。
[③][美]詹姆斯?汤普逊：《中世纪晚期欧洲社会经济史》，第574页，商务印书馆1992年版。。
[④][美]哈罗德?J?伯尔曼《法律与革命??西方法律传统的形成》，第407页，中国大百科全书出版社1993年版。
[⑤][法]费尔南?布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》，第2卷第4页，北京三联书店1993年版。
[⑥]叶秋华：《资本主义民商法的摇篮??西欧中世纪城市法，商法与海商法》，《中国人民大学学报》2000年第1期。
[⑦][美]哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命??西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版。，第423、422页。
[⑧][美]哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命??西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版。，第414页。
[⑨][比]亨利?皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，第47、48页，上海人民出版社1964年版。[美]哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命??西方法律传统的形成》，421、422页，中国大百科全书出版社，1993年版。
[⑩][美]哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命??西方法律传统的形成》，第412、427页，中国大百科全书出版社1993年版。
[11]何勤华、魏琼：《西方商法史》，第294页，北京大学出版社2007年8月版。
[12][英]施米托夫：《国际贸易法文选》，第25页，中国大百科全书出版社1993年版。
[13]何勤华、魏琼：《西方商法史》，第362、390页，北京大学出版社2007年8月版。
[14]史际春、陈岳琴：《论商法》，《中国法学》2001年第4期。
[15]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第120、180页。
[16]何勤华、魏琼：《西方商法史》，第141页，北京大学出版社2007年8月版。
[17][美]哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命??西方法律传统的形成》，第416页，中国大百科全书出版社1993年版。
[18][美]哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命??西方法律传统的形成》，第416页，中国大百科全书出版社1993年版。