第三人撤销之诉制度初探

 

　　一般说来，民事诉讼的目的在于通过解决民事主体之间的纠纷，使当事人在实体法上的权利得以现实的确定。从而法的内容通过司法裁判得到了实施。因此，为了防止专断的裁判出现，必须赋予当事人在诉讼中相应的制约审判恣意的程序性权利。“冲突主体与审判主体之间诉讼权利义务的配置，应当使诉权与审判权彼此既获得充分实现，又能够相互制约，预防滥用”。 [1]民事诉讼正是基于其程序保障和依法裁判两大特征， [2]使其有别于其他的纠纷解决制度。另一方面，权利得以现实具化的条件是权利受到侵害之时，有着可供权利人付诸救济权利的途径。“实体法上的权利如果不通过判决，就不过是一种权利的‘假象’，或只是停留在‘纸面上的权利’，只有以纷争为契机，通过诉讼程序才能使权利关系具有实在性。” [3]法谚有云：“没有救济的权利不是真正的权利”（A right without remedy is not right）。如果某一权利在受到侵犯之后，被侵权者根本无法诉诸司法裁判机构，也无法获得任何有效的司法救济，那么，该权利的存在也将毫无意义。为此，国家有义务为国民提供司法保护，即以国家的审判权保护国民的合法权益。 [4]司法作为一种权利救济的途径而言，必须为寻求权利救济或需求正义的人提供诉求司法的一系列程序规范，使之便捷、有效的利用该程序救济自己的受侵害的权利。

 

　　第三人撤销判决之诉便是基于权利的司法救济层面而产生的一种特殊的诉讼制度。由于第三人权利的特殊性，使得无法通过一般的诉讼渠道得到救济，或者说穷尽了其他程序不能达到救济权利之目的。因此，民事司法为其开辟出新的实现权利的空间。然而，我国的现行民事诉讼法却没有规定这一程序，第三人因判决涉己之不利益，一般通过再审申诉的渠道寻求司法救济。然而，这种救济程序是基于一种制度的漏洞（基于职权干预制度无疑有违民事诉讼的基本特性），将再审作为一种非常救济程序通常很难启动。 [5]因此，在未来建构有限的三审终审制和严格限制再审启动的同时，探讨是否应该在我国的民事诉讼中建立第三人撤销判决程序实属必要。本文拟从我国民事诉讼中第三人制度的分析和域外相关制度的比较考察，两个制度性的层面论证构建第三人撤销判决程序的必要性，进而尝试性地探讨建构第三人撤销之诉所应涉及的理论问题，并以此为基础初步建立第三人撤销之诉制度的理论框架。

 

　　二．我国民事诉讼中的第三人制度述评以及制度缺陷

 

　　第三人参加诉讼旨在“避免适用诉讼和在一个诉讼中处理产生一组事实的整个诉讼标的因而迅速经济地实现正义”。第三人参加诉讼的有效性节约了在两个诉讼程序中证据重要所耗用的时间和费用，避免对基于相同或相似证据的相关请求带来不一致的判决结果。 [6]正是基于上述纠纷的一次性解决的诉讼理念，我国民事诉讼法亦有规定第三人制度。一般认为，民事诉讼中的第三人（Third Party）是指：对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到他人之间正在进行的诉讼中的人。 [7]但第三人参与民事诉讼的范围不仅仅只体现在审判程序中，我国民事诉讼法还在执行程序中规定了第三人执行异议的诉讼制度。因此，广义上的第三人应指，与民事案件的审理和判决有法律上的利害关系而参与到民事诉讼各项程序中的除诉讼相对人之外的人。以下简要介绍我国民事诉讼中的第三人参诉制度和第三人执行异议制度，并从制度的整体性层面观察我国第三人制度的立法之不足。

 

　　1、第三人参诉制度。在审判程序中，由于诉讼标的或与案件的结果利害关系的不同情况，分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，其加入他人正在进行的诉讼的方式也不同：有独立请求权人因为其对诉讼标的有独立的请求权，把原被告列为自己的被告，以起诉的形式加入诉讼，行使当事人的诉讼权利义务，提起诉讼请求并承担相应举证责任证明其主张。对法院而言，其实质就是关联的两案的合并审理，一并做出判决。无独立请求权第三人因为案件结果对其有利害关系，在法院通知其参加或自行申请参加诉讼，在诉讼中其地位相当于与利益相关联的原告或被告一方，同样享有相应的诉讼权利义务。我国法律还规定有独立请求权第三人和受不利判决的无独立请求权第三人享有上诉的权利，即可参与二审程序的审理之中。

 

　　2、第三人执行异议制度。在执行程序之中，往往因为执行效力的扩张而损害到了第三人的利益，因此我国民事诉讼法规定了执行异议制度。执行异议是指：在执行过程中，案外人对执行标的主张权利，而对执行机关的民事执行行为提出的异议，目的在于排除对特定执行标的的强制执行。 [8]在我国执行异议是针对第三人而规定的制度，第三人对在执行中的执行标的主张权利的，应向执行人以书面形式提出，并提供相应的证据。执行人经过对证据的审查认定认为异议成立的，分情况予以救济：执行标的不属于生效判决所指定交付的特定物，则报经院长批准裁定停止执行，执行标的属于生效判决所指定交付的特定物则报经院长批准裁定中止执行。已经采取执行措施的应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物返还第三人。

 

　　从权利的司法救济角度而言，一个完备的民事司法制度必然给与不同种类型的诉求予以救济的渠道。目前我国民事诉讼中有关于第三人的制度和程序，仅仅只规定了第三人参诉和第三人的执行异议两种制度。两种制度本身是否完善，姑且不论，但这两种制度是否能够有效的保障在由于民事诉讼的原因导致牵连到第三人利益的状况是存在质疑的。对于在民事诉讼中涉及到第三人利益的情形，依据台湾学者的解释，常见的与第三人有法律上利害关系的有：（1）裁判之效力及于第三人者，该第三人可以参加。（2）第三人就诉讼标的物有权利者，该第三人可以参加。（3）裁判效力虽不及第三人，但若当事人败诉，第三人之权利将受影响者，第三人亦可以参加诉讼。 [9]结合我国民事诉讼制度可以看出，对于（2）、（3）两种情形下，可以依据我国的第三人参诉制度得到救济，对于（1）情形，却要具体分析，如果生效判决是给付判决，则可以根据判决效力在强制执行的情况下，第三人可通过执行异议制度救济自己因执行而受损的利益。然而，如果出现这样一种情形：第三人因为客观无法到庭参加（如在国外）或对诉讼不知情等事由而未能加入到与自己有利害关系的诉讼，并且他人的诉讼结果是损害第三人权益的确认判决或形成判决而非给付判决，又或者虽是给付判决但是案件基于当事人自愿履行而没有进入执行程序。在这一情形中，第三人利益因判决而受损，便显现出在目前司法制度下诉求无门的状况。

 

　　从以上两种制度的简要介绍发现，两个制度并不完全可以给予上述情形侵犯第三人的利益而导致的诉权予以有效的保障。换而言之，现行的诉讼制度不足以满足第三人由于民事诉讼的原因而诉求司法救济的愿望。可以说，有关民事诉讼中第三人的制度并不是一个完整的环环相扣的制度体系，在第三人参诉制度和第三人执行异议制度之中，存在着制度链接环节的缺失和脱钩，这种制度性的因素导致了某些实体法规定的权利和保护的利益无法在诉讼和司法程序中得以彰显和实现。

 

　　由于司法之因素导致了相关者的利益受损，其必然继续求助于司法，目前可供第三人诉求的只有审判监督程序，但是这一途径并没有法律的明文规定。在司法实践中，由于再审申请人必须是法定的诉讼当事人或其近亲属、代理人，因此，第三人唯有向法院或检察机关申诉自己因生效判决涉己之不利益的状况，但这仅成为法院或检察机关决定再审或抗诉的案源渠道之一，其再审理由也并非以判决侵害第三人利益为依据（因为法定再审理由并没有此规定），而是以判决确有错误或其他法定理由，并且第三人是否可在再审程序中参与审判仍然悬而未决。这实际上对第三人而言，其期待司法予己的实体正义和充分的程序保障远远不是再审程序所能满足的。再者，再审程序依立法之目的予以的救济是有限制的，而且当前实务中的再审程序的诟病积重难返，早已偏离了立法意图，为民事司法改革之重点对象。显然再依靠此程序使得第三人利益得以司法救济是不妥当的。综上，通过对现行民事诉讼中有关第三人制度的考察可以得出，目前该制度体系的缺陷是导致第三人利益无法得到充分的程序保障和实现权利的制度性阻碍，因此，关于建构此方面的诉讼制度足显出其必要性。

 

　　三、第三人撤销之诉制度的比较法考察

 

　　大陆法系内由于法国和德国两种不同的民事立法模式，导致了两种有显著差异的民事立法和民事诉讼立法理论。对于第三人撤销之诉制度而言，诸国家和地区的规定也有着显著的不同，目前仅有法国、我国台湾地区2003年新修订民事诉讼法、以及我国澳门地区的民事诉讼法对此制度作出规定。另外日本旧民事诉讼法亦有此规定，但修订后的日本民事诉讼法废止了这一制度。

 

　　（一）法国

 

　　法国民事上诉制度包括上诉和非常上诉两种，非常上诉制度又包括了第三人异议、再审之诉和向最高司法法院上诉三种类型，三者之间的共同特征为诉讼对象是已经发生法律效力的判决。对于第三人取消判决异议制度而言，法国民事诉讼法在非常上诉途径的第一章第582条至第592条较为全面的规定了该制度，主要包括了第三人异议的条件、程序以及异议的效果三个方面的内容。 [10]

 

　　1、第三人异议的条件。首先，作为程序启动主体的资格，即什么样的人才能成为第三人撤销判决程序的启动主体。该法第583条对此规定，任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决既不是当事人，也未经代理人进行诉讼为条件。其次，作为该程序审理的对象范围，即准许对什么样的判决提起第三人异议。该法第585条对此做出宽泛的规定，任何判决，均准许提出第三人取消判决的异议，法律另有规定的除外。再次，第三人提起异议之诉的期限。该法第586条规定三种规则：（1）第三人异议，作为本诉讼请求，在30年期间均可提出；期间自判决之日起开始计算，法律另有规定除外。（2）对在另一诉讼过程中做出的判决，受此判决的人可以无时间限制提出第三人异议。（3）争诉案件，已受到判决通知的第三人，仅在此项通知起2个月内提出第三人异议，始予受理；但如判决通知中明确指出第三人享有的期限以及提出此种上诉的方式，不再此限；非诉案件，如终审判决已进行通知，亦同。

 

　　2、第三人提出取消判决异议的程序。首先，第三人提出异议的形式和管辖权。异议的形式包括本诉请求和附带请求。本诉请求是指在任何诉讼之外提出；附带请求是指在已经开始的诉讼过程中一方当事人对另一方当事人主张某一判决之时提出。另外第587条规定了管辖法院，即应当向作出受到攻击的判决的法院提出，并得由相同的司法官审理。其次，第三人提出异议的审理程序。通常适用普通程序，但并不禁止取代简易程序的其他各种形式，但如果对象为非诉判决，亦应当按争诉程序审理。

 

　　3、第三人取消判决异议的效果。首先，第三人提出异议之诉，本身不具有中止执行判决的效力，但法官对此拥有裁量权，是否中止法官有权做出裁决。其次，异议之诉的效果无非两种——驳回或胜诉：在异议被法院驳回的情况下，原判决效力得以产生或维持，第三人的异议行为被认定为滥诉行为或拖延诉讼行为，则可能被判处罚款或损害赔偿。（该法第581条规定）在第三人胜诉的情况下，原判决将被撤销或改判，但仅针对判决涉及第三人不利益部分的改判，原判决仍然在该案的诉讼当事人之间发生法律效力。最后，在救济途径上，第592条规定，对该程序做出的判决，得如同做出此种判决的法院的裁判决定，提出同样的上诉。换言之，对这些救济途径适用原判决所适用的各种救济制度。

 

　　（二）台湾地区

 

　　我国台湾地区2003年对民事诉讼法进行修订时，借鉴法国立法例，在该法第507条之一至之五规定了第三人撤销之诉制度。第507条之一规定：有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其他法定程序请求救济者，不在此限。即规定第三人撤销之诉制度的救济对象以及提起条件。第507条之二规定具有此诉管辖权的法院，一般为作出原判决的法院管辖，但对于二审的判决提出异议的则有二审法院管辖。第507之三规定第三人撤销之诉的效力，即原则上不具有中止原判决的效力，但法院亦可以根据具体情形自由斟酌。第507条之四规定撤销判决的效力，即若法院支持第三人诉讼请求，则撤销原判决对第三人不利益之部分，必要时可就此部分更改判决。原判决其他部分对原审当事人之间仍具有终局性的拘束力。可见，台湾地区的立法例秉承法国的第三人异议之诉制度，其具体的程序规范亦在大体上相同。

 

　　（三）澳门地区

 

　　澳门民事诉讼法亦规定类似制度，该法第664条至669条规定了基于第三人反对而提起之上诉，与再审之诉并列属于非常上诉部分的内容。该法第664条规定：如争议系基于当事人之间之虚伪行为，且法院因不知悉有关之欺诈行为而无行使第568条规定赋予其之权力，则在有关终局裁判确定后，受该裁判影响之人得透过基于第三人反对而提起之上诉对该裁判提出争执。由此可以看出澳门的第三人反对而提起之上诉的适用范围比法国和台湾地区的规定要狭窄的多，仅仅适用于诉讼当事人恶意虚假行为侵犯第三人利益为目的而为诉讼，并裁判者不得知的状况下做出终局判决。第665条之一规定了第三人提起该诉的条件：为提起前述上诉之目的，作出受争执之裁判之诉讼程序进行时无参与，亦无代理在该诉讼中败诉一方之人，以及仅透过其法定代理人以当事人身份参与有关诉讼之无行为能力人，视为第三人。第666条和第667条分别规定了提起上诉的期间和程序规范。

 

　　（四）大陆法系其他国家

 

　　德国民事诉讼法并没有明文规定第三人撤销判决制度，但其规定了“关于撤销破产程序外债务人之法的行为之法律”，即以特别法规定的形式出现。日本旧民事诉讼法亦有规定该制度，但是于新民事诉讼法修订时予以废止，其立法理由为“无区别撤销之诉与恢复原状之诉之实益，而将其合并为单一之再审制度”。 [11]“对此一些学者早就提出批评，认为缺少这项条文属于立法上的一个失误。” [12]为弥补这一立法废止造成的疏漏，在日本商法第268条之三规定，对于公司或股东依第268条第1项提起追究董事责任之诉，主张原告及被告出于共谋以诈害公司或股东权利为目的之公司或股东，得对该确定判决提起再审之诉，以声明不服。《日本行政案件诉讼法》第34条规定的第三人再审就是这种方式法定化的两种例子。 [13]故而，日本的第三人撤销判决之诉并没有成为独立的诉讼制度，而是并入再审之诉，第三人亦可以依据法定事由提起再审之诉。另外，意大利民事诉讼法于第二编第三章第5节规定了第三人再审制度。该法第404条规定，使因他人间确定判决或有执行力之判决而权利受到侵害之第三人，或因诈欺或通谋诉讼而损害自己之继承人及债权人，得对确定判决提起再审之诉。此举和日本新民事诉讼法典有相似之处。

 

　　从以上对大陆法系诸国家的立法考察，可以直观地得出两种不同的立法模式，一种是直接建立独立的第三人撤销判决诉讼制度，成为和再审制度并立的一种保护第三人权益的救济渠道，法国、我国台湾地区和澳门地区属于此种立法例；另一种是合并于再审程序之中，在再审制度中建立第三人再审之诉，或者在特别法中加以规定，德国、日本以及意大利属于此种立法例。无论从何种立法例出发，各大陆法系国家均有对判决涉及的第三人权益加以保护的规定，换言之，第三人在其权益受判决侵害之时均有得到司法救济的可能和途径。相比之下，我国民事诉讼立法显然在这一点上是缺失的。从比较法的角度而言，我国亦有参考借鉴其他国家和地区立法之经验的必要。另一方面，何种立法例更有优势或更趋于合理的问题，由于各个国家和地区不同的立法状况和诉讼制度，不能一概言之孰优孰劣。只要在他国或区域内，制度运行符合该国国情，立法之目的得以实现，保护之权益得以救济，个别正义得以彰显，该制度即具有合理性。对于我国而言，未来的修订的民事诉讼法 [14]究竟应采取何种模式，应从我国的实际出发来考量。众所周知，审判监督程序的弊端已经严重威胁我国法院判决的既判力。关于民事审判监督程序的改革方向，目前诉讼法学界和实务界已经基本达成共识一个观点，就是要建立再审之诉。 [15]然而，这一达成共识的再审之诉是仅与诉讼当事人相关联的一个术语，是当事人所享有的旨在启动再审程序符合再审法定理由的一项重要的诉讼权利，第三人与此基本毫无关联。既然再审制度在我国将会关闭第三人的权利救济途径，那么，从这个意义上说，引入第三人撤销判决之诉制度不仅是必要的，也是必须的。从制度的层面而言，建立第三人撤销之诉制度不仅可以完善了民事诉讼中的第三人制度，而且还能与再审制度的改革相关联和衔接，形成完整的民事司法救济制度。

 

　　四、第三人撤销之诉制度的法理根据及其制度功能

 

　　一切制度都是历史的产物，第三人撤销判决制度显现于诸国法律之中，并不是人为精心堆砌的空中楼阁，从该制度的源发地法国来看，“在适用旧法的很长时间里，就向上诉法院提出上诉而言，当事人与第三人之间的区分并没有得到明确确认。直到1667年的国王赦令，人们才看到一种类似于第三人异议的救济途径的特征显现出来，尽管在这时‘第三人取消判决的异议’在某种程度上与‘民事申请’有所混同。在制定旧《法国民事诉讼法典》时，在这一问题上仍然存在某种不明确之处。当时，有一些人认为应当将这种途径限制适用于有欺诈或舞弊的情形；另一些人则主张广泛设置并适用这一途径。正是后一种倾向得到了法院判例的确认。” [16]以这个纵向的视角观察，该制度的形成，“也意味着一种历史的形成，在其背后存在深厚的传统积淀。”从横向的视角而言，任何制度的形成和建构，不过是“立法者做出这样的一种政策性选择以及制度安排的结果”。 [17]从这个意义上说，上文论述的无论是从本域的制度分析还是比较法的考察，都仅从制度性因素的角度论证因制度体系的不完备或不完整导致对第三人利益的司法保护的不足或缺失。

 

　　然而，社会纠纷显现的复杂多变以及民事司法救济的有限性等特征表明，并不是每一种利益或冲突都可以由民事司法予以救济的。因此，立法者基于何种理由将第三人利益的保护纳入司法的制度保障的视野之中，也即什么是第三人撤销判决程序建构的立法根据？这一命题可以认为是该程序建构的根据论。另一方面，无论是立法者有意识地选择的制度安排还是无意识形成历史传统，如果不能发挥某种重大的功能作用，仍然难以想象该制度作为一种特殊利益的救济渠道能够长期存在，沿用至今。因此，我们有必要探讨第三人撤销判决程序应当具有哪些功能和作用，这一命题可以简单归结为第三人撤销判决程序的功能论。

 

　　（一）根据论

 

　　立法者基于何种理由的考虑而将第三人利益的保护纳入司法保障的视野之内。对于第三人撤销判决程序而言，这一命题直接关联着的问题是判决效力的扩张波及了第三人的利益，如果判决直接导致了第三人的不利益情形的发生，那么第三人就此有了诉求司法变更或取消该判决的根据。

 

　　民事判决的做出意味着一个较为完整的诉讼程序的终结。因此，经过一个完整的、理性的民事诉讼过程之后做出的判决，具有了采用其他纠纷解决机制所无法达到的效果，即判决具有了诸多优于其他方式解决的效力。可以分为程序上的形式效力和诉讼对象的效力。 [18]程序上的形式效力，简言之，是针对诉讼主体和裁判者基于程序的不可逆性而产生的法律效力。就诉讼对象的效力而言，法院依据实体法就事件做出判决，实体法具有社会规范和裁判规范双重构造，而判决也具有可以确定既存权利关系存在否的“法确定力”和创造新的权利关系的“法创定力”。可以将之称为“原力”，即裁判内在的、本质的效力，在诉讼制度里具体表现为确定力、执行力和形成力，在对后诉关系里表现为“既判力”。 [19]就任何判决均具有的确定力而言，其实质上是对经诉讼程序过滤的两造争议的案件事实而由法官在法律视野内的评判做出的一种权威性论断。这种论断亦是建立在双方当事人在程序上自我责任的基础上之上（可以理解为：当事人在享有程序保障的同时应当充分行使各自攻击防御方法，并对自己的诉讼行为指向的判决结果负责）。 [20]从这一理论视角可得出，判决效力正当的根据不仅仅是国家权威为背景，更是建立在当事人的自我责任之上。那么，通过这种论断得以确定下来的权利义务关系，无论是法的确定力还是法的创设力下的判断结果均是对双方当事人具有实质的约束力，这即是判决相对性原理的表现。但这也表明双方的实体法律关系明确并稳定下来的一种状态。如果把这种状态放置于社会生活领域里，那么，判决即是对诉讼主体在社会实际状况下众多易变复杂关系群落里的某一社会关系得以依靠判决而处于明确并稳定下来的状态，这种状态因为依附着法律的因素，而相对于其他社会关系更具有明确性甚至可以推翻和改变其他社会关系的状态的效果。比如，在买卖合同中，判决确定下来的货物所有权归属，他人便不得再对此进行所有权的主张。显然，此时判决确定下的民事实体法律关系具有了一种对世的效力，这是对判决相对性原理的突破。

 

　　然而，判决的这种对世彰显私人间的实体法律关系的效果并不会绝对的影响到第三人的利益。因为一般而言，它仅仅表明了一种状态，这可以是一种无涉于他人权益的状态。如果这种状态没有和他人的权利边界发生任何纠葛的话，那么永远只是处在平行线的位置上。换句话说，这种状态也会存在触动到他人的利益边界的可能。“以为可以将所有的人孤立出来，可以将某一合同或判决的效果仅限制在两个人之间，这完全是一种人为的想法。任何法律事实，任何法律行为，即使表面上仅仅涉及到一两人，但都可以有更大的辐射范围。如同合同的相对效力一样，既判事由的相对效力都是试图限制联系两个法律主体之自然连带关系的后果，但是这种相对性并不能阻止任何判决、任何合同以其本身之存在而在复杂与连续相续的社会关系网中占有其地位，并且应当得到每一个人的遵守。一项具有对抗效力的行为有可能引起损害，这丝毫不令人感到奇怪。” [21]

 

　　依日本学者的观点，判决的对世效力触及到他人利益的状况主要情形集中在社团关系诉讼与身份诉讼中，在这些场合中，为作为诉讼当事人的第三人受到判决效力的约束。对于判决效力扩张的情形，日本学者从当事人适格的角度论证判决效力扩张的正当性，加强诸类判决中第三人的保护。 [22]但这仅是理论问题出现后一种可能解决的路径，并且在司法实践中，这种强调对当事人适格限定的严格审查无异于加重法官的负担。诚然，就本文所论述第三人撤销判决程序而言，其亦作为解决此类判决的路径之一，并且两者是并行不悖，相互补充的。

 

　　依据中村英郎对判决效力的划分，除上述判决的形式效力和实体效力这两种判决固有的效力外，还应包括判决的附带效力，包括参加性效力、发射效力、争点效以及事实效果。 [23]上述以判决的确定力角度出发，将判决确定的权利义务关系放置于社会生活空间的视野下，产生了对第三人利益影响的可能性和现实性。这种观点与判决的附随效力中的反射效和事实效果均有某种程度的契合。对于判决确定的实体法律关系无涉及他人利益的情况下，第三人必须予以承认和尊重，这与判决的事实效果或结果效力是相一致的。就反射效而言，“当判决对于当事人具有实体法上的特殊关系（从属关系或依存关系）的第三人反射性的产生有利或不利的影响时，判决的这种效力就称为判决的反射效”。 [24]台湾学者认为，所谓反射效是指“第三人虽非确定判决之及，但因与当事人间存有一定之特殊关系，致使当事人因受既判力拘束，而引起的对该第三人发生利或不利之影响之效力。” [25]举个典型案例加以说明，在有保证人的债权债务关系中，在债权人对债务人的诉讼中，当债权人败诉时，由于保证债务具有从属性，因此主债务人的胜诉判决效力就会有利地及于保证人，进而在债权人对于保证人提起的后诉中，保证人也能获得胜诉。反射效理论实际上也是对判决涉及他人利益的可能之时的一种理论上的诠释路径，并且这一理论更进一步地解释了判决涉及他人利益的可能性和现实性。“基于实体法上的从属关系或附随关系”，也亦是把判决确定的实体法律关系放置与三方或多方的复杂法律关系之中。换而言之，判决确定的实体法律关系和当事人一方或双方与他人之间的关系基于判决的原因而发生了牵连性关系。这种理论在“协调判决的效力与实体法秩序的关系方面，其作用是应当肯定的”。 [26]虽然反射效理论扩张及第三人的正当性根据在学界中仍然有颇多争议，但是在判决影响第三人的利益状况而言却是毋庸置疑的。

 

　　就对第三人而言，反射效涉及于第三人利益的情形既有有利的情形也有不利的情形。依高桥宏志教授的观点，有利的情形包括两种情况：第一种是防御性的类型，即第三人为了维护自己地位而使用于己有利之判决效的情形。如上述例子，在保证人情况下的债务关系，债权人在对债务人的诉讼中败诉，则保证人可以防御性的援用该判决来阻止债权人向自己提出的请求（第二诉讼）；第二种是攻击性的类型，即第三人为获得自己的地位而攻击性地使用于己有利之判决效的情形。例如，飞机坠毁事件后，其中一名死者家属在对航空公司的诉讼中获得胜诉，如果其他死者家属在此后对航空公司的诉讼中可以对此进行利己的援用，后诉法院可以对前判决意境认定的“航空公司有责任”不予审理，可就具体的每个原告各自的损害赔偿进行审理。判决涉及第三人不利的情形，典型的例子如“债务人获得的判决效果及于一般债权人”，当判决对于“某一财产不属于债务人”之事实做出确定，该判决涉及的其他债权人的利益，因债务人履行能力的降低，而使其债权受到损害。 [27]如果这一判决是基于债务人有意规避债务而做出的虚假诉讼，骗取法院的判决，那么显然，对于一般债权人而言，就有诉求司法要求推翻此判决之必要了。

 

　　仍然以中村英郎对判决诸效力的分类为基础，我们还可以从对关联后诉的“既判力”概念这一角度考察既判力与第三人利益救济之间的关系。既判力的基本含义指的是判决确定以后，判决中针对当事人请求而作出的实体裁判就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张，法院也不得做出与此基准矛盾的判决。既判力的实际作用主要体现在判决确定之后的诉讼中，其最为典型的作用场面就是当事人无权再提起任何诉讼标的同一的诉讼，法院也不能受理这样的起诉。这种情形又称既判力“遮断后诉”的效果，也表达为“一事不在理”。 [28]然而，如果第三人就生效判决提起撤销判决之诉是否与这一民事诉讼的基本法理既判力冲突呢？解决这个问题，首先要考察既判力与再审之间的关系。再审制度的设立本身就是对既判力理论的突破，但是从再审程序的慎用角度考虑，即立法规定严格的再审事由和提起期限，限制再审启动的发生和防止再审适用的泛滥这一制度安排来看，再审程序无疑亦是从另一角度贯彻判决的既判力要求。而第三人撤销判决制度与再审制度具有很多相似之处，立法上也时常并列为同一章节，两者唯一的不同就是保护的权利主体不同，再审之诉是针对原审当事人而言的诉讼权利，而撤销判决之诉则是特殊的利益主体诉讼外的第三人。但两者的审理对象均是法院的生效判决，同为一种有限救济的程序，程序的目的都在于追求判决的正当性。从两者的诸多共同点来看，既判力与第三人撤销判决程序的冲突，依然可以适用上述既判力与再审之间的逻辑关联，即都是立法者在程序的安定性和判决的妥当性不同的价值取向之间的权衡和博弈。

 

　　（二）功能论

 

　　“设立法律程序，首先应当为该程序进行功能定位，即明确该程序的功能是什么，准备回答诸如该程序到底是用来干什么，它在社会生活中将要发挥什么作用等问题，不解决功能定位问题，设立的程序必然会因没有方向而混乱不堪。” [29]就整体而言，第三人撤销之诉作为第三人制度的一个组成部分，应当具有与其他第三人制度同样的功能和作用。而且正是由于这种功能的统一性，第三人参诉制度、第三人撤销判决制度以及第三人执行异议制度三者能够在不同的诉讼环节保持着相互衔接、相互补充的一个制度整体，体现了民事诉讼开放式的救济特征。

 

　　1、第三人撤销之诉制度为第三人开放司法救济的途径

 

　　“每一个人能否较为容易的进入法院并获得公正的司法救济，是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要指标。” [30]多数国家在宪法中明文规定公民享有接受司法机构以解决民事争议的基本权利。 [31]换而言之，国家必须开放诉讼制度，以较为完备的司法制度保障国民接近法院的权利。又及，“法治社会的本质是对个人权利的尊重，不允许其他人或政府侵害个人权利。” [32]民事司法判决首先体现的是一个国家的司法裁判行为。然而，如果因公权力行为而使个人的权利遭受侵害，那么这比任何时候的权利都需要得到公权力的救济。因为判决的原因而使第三人的利益受损害，显然在权力保障权利的司法保障体系中，这种受损的权利其救济的迫切性更甚于其他权利的需求。第三人撤销之诉制度便是基于这一目的而产生的诉讼制度。实践中由于种种原因，使第三人未能在原判决的形成过程中参与诉讼，就可能导致判决影响了或严重损害了其权益。因此，第三人撤销判决之诉制度便是在此种情形下司法为权利受损者开放的特别诉求渠道，是相对于第三人参诉制度的一种事后救济制度。

 

　　2、第三人撤销之诉制度有效弥补当事人主义诉讼模式的不足

 

　　民事诉讼是解决私权领域的纷争，是基于当事人意思自治而建构起来的司法制度。然而由当事人进行主张，并就其主张进行各自的攻击防御活动，而法院依此做出裁判的当事人主义诉讼模式，有其难以克服的弊端。虚伪诉讼、恶意诉讼等均是当事人主导的诉讼程序显现的问题。一般认为虚伪诉讼、恶意诉讼，就是指当事人违反诚实信用原则，基于非正当的目的滥用诉权提起诉讼。比如试图利用诉讼拖垮对手，或者合谋试图损害第三人利益等等情形，实践中并非少见。然而法院对案件的审查，甚至在明知诉讼是恶意诉讼，由于受辩论主义和当事人处分权主义两大原则的约束，却不能充分证明，因而导致未能认定的情形发生。 [29]可以说，民事诉讼中的第三人制度就是针对当事人主义诉讼模式的偏颇而设置的配套制度。就第三人撤销判决程序而言，不但给于第三人因恶意诉讼而导致其利益受侵害的救济途径，而且从诉讼功能的角度来讲，有力的弥补了当事人主义诉讼模式的不足。

 

　　3、第三人撤销之诉制度使受判决约束的第三人享有与诉讼当事人相同的程序保障权

 

　　判决约束当事人的正当性，即既判力的根据论，有三种观点：一种观点认为既判力的根据是纯粹来源于国家一次性地彻底解决纠纷和保持法律状态稳定性的需要。第二种观点认为，除了制度安定的需要外，既判力的正当化根据必须向当事人在诉讼中获得的程序保障以及作为其逻辑归结的当事人自我责任来寻求，这两者相结合构成既判力的根据的二元论。第三种观点仅主张当事人的程序保障以及对诉讼结果负责是既判力唯一的根据。目前学术界以二元论为通说，即判决的正当性不仅来源于国家的权威和制度安定性的需求，而且在制度内部的视野下，基于诉讼制度为当事人提供了程序保障，当事人在获得程序保障后有义务尽最大努力影响判决的形成，并有责任承担在自己努力下的判决后果。

 

　　既然程序保障是判决具有约束力的根据之一，那么何为程序保障？台湾学者对程序保障的概念做出精辟的阐释：“使一个人之私法上权利地位受特定判决之某种拘束力所及，其正当性之基础原则上均应奠基在受该判决约束之人，己被赋予参与该程序所将发生拘束力之内容及范围，借以提出足以影响该程序最后发生拘束力之判断事项之有关攻击防御方法及事实、证据。” [33]那么，受判决约束的第三人由于未参与判决形成的过程，其正当性的根据是存疑的。就这一点上文论述高桥宏志教授和谷口安平教授认为对这一判决的形成应限制当事人适格使之成为判决正当性根据之一。这仅仅是问题解决的一个路径。显然，赋予第三人的程序保障权解决此类判决的正当性是最有说服力的。“既已明定此诉讼之目的，乃在撤销原确定判决对其不利之部分，而起诉之原因，则是因其不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法。” [34]即在原判决做出之前，事关第三人之利益及事务时，第三人有参与诉讼的权利而未得以实现。换言之，个体对自身利益或事务，非涉及公共利益或他人利益之时有自由处分和表达的权利。 第三人可以通过撤销之诉以原审两造为被告，以程序主体的身份重新提起诉讼程序，要求法院对判决涉及不利益与己的部分进行审查和做出判断，并在程序中充分提出攻击防御方法，努力促成法官有利与己的内心确信的形成。总之，通过程序的建构，有助于消解第三人因受判决的拘束而产生的不满，并通过程序赋予其充分的攻击防御机会使这种不满得以释放。无论判决是否支持第三人的诉求，因其建立在当事者的自我负责的基础之上，因此而产生的对第三人的约束力，都被认为是正当的。

 

　　五、第三人撤销之诉制度理论框架的建构

 

　　一个诉讼制度的建立首先必然是其符合某种目的或需要而进入人们的视野。可以说，上文从第三人撤销之诉制度的根据和功能两个角度的论证基本回答了这一问题。然而探讨一个制度建构的合理性和正当性，仍然无法满足现实的需求和目的的实现。因此，建立第三人撤销之诉制度紧随而来的问题必然是如何建构该制度的理论框架，使该制度能在我国行之有效地建立起来。本文仅就第三人撤销之诉制度的建构所应涉及的基本理论要素，借鉴域外的立法经验以及结合我国学界的研究成果尝试性的进行讨论。

 

　　（一）第三人撤销之诉的性质

 

　　从诉的分类来看，第三人撤销之诉属于形成之诉。形成之诉，是原告要求通过判决形成法律上的效果，即通过判决设定、变更或消灭权利或者法律关系，也称创设之诉。 [33]形成之诉可以再细分为实体法上的形成之诉和诉讼法上的形成之诉，前者是指变更或形成实体法律关系的诉讼，包括离婚之诉、宣告婚姻无效之诉、公司成立无效之诉等；后者是指旨在变更或形成某种诉讼法上的诉讼，主要包括撤销判决之诉和再审之诉，第三人诉讼便属于后者。 [34]

 

　　从诉权的性质来看。诉权的本质乃是一种裁判请求权或称司法救济请求权（Right to judicial remedy），它是当个人的权利或自由被非法侵犯时，有要求司法机关给予听审和裁判的权利。 [35]包括两个方面的内容：一是诉诸法院的权利，即通常所说的“接近正义/司法”的权利，即任何人在其民事权利受到侵害或与他人发生争执时，有请求独立的、合格的司法机关予以救济的权利；二是公正审判请求权，即当事人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有获得公正审判的权利，包括获得公正程序审判的权利和获得公正结果的审判的权利，即有公正程序请求权和公正结果请求权。 [36]第三人撤销之诉亦是诉权的重要组成部分，其也应当涵盖上述两个方面的内容，第三人就其实体权利受已决判决的侵害时诉诸法院的权利和在享有程序保障权的前提下获得法院公正判决的权利，即第三人撤销之诉是特殊权利主体所享有的撤销裁判请求权。

 

　　诉权作为程序开始的动因，不同的程序就有不同的诉权与之相对。因此，诉权的内容包括两类：一是起诉权和反诉权，二是上诉权与再审之诉权。划分此两类的根据在于，前者是基于纠纷或权利受损的事实而产生，后者则是基于诉讼或裁判的原因而产生。从这一角度来看本文所及的第三人撤销之诉兼有两类的特征：首先，该诉的主体并未参与原判决之诉讼过程，即诉因仍然具有权利受损的原始事实，即救济权利的一面，其次这一权利受损的事实又由于判决的牵连关系而引起的，即又具有诉讼救济的特征。第三人撤销之诉的这一兼有的特征是其从其他诉权中分割出来独立存在的依据。我国学界已经对第三人撤销之诉的独立性意义达成共识，在民事诉讼法修改意见稿（第四稿）再审一章中规定了这一制度。此稿第418条规定，对案件有法律上利害关系的第三人因不可归责于自己的事由未参加诉讼的，导致不能提出足以影响裁判结果的事实或证据的，除可以适用其他程序获得救济的以外，可以双方当事人为共同被告提起撤销原判决之诉。人民法院审理第三人撤销之诉，适用再审的规定。

 

　　（二）第三人撤销之诉的条件

 

　　司法公共资源的有限性意味着诉权保障的有限性。因此，立法在追求权力保障权利的同时，必然对应予救济的权利进入权力保障的法的空间设定一定的条件，以防止滥用诉权的发生，“使有限的司法资源能够在那些寻求或需要正义的人们中公正的分配”。 [37]对第三人权利救济的撤销判决程序，其实质上亦是一种有限纠错理念 [38]下的救济程序，因此启动该程序的第三人撤销之诉应该具有严格的形式要件和实质要件。

 

　　形式要件，即第三人撤销之诉仅在诉的外观上符合法律规定的要求。主要包括：（1）主体。有权提起此诉的主体应同时具备以下两个条件：第一，非原审的诉讼当事人，即原审两造之外的与案件有法律上的利害关系人。第二，有正当事由未能参加原案件的审理活动中，并不曾有他人代理诉讼活动。正当事由，即未能参加原案件的诉讼活动是由于不可归责于己的理由，如果因自身故意或过失的原因不参加原审审理活动，那么根据当事人自我负责的责任机理，则判决对第三人的约束为正当有效，再提起此诉，则应以诉不合法驳回其诉讼请求。非归责于己的事由一般由法院在第三人提起撤销之诉时予以形式审查，是否具备应由法院根据案件的具体情况自由裁量。（2）客体。第三人撤销之诉的诉讼客体，应当是已经发生法律效力的判决。如果判决尚未生效，不具有终局性的效力，那么判决所及的的民事实体法律关系尚未得以确定，也即不对第三人构成实质的损害，就无提起此诉的必要。（3）法定的书面形式。第三人必须提交符合法律规定的申请撤销判决的诉状。这也是任何诉讼请求均必须具备的形式要件。（4）法定的期间内提出。民事诉讼法修改意见稿（第四稿）规定：当事人应当在判决生效之后知道再审事由之日起30日不变期间提起。除依据第402条第五、六、七款规定的事由申请再审外，自判决生效之日起经过5年的不得申请再审。基于再审之诉和第三人撤销之诉比较类似的诉讼请求，第三人撤销之诉亦应当规定提起不变期间和除斥期间，具体的期间可与再审之诉相同，以保持立法的统一性。（5）管辖。第三人提起撤销之诉应当向有管辖权的法院提起，基于原审诉讼活动和此诉的牵连关系，有管辖权的法院应该为作出原审判决的法院。（6）预缴诉讼费用和中止执行的担保费用。第三人提起撤销之诉，必须预先缴纳诉讼费用，如欲申请中止执行则还需提交中止执行的担保费用。

 

　　实质要件，是指第三人撤销之诉在诉的内容上应当符合法律规定的要求。对于第三人撤销之诉而言，一方面通过实质要件的规定，能够使真正因判决涉及之不利益或者自己认为受到判决的侵害的第三人能够有效的启动该程序请求司法保护；另一方面，通过法院对实质要件的审查，能够有效的排除和防止滥用诉讼制度达到不正当目的诉讼请求，使司法资源不至遭致滥用，并合乎诉讼经济的价值理念。实质要件的规定，主要内容应当是第三人提起撤销之诉必须具备诉的利益。“所谓诉的利益是为了考量具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果而设置的一个要件。诉的利益是一个以通过本案判决使纠纷得以实效性的解决为内容，当当事人欠缺此种利益时，起诉则会遭到法院驳回的诉讼要件。” [39] “并非所有的争议都能够凭借主体的起诉行为而当然地进入到国家司法评价的领域，而是在制度上预先设置一道关口，使得那些符合某种要求的诉请才能够得到法院的确定判决。而这一‘关口’就是诉的利益”。 [40]

 

　　在这里，诉的利益指称第三人撤销之诉应当具有诉求法院请求司法保护的必要性。换言之，第三人如果不通过提起撤销判决的诉讼请求，将无法使自己受损的权益得以救济，或者说第三人穷尽了其他的救济方式仍然无法恢复自己受损的权益。那么第三人撤销之诉应当具有何种利益才使得其诉讼请求符合程序规定的要件，使法院得以受理呢？首先，第三人必须与原判决有法律上的利害关系。具体而言，第三人与原判决所裁断的民事案件所及之物或事实具有一定的利益关联，这种利益的关联的事实在经过法律的影射之后会发生原判决确定的实体法律关系改变了第三人的法律地位的状况，即第三人与原判决有法律上的利害关系。其次，原判决必须使第三人遭受了不利益。如果判决及于第三人是有利的情形，法律基于理性之衡量（即法律的预设是基于以下判断的：理性人总是追求自身利益最大化，获利者不会也不可能愿意改变自己合法手段而取得的利益状况。）认为此种情形无纠纷存在的基础（即不会发生利益冲突），也就不可能有司法救济和解决纠纷之必要。故而，判决及于第三人是有利的情形是不具有诉的利益的。只有判决使第三人遭受了不利益，才会使民事法律关系重新陷入一种不稳定的状态，那么利用司法解决这一类的利益冲突就显的相当必要。

 

　　（三）第三人撤销之诉的限制

 

　　基于司法资源的有限性和新的分配正义的诉讼哲学观， [41]在考量第三人权益寻求司法保护的同时，也应当考虑到对第三人利用司法的途径予以一定的限制。另外，从第三人撤销之诉制度的立法意图观察，也可以得出对第三人撤销之诉限制的结论。第三人撤销之诉制度就其本质而言，是对判决的既判力的突破，是立法者在追求司法的权威性以及法律秩序的稳定性和追求实质正义这两种冲突的价值理念下权衡抉择的产物，并试图在两者的冲突中寻找契合的平衡点。对第三人撤销之诉的限制便是立法者寻求的两种不同的价值理念契合的平衡点之一。以上论述第三人撤销之诉的提起条件，从这一角度上说，便是立法对第三人提起撤销之诉的限制。但是仅仅从条件性的限制仍然不足以防止滥用诉权的发生。对第三人提起撤销之诉的限制从一般意义考量应该包括以下内容：

 

　　第一，对提起滥诉行为的惩罚和制裁。为了遏制第三人滥用撤销判决之诉的行为，有些国家的立法例均有规定相应的制裁措施。例如，法国民事诉讼法第581条规定，如果表面提起非常上诉申请人是滥行上诉或是以拖延诉讼为目的提出上诉，得由受理此项申请的法院科处100法郎至10000法郎的罚款以及损害赔偿。我国台湾地区也有类似惩罚性条款的规定。我国民事诉讼立法目前并没有规定类似的惩罚性条款，但民事诉讼修改意见稿（第四稿）也将民法的帝王条款——诚实信用原则纳入民事诉讼制度中，第16条之一规定，在诉讼过程中当事人及其他诉讼参与人应当遵守诚实信用原则，善意地进行诉讼，不得滥用诉讼权利。笔者认为，诚实信用原则对于规制滥用诉权的效力，体现在司法裁判之中。如果法院认为第三人提起的撤销判决之诉实属滥用诉权的行为，那么可以依据诚实信用原则对此种行为判处一定的惩罚和赔偿金。

 

　　第二、规定一些类型的案件禁止提起第三人撤销之诉。第三人撤销判决程序属于例外的事后补救性质的程序，限制提起该程序维护普通程序判决的效力是其本质的要求。另外，基于判决相对性的一般原则为一般情形，并不是所有判决都能牵涉到第三人的利益。因此，立法有必要规定第三人撤销之诉所适用的判决范围或排除一些案件进入该程序。具体哪些类型案件应予以排除在该程序的适用范围内，应该从司法实践的经验性出发，具体详明的归纳和罗列。

 

　　第三、第三人撤销之诉的审查和受理。对第三人撤销之诉的审查亦是对提起此诉的限制， 因为审查标准的宽严决定了进入程序的案件的数量。这对当事人而言即是一种使用司法救济的限制。一般而言，对第三人提起的撤销之诉应采取严格的形式审查，即不涉及案件争议事实的审查。对于形式要件的审查，只要符合法定条件即可予以受理。然而对于实质要件的审查，由于涉及案件争议的事实，属于后续程序审理的主要内容。如果对涉及实体争议的问题采取实质的审查会使法官产生先入为主的预断，导致后续程序审理的虚置或形式化。但如果对实质要件采取形式审查的判断标准，又会造成诉讼门槛的降低，使大量的诉讼涌进，违背该程序的立法初衷。对于这个问题，可以借鉴王亚新教授对再审事由的审查的观点，他认为解决这一问题可考虑对再审事由在适当缩小其范围的基础上，采用细化、程序性分化和尽可能的客观化等方法来加以规定，以便对这类事由的审查能够有效地增加可操作性并减小裁量的幅度。 [42]同理，第三人撤销之诉的实质要件的审查，采用“程序性分化和尽可能的客观化”来规定实质要件应当具备的形式，即必须列出表面上足以证明原判决涉己的不利益的事实的具备法定形式的证据清单。法官仅依照表面证据初步判断判决对第三人有不利益之事实，而不对证据采用严格的审查。即可认定第三人提起的撤销之诉具备诉的利益予以受理。这样一来，不仅防止了法官实质审理的预断，而且可以有效的控制程序启动的频率。

 

　　第四，建立相配套的诉讼告知制度。诉讼告知，是指法院将诉讼进行的事实告知于可以参加诉讼的第三人。 [43]诉讼告知制度的目的在于让第三人知晓正在进行的与其有法律利害关系的诉讼，由其自行考虑是否选择参加诉讼。如果第三人权衡利弊选择不参加诉讼，那么由于诉讼告知的效力，判决涉及对第三人不利益的情况下，仍然具有实质的约束力，第三人不得再提起撤销判决之诉。台湾地区亦有规定诉讼告知制度，台湾地区民诉法67条之一规定，法院得于事实审言词辩论终结前相当时期，将诉讼事件及进行程度以书面通知就诉讼之结果有法律上利害关系之第三人，使该第三人有参与该诉讼程序之机会。

 

　　（四）第三人撤销之诉的效果

 

　　首先，第三人撤销之诉的提起会发生程序上和实体上两个方面的效果。在程序上，经由受诉法院对其进行形式要件和实质要件的合法性审查，若认为不符合法律规定的要求则驳回第三人申请撤销判决之诉；若认为符合法律规定的要求，即予以受理并引发第三人撤销判决程序的启动，以原审两造为被告，案件进入实质审理阶段。在实体上，一般认为第三人提起的撤销判决之诉并不具有中止执行的效力，但若当事人申请中止原判决的执行，并提出相关的证据和相应的执行担保费用，则法院可以裁定中止执行。换而言之，是否中止执行法院具有自由裁量权。

 

　　其次，第三人的撤销之诉被驳回或败诉的情况下的法律效果。如果第三人提起的撤销之诉被法院依法驳回或被判处败诉的情况下，由此得到确认的原判决即产生既判力。若法院认为第三人提起的撤销之诉有违诚实信用原则，实属滥诉行为或为谋取不正当的诉讼利益，则法院还可以对其判处罚款和有延迟执行所造成的损失的赔偿。

 

　　再次，第三人的撤销之诉得到法院支持即胜诉的情况下的法律效果。如果法院支持第三人的诉讼请求即第三人胜诉的情况下，若第三人提出的诉讼请求只涉及原判决之不利己部分予以申请撤销，而没有涉及判决全部，则就对判决涉及第三人不利益部分予以撤销或改判，以恢复第三人未受判决影响之前的权利状态，判决其他部分仍对原审诉讼当事人具有拘束力，不涉及第三人利益部分如若需要申请强制执行，仍然依法予以允许。若第三人提出的诉讼请求涉及判决全部予以撤销，则对原判决予以撤销，恢复原判决为确定之前的民事实体法律关系的状态；或改判，依据第三人撤销判决程序言词辩论终结后的案件事实的审理结果，重新确定诉讼当事人之间的民事实体法律关系。

 

　　最后，对第三人撤销之诉所作出的判决是否具有允许上诉的问题。第三人撤销判决程序即属于裁决异议程序， [44]其实质上是一种诉讼中的救济程序。张卫平教授认为设置作为救济手段和方法的异议程序的必要性与当事人所涉及利益的大小和诉讼效率有关。从当事人所涉利益方面来看，当事人在诉讼中的利益可以分为实体利益和程序利益两大部分。凡是涉及实体利益的，均应当给予异议机会予以救济，因为程序具有实现实体权利的“工具性”的一面。又由于立法应考虑到第三人的审级利益以及诉讼两造的诉讼平等原则，基于上述两个方面的原因，对第三人撤销判决之诉所作出的判决原则上应给予任何当事人上诉的机会，但需考虑原审判决的审级，如原审为二审法院或最高人民法院则为终审判决，不得提起上诉。法国、澳门地区之立法例均有赋予上诉救济的机会。（法国民事诉讼法第592条，澳门民事诉讼法第669条）但是，民事诉讼法修改意见稿（第四稿）第418条第2款规定第三人撤销之诉适用再审规定，而第414条第1款规定再审适用第二审程序以及第416条规定第3款规定对再审判决不得提起上诉。诚然，如未加区分的适用再审规定，则必然关闭了给予第三人撤销之诉的判决的上诉机会，这实质上是对第三人的审级利益的侵害。就此，笔者以为，立法应对第三人撤销之诉的上诉救济给予专门规定，而不能一味适用再审的规定。

【作者简介】
张志瀚，厦门大学法学院法学硕士。

【注释】
[1] 齐树洁著：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第114页。
[2] 参见 [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼(增补本)》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第44－45页。
[3] [日]兼子一：《实体法与诉讼法——民事诉讼的基础理论》，有斐阁1957年版，第158页；转引张卫平：《管辖权异议的回归原点与制度修正》，载《法学研究》2006年第4期。
[4] 齐树洁著：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2006年版，第2页。
[5] 张卫平：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改之我见》，载《法商研究》2006年第6期。
[6] [美]杰克·H·弗兰德泰尔等著：《民事诉讼法》，夏登竣等译，中国政法大学出版社2003年版，第349页。
[7] 齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2006年版，第94页。
[8] 李祖军、蔡维力主编：《民事诉讼法学》，重庆大学出版社2003年版，第490页。
[9] 吕太郎：《第三人撤销之诉——所谓由法律上利害关系之第三人》，载《月旦法学杂志》2003年第8期。
[10] 参见 [法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义（下）》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1286—1296页。
[11] 吕太郎：《第三人撤销之诉——所谓由法律上利害关系之第三人》，载《月旦法学杂志》2003年第8期。
[12] 王亚新著：《对抗·判定——日本民事诉讼的基本解构》，清华大学出版社2002年版，第363页。
[13] [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第262页。
[14] 我国《民事诉讼法修改意见稿》经由学界和实务界共同努力下已经修改到第四稿，说明民事诉讼重新修订只是立法上的时间问题。//news.sina.com.cn/c/l/2006-11-28/022911631498.shtml，于2006年1月7日访问。
[15] 王亚新：《审之诉的再辨析》，载《法商研究》2006年第4期。
[16] [法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义（下）》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1286页。
[17] 王亚新著：《对抗·判定——日本民事诉讼的基本解构》，清华大学出版社2002年版，第348页。
[18] [日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第225页。
[19] 引前书，第226页。
[20] 王亚新教授认为，判决和判定不同，判决是一个具有较确定内容的制度用语，而判定则是从有关判决的制度及其功能中抽象出来的理论范畴。进而提出四个命题更有助于理解判决的性质和特点，分别是：判定是一种权威性的判断、判定建立在当事人自我责任的基础之上、判定可以作为构成并发展一整套法律概念体系的制度装置、以及判定的终局性具有作为法律秩序建构起点的意义。详见王亚新著：《对抗·判定——日本民事诉讼的基本解构》，清华大学出版社2002年版，第279-281页。
[21] [法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义（下）》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1284页
[22] 高桥宏志教授认为，在判决效力扩张涉及第三人利益的情形，应通过将当事人适格限定于“能够对纠纷进行最认真且彻底地争执之人”，来提高该判决内容的正当性，进而实现对第三人的保护。 [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第261页。谷口安平教授认为，涉及判决效力扩张的情形，应把原告适格限定在“全面利害关系人”，方能成为裁判效力扩张得以正当化的根据。参见 [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼(增补本)》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第271-288页。
[23] 确定判决的附带效力，是指除既判力之外的其他事后效力。其中参加效力是指辅助参加人充分参与诉讼行为，其确定判决对辅助参加人具有裁判效力。争点效力是指，法院对诉讼对象之外的争点所作出的裁断，如果是经过双方激烈的斗争法院的认真审理后才做出的，法院对于该争点的判断具有约束力。 [日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第239-240页。
[24] [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第610页。
[25] 吕太郎著：《民事诉讼之基本理念》，中国政法大学出版社2003年版，第362页。
[26] [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第613页。
[27] 参见 [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第613-618页。
[28] 王亚新著：《对抗·判定——日本民事诉讼的基本解构》，清华大学出版社2002年版，第338页。
[29] 谭秋桂：《我国民事再审程序的功能定位与制度重构》，载《月旦法学研究——民事诉讼法之变革》，清华大学出版社2005年版，第83页。
[30] 刘敏著：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第10页。
[31] 如日本宪法规定：“任何人皆享有不可剥夺的去法院接受裁判的权利”；意大利宪法规定：“任何人为保护其权利和合法权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼”。转引 [意]莫若·卡佩莱蒂著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，32页。
[32] 崔峰著：《敞开司法之门——民事起诉制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第7页。
[32] 关于恶意诉讼的研究参见胡建萍：《恶意诉讼的现状及其司法防范的调研报告》，载《当代法官》2006年第1期。作者认为，恶意诉讼包括凡当事人处于不正当目的，采取不正当诉讼手段，借助合法程序，企图使法院作出错误裁判，从而达到损害他人合法权益谋取自身非法利益的一切行为。主要包括：相互串通欺诈型、捏造事实欺诈型、玩弄技巧获利型、非法利用程序型以及恶意抵赖债务型。但作者是从如何防范和识别恶意诉讼的角度出发。相较之下，本文论及的第三人撤销之诉亦是解决此类诉讼的一种事后性救济制度，与其观点亦是相互补充的、没有矛盾的。
[33] 黄国昌：《所能够参与及代表诉讼——新民事诉讼法下“程序保障”与“纠纷解决一次性”之平衡点》，载《月旦法学》2003年第6期。转引肖建华、杨兵：《论第三人撤销之诉——兼论民事诉讼再审制度的改造》，载《云南大学学报》2006年第4期。
[34] 吕太郎：《第三人撤销之诉——所谓由法律上利害关系之第三人》，载《月旦法学杂志》2003年第8期。
[33] 段厚省著：《请求权竞合与诉讼标的研究》，吉林人民出版社2004年版，第328页。
[34] 肖建华、杨兵：《论第三人撤销之诉——兼论民事诉讼再审制度的改造》，载《云南大学学报》2006年第4期。
[35] 崔峰著：《敞开司法之门——民事起诉制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第12页。
[36] 刘敏著：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第25页。
[37] 齐树洁著：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第145页。
[38] 张卫平：《有限纠错——再审制度的价值》，载《法律适用》2006年第7期。由于第三人撤销之诉，多数国家的立法例均规定在与再审程序并立的章节之中，我国民事诉讼修改稿亦规定第三人撤销之诉适用再审规定（418条），因此再审程序和第三人撤销判决程序在立法追求的价值理念是同质的、无差别的，即均是一种有限纠错的程序价值取向。
[39] [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第281页。
[40] 邱隆美、庄玉富：《民事上诉审程序中的利益变动》，载《法学研究》2006年第6期。
[41] 齐树洁教授认为，分配正义的诉讼哲学主要主张：第一，民事司法的资源是有限的，司法资源必须在那些寻求或需要正义的人们中公正的分配。第二，公正地分配这些资源必须考虑具体个别案件的特征，以确保个案能够获得适当的法院审理时间和注意力的分配。第三，在资源的配置中，时间和成本是相关联的因素。第四，司法责任。法院的责任延伸到就个案作出公平判断之外，法院应当对作为整体的民事司法制度的资源及其公平与正当的分配承担责任。详见齐树洁著：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第145页。
[42] 王亚新：《审之诉的再辨析》，载《法商研究》2006年第4期。
[43] 陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》，台湾三民书局2004年版，第230页。诉讼告知制度有别于我国法院依职权通知无独立请求权第三人参加诉讼制度，因为诉讼告知制度存在第三人选择权即是否参加第三人可以自由决定。详见章武生：《我国无独立请求权第三人制度的改革和完善》，载《法学研究》2006年第3期。
[44] 按张卫平教授对程序的划分：一种是产生权利的程序，即通过某种程序形成的一种权利，典型如通过诉讼程序从某种基本权利生成的一种新权利，如日照权的生成；二是实现权利的程序，这种程序又可按阶段分为审判程序和执行程序；三是裁决异议程序，例如上诉程序，再审程序。
[45]第三人撤销判决程序即属于裁决异议程序，其实质上是一种诉讼中的救济程序。参见张卫平：《管辖权异议的回归原点与制度修正》，载《法学研究》2006年第4期。