两个以上抵押人对同一债权设定抵押权的行为发生在《物权法》颁布之前的，实现抵押权时无顺序区分

【关键字】信用证  抵押权 

【案情简介】

上诉人（一审被告）：四川都江堰海棠铁合金冶炼有限公司（下称“都江堰公司”）

被上诉人（一审原告）：Rui Hua Investment Holding Limited（瑞华投资控股公司）（下称“瑞华公司”）

 被上诉人（一审被告）：重庆海棠新材料有限公司江津海棠电冶厂（下称“江津电冶厂”）

 原审被告：重庆海棠新材料有限公司（下称“海棠公司”）

 1997年10月17日，中国银行重庆市分行（下称“重庆中行”）依据海棠公司的申请为其开立了一份编号为597BBl232号的跟单信用证。1997年l0月24日，议付行香港美洲银行向重庆中行提交信用证项下单据，其中汇票金额4，015，980美元。同月29日，重庆中行向海棠公司交付了该信用证项下有关单据，海棠公司审单后，在《进口信用证付款确认书》上盖章，同意支付该信用证项下前述款项。1998年4月27日，信用证项下汇票到期，海棠公司未向重庆中行支付该信用证项下款项，致使重庆中行于1998年4月30日对外垫款4，015，980美元。1998年12月12日，海棠公司向重庆中行出具《还款计划》，承诺从1998年12月起至2001年底分期偿还信用证项下款项及利息。重庆中行自1998年1 2月20日起至2002年3月4日止，逐年多次对海棠公司信用证欠款进行了催收。2003年7月21日，海棠公司向重庆中行出具了《关于重庆海棠新材料有限公司清偿中国银行重庆市分行债务方案》（以下简称《方案》），该《方案》确认了海棠公司尚欠重庆中行信用证项下垫款的事实及金额，并对上述债务提供了担保，同时提出了债务清偿方案。迄今为止，海棠公司仅归还了该信用证项下部分垫款本金，尚欠垫款本金150万美元及其利息。
　　江津电冶厂是海棠公司下属的不具备法人资格，但领取了营业执照的分支机构，其于1999年和2000年以自有资产为包括涉案信用证在内的三份信用证提供担保，并办理了抵押登记。2000年9月3日，都江堰公司以自有的土地使用权、房屋所有权以及机器设备为重庆中行已垫付的含涉案信用证在内的三份信用证项下款项提供抵押担保，并办理了抵押登记。
　　2004年6月25日，重庆中行将本案所涉信用证所产生的对海棠公司的债权转让给了信达公司。在多次在《重庆日报》上刊登《债权催收公告》未果后，信达公司向法院提起诉讼。诉讼中，信达公司将对海棠公司的债权转让给了瑞华公司，并刊登了《债务催收及债权转让通知联合公告》。瑞华公司请求法院判令：1、海棠公司立即给付597BB1232号信用证项下垫款150万美元及从垫款之日起至付清日止的利息；2、瑞华公司以都江堰公司、江津电冶厂提供的抵押财产折价或拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿；3、诉讼费用由海棠公司、都江堰公司以及江津电冶厂承担。

一审法院判决：一、由重庆海棠新材料有限公司在本判决生效之日起十日内偿还瑞华投资控股公司信用证项下欠款150万美元以及从1998年4月30日起至付清时止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算的利息；二、如重庆海棠新材料有限公司未履行上述第一项给付义务，瑞华投资控股公司有权以四川都江堰海棠铁合金冶炼有限公司所有的位于四川省都江堰市青城桥工业区、权证号为都国用（2000）字第0416号、面积为11555.8平方米的国有土地使用权折价，或拍卖、变卖该国有土地使用权，以所得价款在折合人民币150万元或等值美元及相应逾期利息金额范围内优先受偿；三、如重庆海棠新材料有限公司未履行上述第一项给付义务，瑞华投资控股公司有权以四川都江堰海棠铁合金冶炼有限公司所有的位于四川省都江堰市青城桥工业区、权证号为都国用（2000）字第0417号、面积为6074.1平方米的国有土地使用权折价，或拍卖、变卖该国有土地使用权，以所得价款在折合人民币70万元或等值美元及相应逾期利息金额范围内优先受偿；四、如重庆海棠新材料有限公司未履行上述第一项给付义务，瑞华投资控股公司有权以四川都江堰海棠铁合金冶炼有限公司所有的位于四川省都江堰市青城桥工业区、权证号为都国用（2000）字第0418号、面积为9430.3平方米的国有土地使用权折价，或拍卖、变卖该国有土地使用权，以所得价款在折合人民币130万元或等值美元及相应逾期利息金额范围内优先受偿；五、如重庆海棠新材料有限公司未履行上述第一项给付义务，瑞华投资控股公司有权以四川都江堰海棠铁合金冶炼有限公司所有的位于四川省都江堰市青城桥工业区、权证号为都房权证都房监证字第0030127、0030128、0030129、0030130号、面积分别为650.77平方米、2007.03平方米、625.14平方米、821.34平方米的房屋折价，或拍卖、变卖该房屋，以所得价款均在折合人民币1564105元或等值美元及相应逾期利息金额范围内优先受偿；六、如重庆海棠新材料有限公司未履行上述第一项给付义务，瑞华投资控股公司有权以四川都江堰海棠铁合金冶炼有限公司所有的精炼炉等动产（详见一审判决附件《动产抵押物清单一》）折价，或拍卖、变卖该动产，以所得价款在折合人民币1000万元或等值美元及相应逾期利息金额范围内优先受偿；七、如重庆海棠新材料有限公司未履行上述第一项给付义务，瑞华投资控股公司有权以重庆海棠新材料有限公司江津海棠电冶厂所有的变压器等动产（详见一审判决附件《动产抵押物清单二》）折价，或拍卖、变卖该动产，以所得价款在10753951美元及相应逾期利息金额范围内优先受偿；八、如重庆海棠新材料有限公司未履行上述第一项给付义务，瑞华投资控股公司有权以重庆海棠新材料有限公司江津海棠电冶厂所有的位于江津市油溪镇清水村二组、权证号为油府（95）1811015号、1811016号、1811017号，建筑面积分别为235.05平方米、140.6平方米、699平方米的房屋折价，或拍卖、变卖该房屋，以所得价款在10753951美元及相应逾期利息金额范围内优先受偿；九、驳回瑞华投资控股公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费72260元，其他诉讼费2000元，鉴定费5000元，合计79260元，由重庆海棠新材料有限公司负担（其中74260元已由瑞华投资控股公司预交，由重庆海棠新材料有限公司在履行上述第一项给付义务时一并交付给瑞华投资控股公司，如未履行，则瑞华投资控股公司有权在执行上述第二至第八项时一并优先受偿）。

都江堰公司不服提起上诉，请求：撤销原判第二、三、四、五、六项内容，并依法改判都江堰公司不承担而由瑞华公司及江津电冶厂承担一审案件诉讼费。主要事实和理由：1、瑞华公司没有证据证明重庆中行已对外垫款，一审判决都江堰公司承担担保责任无事实根据。2、都江堰公司提供的担保随主债权转让而转让，因此该担保由对内担保变为对外担保，该担保合同因未经国家主管部门的批准和登记归于无效，都江堰公司对合同无效没有过错，因此不应承担民事责任。3、因江津电冶厂是海棠公司的分支机构，江津电冶厂提供的担保应视为海棠公司以自有财产提供的担保，因此，即使瑞华公司受让的抵押权有效，也应当先就江津电冶厂提供的抵押物实现抵押权，对尚未清偿的部分才能对都江堰公司提供的抵押物行使抵押权。

瑞华公司答辩称，1、瑞华公司虽然无法提供重庆中行对外垫款的原始凭证，但在一审中提供的大量证据足以证明重庆中行因597BB1232号信用证垫款与海棠公司形成债权债务关系。都江堰公司否认垫款事实应举示相应证据。都江堰公司认为2000年9月3日签订的《抵押合同》是附条件的合同，缺乏依据。2、瑞华公司因受让主债权而依法取得相应抵押权，无需办理变更抵押登记或其他任何审批手续。都江堰公司提及的有关主管机关的审批程序仅是针对担保最初成立时应具备的条件，不适用于担保成立后随主债务转让而转让的情形。3、都江堰公司仅仅依据江津电冶厂是海棠公司的分支机构，就将江津电冶厂提供抵押的行为定义为海棠公司以自有财产提供担保，缺乏事实依据和法律依据。同时，本案不应适用物权法，而应适用《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第七十五条的规定。综上，都江堰公司的上诉理由不成立，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

【裁判要点】

法院认为，瑞华公司所举示的海棠公司向重庆中行出具的《还款计划》、《方案》以及7份重庆中行向海棠公司送达的《催收通知》等证据，及重庆中行与都江堰公司于2000年9月3日签订的《抵押合同》第一段“经重庆海棠新材料有限公司申请，中国银行重庆市分行为其开立597BB1212、597BB1232、597BB1245号信用证。现甲方已垫款10953900美元”（甲方为重庆中行）的内容，证明都江堰公司在与重庆中行签订抵押合同时已清楚重庆中行与海棠公司因该信用证垫款形成的债权债务关系。重庆中行与都江堰公司为重庆中行对海棠公司的债权设定担保而签订的《抵押合同》合法有效，重庆中行依法享有设定在该抵押物上的抵押权，而瑞华公司因受让重庆中行对海棠公司的债权而取得都江堰公司为该债权设定的抵押权。由于《担保法》和《物权法》对两个以上抵押人对同一债权设定抵押权，实现抵押权有无顺序这一问题有不同的规定，本案抵押权设定于1999年至2000年间，不适用《物权法》，而应适用行为当时的法律，即《担保法》，《担保法》对抵押权的实现没有规定顺序。因此，海棠公司主张的本案应先就江津电冶厂提供的抵押物实现抵押权，对尚未清偿的部分才能对都江堰公司提供的抵押物行使抵押权的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，都江堰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

1、重庆中行是否根据海棠公司的申请开立了597BB1232号信用证并已对外付款

2、瑞华公司是否依法享有抵押权

3、抵押权的实现有无顺序。

【法理评析】

本案系银行根据申请人的请求开立信用证并付款后申请人未予支付相应款项而引起的纠纷，法庭审理主要围绕着重庆中行是否根据海棠公司的申请开立了597BB1232号信用证并已对外付款、瑞华公司是否依法享有抵押权、抵押权的实现有无顺序的判断而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：

首先，对于“重庆中行是否根据海棠公司的申请开立了597BB1232号信用证并已对外付款”的判定，此处主要涉及信用证的含义及该法律关系中相关当事人的权利义务方面的内容。

所谓信用证是指开证银行应申请人的要求并按其指示向第三方开立的载有一定金额的，在一定的期限内凭符合规定的单据付款的书面保证文件。在信用证关系中，向银行申请开立信用证的人即为开征申请人，其负有依据合同开证、向银行交付比例押金和及时付款赎单的义务。而开证行则是接受开证申请人的委托开立信用证的银行，它承担保证付款的责任，主要义务在于正确及时开证和承担第一性付款责任，同时其也享有相应的权利，包括收取手续费和押金；拒绝受益人或议付行的不符单据；付款后如开证申请人无力付款赎单时可处理单、货；货不足款可向开证申请人追索余额。

在本案中，虽然无直接的重庆中行开立信用证和对外垫付款项的证据，但是从法庭审理中双方提交的证据已经构成相互印证的证据链，包括海棠公司向重庆中行出具的《还款计划》、《方案》以及7份重庆中行向海棠公司送达的《催收通知》等证据以及重庆中行与都江堰公司于2000年9月3日签订的《抵押合同》第一段的内容，均可以证明重庆中行为开证行，海棠公司为开证申请人，因而二者需按照法律规定承担相应的义务。现重庆中行将涉案债权债务转移给信达公司，信达公司又将其转让给瑞华公司，因而瑞华公司就享有重庆中行所享有的权利，即向海棠公司追偿债务的权利。

其次，对于“瑞华公司是否依法享有抵押权、抵押权的实现有无顺序”的判定，此处主要涉及抵押权方面的内容。

所谓抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有权，而将该财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。抵押权是一种从权利，它随主债权的转让而转让，主债权债务的受让人因此成为抵押权人，享有转让者作为抵押权人的所有权利。而对于两个以上抵押人对同一债权设定抵押权，实现抵押权有无顺序这一问题《担保法》和《物权法》有不同的规定，其中前者对实现顺序无限制规定。

在本案中，重庆中行与都江堰公司为重庆中行对海棠公司的债权设定担保而签订的《抵押合同》，该合同符合法律规定的合同的有效要件，且抵押行为也进行了相应的登记，因而抵押行为合法有效。根据抵押权的从属性，在重庆中行向信达公司转让涉案债权债务。信达 公司随之向瑞华公司转让后，抵押权人也就从重庆中行转变为信达公司直至瑞华公司，因而瑞华公司为本案目前的合法抵押权人。而本案的抵押行为发生在《物权法》颁布之前，因而不适用《物权法》中关于抵押权实现顺序限制的规定，根据《担保法》的规定，瑞华公司可以向都江堰公司、江津电冶厂中的任意一方或者两方请求行使抵押权利，二者并无顺序的区分。

【法律风险提示及防范】

 提示：本案主要涉及抵押的问题，什么东西可以用来抵押以及抵押权实现的顺序是怎么样的？依据物权法规定，债务人或第三人有权处分的下列财产可以作为抵押财产： 1、 建筑物及其附属物； 2、 建设用地使用权；3、以招标、拍卖、协议取得的荒地等土地承包经营权； 4、生产设备、原材料、半成品、产品； 5、正在建造的建筑物、船舶、航空器； 6、交通运输工具； 7、 法律、行政法规未规定禁止抵押的其他财产。另外，经抵押人和抵押权人协议可以以企业、个体工商户、农村生产经营者可以将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。

以上是可以抵押的“东西”，实践中经常出现的是用房产做抵押，房产抵押需要到房地产部门进行手续，这里需要注意的是抵押的房产买卖的时候会有一定的影响，主要表现为房产的所有人也就是抵押人不能未经抵押权人同意而私自变卖房产，如果变卖了房产，应当就房产的变现部分进行优先的偿付。

依照法理，法不溯及既往，就是说在一个法律颁布之前发生的事情，该法律是管不着的。本案是按照《担保法》的规定进行抵押权的排序的，就是说先后成立的抵押权没有实现上的先后顺序。对于本案来说是正确的。但是在以后的生活中，多数还是用到《物权法》的规定，简单的说，两个抵押权同时存在的话，先存在的抵押权优先与后来的抵押权。

【法条链接】

1.《中华人民共和国合同法》

第60条‌  当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第107条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2.《中华人民共和国担保法》

第33条  本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
　　前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

第42条  办理抵押物登记的部门如下：

　　（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

　　（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

　　（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

　　（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

　　（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

第53条  债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
　　抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

3.《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》

第9条‌  金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。

4.《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》

第1项  国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用本院发布的上述规定。

5. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

第6条  有下列情形之一的，对外担保合同无效：

　　（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；

　　（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；

　　（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；

　　（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；

　　（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

6.《中华人民共和国立法法》

第84条  法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

李莹