证券公司法律合规的履职保障

 

　　在我国，对于合规的履职保障法律一直也没有明确性阐明，但从个别法律的规定和规章来看，还是能够看到合规的履职保障身影。二○○八年七月十四日《证券公司合规管理试行规定》的公布，对于合规的履职保障具有里程碑的意义，但作为合规履职保障的根基依然是流而不是源，因此，对于合规的履职保障根据有必要追源溯流。

 

　　（一）域外合规的履职保障规定

 

　　2005年4月，巴塞尔银行监督管理委员会（以下简称“巴塞尔委员会”）发布了《合规与银行内部合规部门》（以下简称“《文件》”）高级文件，指导并敦促银行业金融机构必须遵循有效的合规政策和程序，在发现有违规情况发生时，银行管理层能够采取适当措施予以纠正。

 

　　其中对于合规的履职保障的规定，首先确立其独立性的保障是合规管理体系的重要组成部分，是最重要的原则。巴塞尔银行监管委员会在《合规与银行内部合规部门》中对独立性的解释具体包含四个相关要素：第一，合规部门应在银行内部享有正式地位。第二，应由一名集团合规官或合规负责人全面负责协调银行的合规风险管理。第三，在合规部门职员特别是合规负责人的职位安排上，应避免他们的合规职责与其所承担的任何其他职责之间产生可能的利益冲突。第四，合规部门职员为履行职责，应能够获取必需的信息并能接触到相关人员。同时该指导原则文件，就合规的履职保障巴塞尔委员会有如下解读：

 

　　（一）合规管理的组织架构。《文件》导言第6点所指出，合规应成为银行文化的一部分，“董事会和管理层作出表率时，合规才最有效。合规与银行内部每一个员工相关，应被视为银行经营活动的组成部分，”具体通过董事会、高级管理层以及业务部门、合规部门以及稽核部门三个层面的主体加以落实。《文件》着重阐明了合规部门在银行组织体系中的地位和作用。

 

　　（二）职责设置的基本要求。《文件》第5条原则阐明合规管理的职责设置必须遵循独立性的要求。独立性的概念包含四个相关要素。一是合规部门应在银行内部享有正式地位。二是应由一名集团合规官或合规负责人全面负责协调银行的合规风险管理。三是在合规部门职员特别是合规负责人的职位安排上应避免他们的合规职责与其所承担的任何其他职责之间产生可能的利益冲突。四是合规部门职员为履行职责，应能够获取必需的信息并能接触到相关人员。

 

　　（三）合规部门的资源配备。《文件》第6条原则指出，银行合规部门应该配备能有效履行职责的资源。为合规部门提供的资源应该是充分和适当的，以确保银行内部合规风险的有效管理。特别是合规部门职员应该具备必要的资质、经验、专业水准和个人素质，以使他们能够履行特定职责。合规部门职员应该能正确理解合规法律、规则和准则及其对银行经营的实际影响。合规部门职员的专业技能，尤其是在把握合规法律、规则和准则的最新发展方面的技能，应通过定期和系统的教育和培训得到维持。

 

　　虽然上述规定主要针对的是银行业，但是作为金融业的证券公司依然可以借鉴适用，并在此基础上建立必要的配套机制。

 

　　（二）域内合规的履职保障规定

 

　　二○○八年七月十四日《证券公司合规管理试行规定》的公布，对于合规的履职保障具有里程碑的意义，对于合规的履职保障开宗明义。比如该规定第八条关于证券公司设合规总监的规定，确定了合规总监是公司的合规负责人，对公司及其工作人员的经营管理和执业行为的合规性进行审查、监督和检查。合规总监不得兼任与合规管理职责相冲突的职务，不得分管与合规管理职责相冲突的部门。证券公司的章程应当对合规总监的地位、职责、任免条件和程序等作出规定。第十条证券公司聘任合规总监，应当向公司住所地证监局报送拟任人简历及有关证明材料。经公司住所地证监局认可后，合规总监方可任职。证券公司解聘合规总监，应当有正当理由，并自解聘之日起3个工作日内，将解聘的事实和理由书面报告公司住所地证监局。第十八条证券公司应当保障合规总监的独立性，保障合规总监能够充分行使履行职责所必需的知情权和调查权。合规总监有权参加或列席与其履行职责有关的会议，调阅有关文件、资料，要求公司有关人员对有关事项作出说明。这些为合规的履职独立性与权威性的保障提供了依据。与此同时，该规定在第十九条强调合规履职的物力、财力和技术支持等硬件配置保障。证券公司应当根据本公司的经营范围、业务规模、组织结构等情况，设立合规部门或指定有关部门（以下统称“合规部门”）协助合规总监工作，并为合规部门配备足够的、具备与履行合规管理职责相适应的专业知识和技能的合规管理人员。而第二十条、第二十一条、第二十二条对权威性、知情权、调查权以及路径保障提供了依据。如第二十条规定，合规部门对合规总监负责，按照公司规定和合规总监的安排履行合规管理职责。合规部门承担的其他职责不得与合规管理职责相冲突。证券公司应当明确合规部门与其他内部控制部门之间的职责分工，建立各内部控制部门协调互动的工作机制。第二十一条规定证券公司应当建立违规举报制度，保障每一位工作人员都能够正常行使举报违法违规行为的权利。公司各部门、分支机构及其工作人员发现违法违规行为或合规风险隐患时，应当主动、及时地向合规总监报告。第二十二条证券公司应当将合规管理的有效性和执业行为的合规性，纳入高级管理人员、各部门和分支机构及其工作人员的绩效考核范围。

 

　　上述这些规定从实质上看与《合规与银行内部合规部门》以及解读并无多大区别。而关于这些规定对于我国证券公司内部如何具体落实到位的可行性保障，正是本节第二部分需要进行进一步阐述的。

 

　　二、合规的履职可行性保障

 

　　外部的法律、法规规则的规定为证券公司内部合规履职的实现提供了最基本的可行性保障。要做到对内有章可循、对外合法经营，使合规履职切实得到保障，以达到监管机构制定法规的初衷，对此笔者认为可以从以下几点进行考虑：

 

　　（一）合规的履职独立性和权威性保障

 

　　1、合规的履职独立性保障

 

　　（1）合规部门的设置性独立性保障

 

　　证券合规部门应该是独立的。这种独立性是通过证券公司内部何种方式来保障其独立性？首先合规部门应该在公司内部享有正式的地位，才能保障其具有适当的定位、授权及独立性。这可以在公司的合规政策或其他正式文件中予以规定，并且文件应该传达给公司所有职员。这些文件就合规部门有关的事项应在该文件中予以规定：第一，合规部门应在公司内部享有正式地位；第二，应由合规负责人全面负责协调公司的合规管理；第三，在合规部门职员特别是合规负责人的职位安排上，应避免他们的合规职责与其所承担的其他职责产生利益冲突；第四，合规工作应当独立于经营活动，包括独立的报告路线、独立的调查权力、独立于经营业绩的绩效考核以及应避免合规人员的合规管理职责，与其承担的任何其他职责之间可能产生的利益冲突；第五，向高级管理层正式报告的义务，合规部门直接与董事会或董事会下设的委员会沟通的权利。 [1]合规部门应该能够自主地对银行内部所有可能存在合规风险的部门履行风险管理的职责等主要合规部门的设置，功能和职责的确定就能确保合规部门独立性的各项措施，而这种前置性设置其对独立性的保障价值尤为必要。

 

　　（2）合规管理人员产生的独立性保障

 

　　合规管理人员的产生机制是决定合规管事者独立性的最为关键的环节。 [2]按照现行的法律法规，合规管理人员的任免是由公司的董事会决定的。从法理上讲，合规管理属于公司的内部事务，公司内部的事务董事会当然有权管理，但是这种监督方式存在先天不足；然而如果合规管理人员由证监会任命或由行业组织任命，又显然不利于公司的市场化管理，为解决这一矛盾，可供选择的方法是：证券公司聘任合规总监，应当向公司住所地证监局报送拟任人简历及有关证明材料。经公司住所地证监局认可后，合规总监方可任职。

 

　　而这种由监管机构制定与审查合规管理人员的任职资格，由地方机构监督与协调不同经营单位间的合规管理人员的有序流动与轮替；将现有的由公司直接任命改由监管机构认可后公司方可任职的产生机制，能够使合规管理人员的独立性履职成为可能。

 

　　（3）合规管理人员的经济利益独立性保障

 

　　在经济利益方面，合规管理者只要工作认真尽职尽责，并就其过错承担相应的法律责任，就应该获得与其承担的义务和责任相应的经济利益，但这种经济利益是要求尽量与其所在的公司的利益相分离。例如，在日常生活方面，合规管理者与公司、公司的主要股东、实际控制人或者其他与公司存在利害关系的单位不存在经济利益关系。而这种经济利益获得的介质是保障独立性的载体，能够避免他人的价值取向影响合规履职的独立性。

 

　　当然独立性的保障并不意味着合规部门不能与其他业务部门的管理层和职员共同工作。实际上，合规部门与其他业务部门之间相互合作的工作关系，将有助于早期识别和管理合规风险。然而，不论合规部门与其他业务部门之间的工作关系如何紧密，下述各要素都应被视为有助于确保合规部门权威性的保障措施。

 

　　2、合规的履职权威性保障

 

　　（1）法人治理下履职权威性保障

 

　　强制性原则是指鉴于规章制度的强制执行的性质，合规履职相对于其他履职而言，更具有强制性，任何人必须服从合规性要求，而不能讨价还价。而这种强制性原则由于合规履职独立性的保障下而越发凸现权威性。

 

　　首先通过制定合规政策来彰显权威性。公司的董事会和高级管理层应制定和核准符合自身特点且行之有效的合规政策，作为合规的纲领性文件。证券合规政策应包括：明确证券倡导的合规文化；董事会和高级管理层的责任；合规部门架构的有关问题，包括部门设立、独立性、组织结构、资源配备、职责范围等；其他各部门的合规责任，合规政策必须明确指出业务部门对于合规风险管理负直接责任，每个部门的负责人都有管理和报告本部门合规风险的责任；明确合规部门与其他部门的分工与合作机制，尤其是与法律部门、风险管理部门和内审部门的相互关系。 [3]当这种宪章性文件（章程）或其他正式文件中对合规政策的出台，合规的履职保障权威性不言自明。

 

　　（2）绩效考核下履职权威性保障

 

　　纸面上的规定，对于合规的履职权威性保障可能落不到实处。如果进一步改革和完善绩效考核机制，加强保障合规履职的权威性，需将考核机制引入合规管理，不然再完善的制度都将是一纸空文。因此在业务条线和相关人员绩效考核体系中，相应设定10%左右权重的合规指标，由合规部门打分、评价。绩效考核机制能够推动合规履职权威性落在实处。从过去的经验上看，目前公司合规制度的执行力不强、权威力度不大，究其根源是在绩效考核机制上。对公司来说，绩效考核是决策的风向标，是行动的指挥棒，不适当的激励会对管理者的管理行为产生误导，现在不少券商的绩效考核仍然是重业务，轻合规；重效益指标，轻合规文化建设，即使有些考核也设置了一些内部管理的指标，但合规风险管理的内容甚少，所占分值比重更是不足为道，谈不上在考核机制中体现合规优先的原则，这样所谓的重视，只是停留在纸上，所谓的合规的履职权威性也只是空中楼阁，落不到实处，为此，绩效考核的合规介入是履职权威性的有力保障。

 

　　（二）合规的履职知情权和调查权保障

 

　　1、合规的履职知情权保障

 

　　（1）授众履职知情权保障

 

　　以往大多数证券公司存在严重的内部人控制，以及缺少控制风险的正向激励，不少证券公司高管人员的行为得不到股东的有效制约，直接导致股东、监事会和董事会对合规风险的事先防范与事中、事后检查监督不足。即使在设立合规部门或稽核、风险管理部门的证券公司中，合规人员也往往缺乏足够的知情权。知是行的保障，为此履职的知情权保障急需信息交流渠道拓宽，加强信息反馈。一是建立内部控制信息传递机制，确保信息的完整性、可靠性和及时性，为合规履职的良性运作奠定基础。二是设立特别“谏言”奖，确保信息自下而上的畅通传送，为合规履职随时掌握经营风险和运作状况创造有利条件。 [4]三是提高内部控制信息反馈的应知面和共享率，对现有的制度、流程进行不断的梳理、整合和优化。从而达到授众履职知情权保障。

 

　　（2）主动履职知情权保障

 

　　证券行业的性质决定市场是市场经济中的“最佳风险管理者”。 [5]究其原因是因为市场约束具有如下全面性客观强制性、公平性和持续性的特点：在市场经济条件下，市场约束作用于证券经营管理的各个方面，既包括投资银行、资产管理业务，也包括证券经纪业务、自营业务，既作用于对外业务往来，也作用于内部管理；同时市场价格和市场供求的变动，在市场有效竞争的条件下，都不依某个人的意志为转移。市场约束的这些特点决定了合规的履职知情权的保障不在于仅是授众，而更应该是主动了解公司相关业务的真实状况。对于经营环境变化速度不断加快，使得本来合规的确定性因素变得不确定性，而公司自身的业务范围不断扩大，业务内容也变得越来越复杂，为了应对这些变化，合规内部的知情权理念也需不断改进。在这种情况下，要使公司准确及时了解实际的状况，较为准确地预测公司的经营前景，并据以作出准确的决策，合规的履职的知情权必须在标准和内容方面就必须达到更高的要求，也只有这样，合规的履职知情权保障也才能真正超越合规授众知情权保障。

 

　　2、合规的履职调查权保障

 

　　知是行的前提，行是知的结果。公司合规管理部门要充分调查公司重大事项或面对即将出台的监管政策与规定以及相关指引，提示最新的法律、法规和监管规定变化对业务的影响，向管理层提出建议，并结合本司的实际情况和发展趋势，对监管规定和相关指引提出建设性意见和建议，充分表达自己的意见和要求等情势时需要相应的调查。这就需要合规的履职调查权工作范围和广度有个明确性限定，这样才能保障调查权的可行性。在实践中，就整个合规管理团队而言，其调查权的保障是需要通过识别、评估、量化、监测、报告合规风险，揭示和报告内控薄弱环节，确保内控机制建设和整改措施得到贯彻，确保高级管理层对合规风险状况和主要合规风险环节有充分认识；持续跟踪法律、法规、监管规章的发展变化，评估其对经营活动的影响，向高级管理层报告等机制来实现的。

 

　　（三）合规的履职硬件配置保障

 

　　1、合规的履职物力、财力配置保障

 

　　注重对合规的履职物力、财力的投入，也是保障不可或缺的一部分。合规的履职必要投入将带来良好的回报。如果公司在合规履职方面投入较少，则可能无法取得成效。围绕着合规所展开的人才招募、培训、信息系统都需要大量投入。从短期来看，挑选一个资质不足的、经验不够丰富的人员，也许以节约一些工资成本，但长期来看，企业很可能会付出巨大的代价。我国证券公司的发展，目前仍处于销售主导阶段，销售型企业对能带来高营业收入的人员最为关注。但是，营业收入是唯一值得公司关注的吗？如果公司只认可销售指标，对于业务如何取得的过程、手段漠不关心，长此以往将对企业管理产生极大的负面影响。 [6]因此，即便是在合规发展的初期，公司就应该有意识地逐步建立起良好的合规体系，加大对合规履职这方面的投入。而这些合规的履职硬件保障行使使员工明白：重要的不仅是他们可以做多少业务，更在于他们怎样去做。同样，合规履职的保障也让管理人员明白，管理人员不仅仅因为下属员工的成功而获得奖励，同样需要对下属员工出现的问题承担责任。而这种公司员工意识的提升后所创造的价值远高于合规的履职的物力、财力的投入保障。

 

　　2、合规的履职技术配置保障

 

　　随着IT技术的发展，合规履职的知识含量也在增大，内部互联网、信息库的采用等更加广泛，合规履职有对信息资源的要求，应将全行所有必要的信息尽可能多地流向合规部门，以满足其不断追踪和补充信息的需要。合规履职是一个实时动态的互动过程，必须有一个强有力的信息发布平台支持合规风险的动态及时监测、评估和分析，合规信息的及时发布与实时更新，实现管理层与员工的互动交流，保障合规履职的时效性和有效性。由此，IT技术应用于合规履职保障既是法律的规定，又是这些先进的技术可以使合规履职更有效地发现问题，随时向有关方面提供对问题的处理的有力武器。当系统支持发展到一定高度时，分支权构的合规履职资源可以得到节省，逐渐实现合规履职工作的电子化，并根据法律环境和业务需求的变化及时维护系统。 [7]从而为合规的履职提供了有力保障。

 

　　（四）合规的履职人员与薪酬保障

 

　　1、合规的履职人员保障

 

　　证券行业是一个知识高度密集的行业，高素质的人力资源是证券公司规范发展的重要支撑点。 [8]因此，招纳人才、培养人才和充分发挥人才的作用对证券公司具有极其重要的意义。我国证券公司发展时间不长，证券公司虽集中了大量经营型人才，但普遍缺乏合规管理型人才，由于证券公司合规管理是一项复杂的系统工程，不仅是为确保合规部门有效履行职责对合规总监提出相应的高要求，同时也对应配备高素质的合规履职一般人员提出与其职责履行相匹配的资质、经验、专业素质和个人素质。由此，证券公司应当提供相应的人员保障，不仅需要是对所适用法律、规则和标准最新发展的实时把握能力，更需要熟悉会计、金融知识的人才从数量分析角度来看，还需要应用数学、计算机技术方面的人才，随着我国证券市场的发展，股指期货、期权的开展指日可待，更需要数量分析方面合规履职人才，目前我国证券公司在这方面还十分缺乏。因此，可以考虑要从以下三个方面着手：（1）建立高素质人才的用人机制，高素质人才是证券公司生命力和发展动力所在；（2）建立高级尖端人才、中级专业人才、初级业务人才格局分布合理，各门各类人才专业互补，配置合理的人才结构建立完善员工的评价；（3）选拔和奖励激励机制，做到评价科学，选拔公正，激励有效。

 

　　当然除了专业技能外，适当的个人品质主要包括诚实正直的品格、思考质疑的能力、职业判断的中立性和独立性、良好沟通能力、较强的判断力和灵活性等，尤其需要具有对合规问题涉及的相关人员直言不讳的勇气和能力等也是不容忽视的。这方面的缺失一样不能为合规的履职起到应有的保障作用。

 

　　2、合规人员薪酬配置

 

　　为了保证合规履职的正常、高效的运行，合规管理部门应当配备足够的、高素质的合规人员。除上述经济利益独立性保障外，应当建立合规总监及合规履职人员的薪酬应当与其良好的职业道德和职业操守、与其履行职责相适应的资质和经验，熟悉证券公司复杂的业务流程和运营模式，具有法律、证券、财会、金融等方面的专业知识，具有把握法律法规、监管规定、行业自律规则和公司内部管理制度的能力相挂钩评价机制，选拔和奖励激励机制，做到评价科学，选拔公正，激励有效，既可以留住人才，又可以“高薪养廉”，发挥其应有的履职保障能力。

 

　　（五）合规的履职路径保障

 

　　任何制度都要通过人来执行，因此重要的不仅是制度，更是如何保障制度的执行。合规的履职需要路径来保障，这才是正确的合规履职之道。

 

　　1、其他人员的履职路径保障

 

　　科学设定清晰的合规履职报告线路。从在国内银行业来看，在从“部门银行”向“流程银行”改造的过渡期，先行采取向上级合规部门条线报告为主，向所属机构负责人报告为辅的方式。 [9]鉴于目前证券公司的现状，因合规的履职知情权的保障，要求保证部门信息来源以及汇报路线的开放和畅通。因此在构建合规部门的组织架构时，业必须重视报告路线问题。公司应明确合规履职报告的清晰路线，包括：公司其他部门向合规部门报告合规风险的路线，各级部门逐级上报合规风险的路线，总行合规部门向高级管理层的报告路线，以及高级管理层向董事会的报告路线。同时，要明确报告路线所涉每一位人员的职责，明确报告人的报告要素、方式、格式和频率等，以及被报告人直接处理或向上报告的规范要求。对于报告要素的要求，应以被报告人能据此迅速、准确判断所涉及的合规风险为标准。

 

　　鉴于合规建设的特殊性，为了保证合规履职的公正与独立，可以建立“越级跨级制度”， [10]即在主管领导对合规意见或建议持有异议的情况下，合规管理部门有权将其合规意见或建议直接呈报总行合规部门乃至公司最高管理层；总部合规部门也有权直接与任何员工、部门了解与合规有关的问题和情况，而无需取得该员工或领导的事先同意。当然这就前文所述的需要加强合规履职的人力、物力资源配置，配备充足、合适的合规管理人员，使合规管理职能得以有效履行。由此可见前述的合规履职保障并不只是单一性，而是相得益彰，相互影响相互配合。

 

　　2、合规总监的履职路径保障

 

　　每家券商应该有一位合规总监全面负责协调公司合规风险的识别和管理，以及监督其他合规部门职员的工作。合规总监的履行保障路径相对较为特殊。

 

　　合规总监应该能够自主地对公司内部所有可能存在合规风险的部门履行风险管理的职责。合规部门应该有权对可能违反合规政策的事件进行调查，并在适当情况下请求公司内部专业人员（如法律或内部审计人员）的协助，或外聘专业人士履行该职责。合规总监还具有在必要的时候，绕过高级管理层直接向董事会报告违规事项而不受打击报复的权力与保障。履行合规职责的职员与合规负责人之间报告路线的性质或其他职能关系，将取决于该公司合规部门的组织方式。各营运业务部门或各地附属机构的合规部门协调人可能有一条向营运业务单元管理层或当地管理层报告的路线，只要该职员还有一条就其合规职责向合规总监报告的路线，这种做法就不应被排斥。如果合规部门职员位于各个独立的支持部门（如法律部、财务控制部和风险管理部等），则没有必要为其另设一条向合规总监报告的路线。但是，这些部门应该与合规总监密切合作，以确保合规总监能够有效地履行其职责。另外合规总监未必一定是高级管理层成员。如果是则不应直接负责公司业务线；如果不是，那么他应有一条向不直接负责业务线的高级管理层成员直接报告的路线。 [11]

 

　　需要提及的是，合规总监的履职路径保障还需要考虑外部监管机构的路径，如（1）合规总监就职或离任以及离任理由，应告知相应监管机构和董事会；（2）及时将合规政策、合规管理程序和合规指南等内部制度向证监会（局）备案；（3）及时向证监会（局）报送合规风险管理计划和合规风险评估报告；（4）发现重大违规事件应按照重大事项报告制度的规定向证监会（局）报告；（5）任命合规负责人，应按有关规定报告证监会（局）认可。（6）积极应对证监会（局）的各项检查，做好检查后的整改工作，并及时将整改落实情况向证监会（局）报告等。

【作者简介】
白江（1970— ），男，吉林长白人，华东政法学院2004年级刑法学专业硕士研究生，主要研究方向：刑法学。

【注释】