论债权质权设定的公示

发布日期：2004-02-10 文章来源：互联网

　　债务人或者第三人将其有权处分的动产或权利凭证移转占有，作为债权的担保，债权人因此取得的对质押标的物优先受偿的物权，称为质权。市场经济的健康发展，日益呼唤担保物权制度的不断完善以促进交易安全，保证债权债务关系的顺畅实现，质权制度以其便捷、可靠的担保功能备受青睐。近代社会以来，无形财产在人类社会物质财富中的比重日益增大，物的概念已突破有体物的范畴，以财产权利为标的入质的质押担保形式即权利质权逐渐成为担保物权制度中的重要角色。从市场经济的发展来看，债权作为一种以实存利益为基础的财产，使其具有交换价值，逐渐发展成为一种重要的交易对象，诚为投资流动所不能缺少的条件，以债权为标的而成立的质权应运而生，即为债权质。可以入质的债权包括一般债权和证券债权，相应成立一般债权质和证券债权质。一般债权，亦称普通债权，即通常以有价证券之外的债权书面凭证表明其权利存在的债权，其产生的原因可以是合同，也可以是不当得利、无因管理。证券债权则是以有价证券表示其权利存在的债权，持有证券才能享有权利和行使权利，证券移转，质权亦发生移转。债权质的标的由一般债权产生而长足发展，一般债权质在历史上发挥了积极作用。随着物权证券化的发展，因证券债权流通性强，变现迅速，以其入质成立的证券债权质以较强的担保功能逐渐得到立法界和司法界认同。我国的《担保法》第75条列举了权利质押标的范围，将证券债权予以明示，一般债债权仅以“其他可以质押的权利”体现，足见二者地位悬殊。本文研究的是两类债权质的设定公示。

　　一、债权质设定公示概述

　　债权质设定的公示是指债权质本身得以成立应当享有的具有公信力的法定的外部表现形式，目的是将债权质存在的事实表现于外部而使他人可以知晓，以防止第三人受不知的不利后果。债权质的设定是要物性的，仅有质权人和出质人就质权设定的合意，质押合同虽已成立，但并不生效，质权即不成立，只有经过设定的公示程序，质权才得以设立。“权利质之设定，依法定之物的要素之证书交付而生效力。”我国《担保法》第64条第2款规定“质押合同自质物移交于债权人占有时生效”，如果出质人未将质物移交于债权人占有时，既然质押合同尚未生效，那么出质人就不必履行将质物移交于债权人占有的义务，质权人也无权请求出质人交付质物，本条实质上是将质权合同的生效与质权的成立混为一谈。我国民法不承认物权的独立性和无因性，设定质权的合同本身为债权行为，在质押合同之外并不存在所谓的设定质权的“物权契约”。出质人向质权人交付质物而公示质权设定的行为，为质押合同内容的履行，质权的设定为质押合同履行的结果。世界各国均采此立法例，例如，瑞士民法典第888条第2款规定“质权，质权人的意思质物仍受出质人全权支配的，失效。”再如，意大利民法典第2786条规定：“质权通过向债权人交付物或独占支配权证书而设立。物或者证书亦得交给双方当事人指定的第三人，或者由双方保管，从而达到在没有债权人的合作则相对方不可能支配物或证书的目的。”

　　债权证书的交付，不独指现实交付，可以依简易交付及指示交付的方式为之，但不包括占有改定，质权人不得使出质人代自己占有债权证书。我国物权法草案第363条规定“当事人不得在质押合同中约定由出质人代为占有质物”，即缘于此。如当事人约定由出质人代为占有质物的，占有未发生实际移转，应不发生质权设定的效力。如果债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，质押不生效，若出质人给质权人没有造成损失，出质人不承担民事责任，因合同虽成立但不生效，对当事人无法律约束力：若出质人给质权人造成损失，出质人有过错时应根据其过错大小向债权人承担造成损失的缔约过失责任，无过错时就不承担民事赔偿责任。

　　债权质设立时以移转债权凭证为要件，其意义在于：

　　第一，公示作用。债权质设定时，债权凭证，包括一般债权质中的权利证明文件和证券债权质中的证券，均应由出质人移交质权人占有并保持持续性，其本身即为质权存在的公示。司法实践中一般将占有分为实际占有和推定占有，占有对象是针对实体财产而言的。如出质人以提单出质，因提单是法律承认的物权凭证，提单的移交等于货物的移交，质权人占有提单为实际占有，对货物则为推定占有。债权质中，对二者进行区分毫无意义，无论实际占有还是推定占有，均公示了债权质的存在。

　　第二，留置作用。质权人占有债权凭证后，除非抛弃质权，只有在债务得到清偿时，才有义务将其返还，客观上使出质人向第三债务人主张权利成为不可能。质权存续期间，质权人可以持续不断地占有留置该质物，出质人失去了使用和收益的权利，从而促使债务人履行债务，保障债权人实现债权。如债权得不到清偿，债权人可以凭占有的债权凭证以权利人的地位直接向第三债务人主张权利。

　　第三，质权证明作用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第89条规定：“质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。”

　　二、债权质设定的公示要件

　　（一）一般债权质的设定公示

　　一般债权质设定的公示，以出质人向质权人移交债权权利凭证为要件，立法上多采此例，如《日本民法典》第363条规定：“以债权为质权标的，如有债权证书时，质权的设定因证书的交付而发生效力。”问题是如果设质时无权利凭证，能否设定债权质，对此国内外学界有不同的认识。许多学者论及此问题时忽视了证书移转占有对质权成立的意义，否认了债权质设定的要物性，“指名债权作为非证券化的普通债权，有的没有债权文书，有的即使有债权文书?如借条?，其债权文书也只起证明债权存在的作用，不具有有价证券的性质。因此，指名债权的转让或出质无须交付债权证明文书，只须债权人将转让或出质的情况通知债务人即可”。“至无债权证书者无须交付自不待言。此际须具备前述第一要件，债权质之设定即足生效。”“出质人有证书密而不交时，应推定该债权无证书，质权因书面合意而成立”。我们认为，设质时无权利凭证，能够制作的应制作，不能制作的不宜设质。如无证书交付，何以为质﹖以此成立的质权绝无公示作用和留置作用可言，质权人的权利毫无保障。“有证书而不交付，质权不生效力，此为质权要物性的要求。证书交付占有，本质上表现为质权人对质物的留置效力。”

　　（二）证券债权质的设定公示

　　我国《担保法》第76条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”这一规定，将证券债权质设定公示类同于一般债权质，忽视了证券质权标的特殊性，显然是不科学、不合理的。国外立法一般都因证券有无记名证券、记名证券、指示证券之分，设定质权时采用不同的方式，如瑞士民法典第901条规定：“A、不记名证券的出质人，仅需将证券交付质权人。B、前款以外的有价证券，在交付证券时，须附背书或让与声明始得出质。”我国法律未作这种区分，只规定有价证券出质“应当在合同约定的期限内将权利凭证交付给质权人，”与日益发展的证券市场和资金融通的加快之形势不合，缺乏可操作性。本文认为，应将设质的证券作无记名证券和记名证券、指示证券的区分，其设定分而论之。

　　（1）无记名证券质权的设定

　　无记名证券性质上同于动产，德国民法典第1293条规定，对无记名证券适用有关动产质权的规定。“持有此种文书将被授予凭其性质和文书上载明的事项所确定的各种权利。可见这些权利是贴在物质的载体上的。权利体现在无记名证券上，使证券成为一种有形动产，以交付转移。”无记名证券转让因证券交付而完成，质权以无记名证券为标的，因其交付于质权人即生成设定质权的效力。此处所指的交付，是指证券持有人将证券交付于他人占有以转让证券权利或于证券上设定权利的一种法律行为，即所谓的单纯交付。证券持有人如欲将证券权利转让他人，只须将证券交付于他人即为充分，无须在证券上为任何记载，授受本身就标志着证券上权利的主体已经发生了变化。占有这种用单纯交付方式转让的证券的人，应当被推定为当然合法的权利人。设定质权时，除设质书面合意外，设质行为以出质人为设质日的将证券交付于质权人，质权即告成立。

　　（2）记名证券质权和指示证券质权的设定

　　以各国立法例及我国《担保法》的规定，质权以记名证券和指示证券为标的者，其设定要有证券的背书和交付方能生效。背书后，证券交付的方法与无记名证券别无二致。质押背书产生的最重要效力就是质权的设定，同时具有权利证明效力。设质背书应如何记载，法律多无规定。在票据设质时，《日内瓦统一汇票本票法》中明确规定，所谓设质背书，是指持票人以在票据权利上设定质权为目的而为的背书。德国民法典第1292条规定，为了对票据或其他得以背书转让的证券设质，经债权人和债务人协议并移交背书的证券即可。德国法上设质背书分为公开设质背书和隐蔽设质背书。公开设质背书是指背书附有设质的文句，在这种情形，被背书人为质权人，背书人为所有人。质权人不得为质权目的以外的行为，既不能为债的免除或抛弃，也不得再为让与或设质的背书，而仅可以为收款委托背书。隐蔽设质背书是指背书未附有设质文句，在这种情形，被背书人为质权人，因此附法定情形或与当事人另有约定外，不得为证券的让与，否则，应负损害赔偿责任，出让原则上不生效力。但是在外部关系上，质权人与所有人没有任何差别，故此时如果发生与善意第三人的法律关系，不得因其为质权人而无效。依《票据法》第35条第2款、第81条第2款、第94条第2款的规定，票据质押时，应当以背书记载“质押”字样，故而，设质背书必须表明设质意旨。作背书时，除应记载背书人和被背书人姓名或名称，还应注明“质押”或“担保”等设质文句。如记名票据的发票人有禁止转让的记载，则该票据的转让方式与普通债权相同，不发生票据上背书转让的效果。另外，我国《公司法》第171条规定：记名债券可以依背书方式或其他法定方式转让，所以，以记名债券设质，需双方书面设质的合意，出质人于出质债务上为设质背书并将其交付于质权人，并需记载于公司债券存根薄，否则该债券设质对公司不生效力。

　　三、债权质设定与第三债务人之关系

　　以债权入质，不可避免地使得担保债权的实现与第三债务人之间发生了千丝万缕的联系，但第三债务人毕竟不是直接的债务人，其地位相对超脱。债权质中，因设质债权是一般债权或证券债权，对第三债务人产生了不同的影响。鉴于第三债务人在债权质中的利害关系，包括债权设质给第三债务人可能带来的不利益或第三债务人可能对质权产生的危害，因而，以债权设质时，应对质权人、出质人和第三债务人之间的利益进行考量，妥善调节第三债务人与质权当事人之间的利益关系，以寻求一个适当的程序。

　　1?一般债权设质

　　一般债权设质，应对第三债务人尽通知义务，一方面希望第三债务人于债务人逾期不履行时协力，确保债权实现，第三债务人同时免去了对出质人的义务；另一方面让第三债务人对债权入质引起足够注意，免受因不知情而蒙受不利，也限制其对质权造成危害。接受通知的第三债务人不得向自己的债权人履行给付义务，如为给付，不能免去其对质权人的责任。这种通知义务是法定的，无论其设质行为是否给第三债务人带来不利，都应尽此义务。依我国民法理论中债的理论，债权的转让可能给第三债务人带来不利后果的情况下才有通知义务。而依我国台湾民法的规定，债权的移转得通知第三债务人。细加考虑，笔者认为，我国台湾立法应为我们所采纳，理由如下：

　　首先，当事人有创设民事权利，承担民事义务与否的权利和自由，不应当被其不曾同意接受的义务所束缚。债权人将其债权设质时，第三债务人履行义务的对象发生变化，与之相应的履行条件、履行地点、履行成本亦会发生相应变化，第三债务人不知情，是对其选择对方当事人权利的蔑视，是不尊重其意思自治的表现。债权人以一般债权出质，启动了转让权利的程序，依法理应通知债务人，否则对债务人不生效。

　　其次，债权人将债权出质，其行为是否给债务人带来不利后果仅由债权人来判断是不合理的，极难保证对债务人以公正的利益维护，对第三债务人无公平可言。如果债权入质不通知第三债务人，届时第三债务人以不知情提出抗辩而不履行给付义务时，更无效率可言。这不符合现代法制应当以效率和公平为目标的价值趋向。

　　一般债权质中，将入质情形通知第三债务人对于质权的成立是成立要件，抑或对抗要件，世界各国有两种立法例。依法国、德国民法，债权质的设定以将设定情况通知第三债务人为成立要件，如德国民法典第1280条规定：“出质有转让合同即可移转的债权的，仅在债权人将质权的设定通知债务人时，始为有效。”而瑞士民法则将此通知作为质权设定对抗第三债务人的要件，台湾学者亦认为，“纵未通知债务人，债权质之设定，仍能有效成立，不过不能以之对抗债务人而已”。日本民法以通知第三债务人为对抗第三债务人及第三人的条件。依我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”以债权设质，使得债权面临被转让，可见，在我国，将一般债权入质的情形通知第三债务人对于债权质的成立是对抗要件，质权设定的效力，与第三债务人无实质上的利害关系，是否通知第三债务人，并不影响到质权的成立与生效，而仅是第三债务人能否享有抗辩质权人请求的依据。第三债务人享有的这一抗辩权，是维护第三债务人利益的必要条件，但同时第三债务人享有的抗辩权又不危及出质人与质权人之间的质权关系。有学者认为，“不妨将债权证书的交付与对第三债务人的通知共同作为债权入质的公示方法，”但任何民事法律关系的生效不应取决于民事主体之外的第三人，只是存在对第三人是否生效的问题。

　　2?证券债权质

　　证券债权质中同样存在第三债务人，情形较为复杂。一般说来，因有价证券的无因性，具有见票即付之性质，可转让的证券之权利由谁行使，并不损害第三债务人之利益，第三债务人负有向持票人付款之义务。证券债权质中，以票据、债券出质的，不必通知第三债务人。票据债权是一种商法上的债权，而商法上的债权贵在流通，票据上权利的转让根本无须通知债务人，只要票据的执票人按照法定手续把票据转让给受让人，债务人就应根据票据文义向受让人承担到期付款的义务，而不能以未曾接到通知为由拒绝向受让人付款或仍向原债权人清偿。《美国统一商法典》第3—603条规定：任何当事方的责任，在他对执票人所作之付款或清偿的限度内得到解除，即使他在付款或清偿时已知他人对票据提出权利主张；经执票人同意，任何人均可支付或清偿票据，包括与票据无关的人。此种付款人取得票据的交付后，就取得受让人的权利。票据是一种流通不受限制的有价证券，在票据法上，票据权利的整体转让不须经过债务人同意，甚至根本就不须通知，相比而言，票据质押并未比票据转让给债务人增加更多的风险和不便，所以不必要求票据质押合同中必须约定书面通知票据债务人，或征得债务人的同意。

　　但其他情况下，如以提单、仓单、存单设质，情况则复杂得多。美国统一商法典要求，如果担保财产是投资证券，向实际占有或控制证券的第三人?如银行、经纪人或其他人?发出设立担保通知，类似通知保管人。依照我国《合同法》第387条规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”因而，以仓单质押的，也应通知第三债务人，由保管人签字或盖章，否则该质押对保管人不生效力。在我国的司法实践中，以存单质押必须进行核押，即质权人将存单质押的情况告知银行并就存单的真实性咨询，银行对存单的真实性予以确认并签章认可的行为。这是为限制恶意出质人向银行挂失并兑现存款。不经核押，存单质押对银行不生效力，一则银行存单往往有未经许可不得质押的条款，二则银行对存单出质不知情，届时受理出质人挂失并支付款项，对质权人并无任何责任。如果银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。票据质押中不存在此情形，恶意出质人若以公示催告程序达此目的，法院的公告会提醒质权人主张权利。

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