证券法第八章 证券公司及证券业协会（1）

第一节 证券公司概述

　　一、证券公司的概念和产生

　　（一）证券公司的概念

　　证券公司，是指依照公司法和证券法规定的设立条件，经证券监管机构批准设立并从事证券经营业务的有限公司或者股份公司。

　　根据《证券法》规定，证券公司可以采取有限公司形式，也可以采取股份公司形式，但不应是采取其他组织形式的企业。证券公司从事证券业务，直接涉足证券市场和金融市场，涉及广大投资者的切身利益，必须实现安全运行。有限公司和股份公司具有投资多元化特点，由两个或两个以上股东共同设立和管理，股东之间相互监督和制约，可以减少不当管理或不当操作引起的内部风险。由单一投资者设立并管理证券公司时，往往难以推行证券公司内部制衡机制，容易加大经营风险，进而损害证券投资者利益。《公司法》是我国目前最为完备的企业立法，无论就公司设立条件、程序、决策制度及内部管理制度等方面，与其他企业法相比，都是最为规范的。如果放弃最规范和完备的法律规则，转而采取其它不完备和不规范的企业组织法，显然不利于证券公司自身发展，也不利于对证券公司的监管。因此，按照《公司法》组建和规范证券公司，有利于维护证券市场的安全和稳定，有助于减弱或消除证券市场风险，更有利于保护投资者利益。

　　《二）我国证券公司的产生

　　在我国证券市场发展早期，证券经营机构被视为非银行金融机构，不是独立公司类型，并与其他非银行金融机构共同产生、并存发展。1986年国务院发布《银行管理暂行条例》，规定凡经营存款、贷款、个人储蓄、票据贴现、外汇、结算、信托、投资、金融租赁、代募证券等业务的银行和其他金融机构，都应遵守该暂行条例规定。该暂行条例没有对证券公司作出单独规定，但其所称“其他金融机构”包括了从事证券经营业务的非银行金融机构。按照该暂行条例，除全国性信托投资公司外，其他信托投资公司应由地方人民银行审核并报请中国人民银行批准。为了规范非银行金融机构的发展，中国人民银行又于1986年4月26日发布了《金融信托投资机构管理暂行规定》，对信托投资公司的业务范围、设立条件、设立申请文件及程序、业务管理等问题作出进一步明确规定。

　　随着我国证券市场的发展，1988年前后，有些地方政府和部门未经当地人民银行审核和中国人民银行的批准，擅自成立了属于金融机构性质的证券公司或者证券经营机构。由于这类公司和机构在设立上不规范，导致了公司运营混乱。为了规范非银行金融机构的发展和运作，中国人民银行于1988年7月16日发布《关于设立证券公司或类似金融机构须经中国人民银行审批的通知》。该通知不仅对清理已有证券经营机构起到积极作用，而且几乎最早提出了证券公司的概念。1990年10月19日，中国人民银行发布《证券公司管理暂行办法》，共5章22条，分别就证券公司的概念、机构管理、业务范围、管理监督等问题作出较明确规定。该暂行办法明确规定，证券公司是指依本办法规定设立的、专门经营证券业务、具有独立企业法人地位的金融机构；中国人民银行是国家证券管理机关；设立证券公司必须报经中国人民银行批准。1990年10月19日，中国人民银行颁布了《跨地区证券交易管理暂行办法》；明确将“证券公司”和“金融机构设立的证券交易营业部”作为“证券交易机构”的两个基本类型。同年11月27日，中国人民银行又印发《证券交易营业部管理暂行办法》，对由金融机构设置的、专门经营证券交易业务的对外营业场所，作出较为详细的规定，确立了以信托投资公司为主体的证券经营机构的法律地位。某些地方性法规也对证券经营机构做有规定，1990年11月27日上海市人民政府发布的《上海市证券交易管理办法》就专章对证券经营机构作出明确规定。

　　我国以往规范性文件将证券经营机构与证券公司一并规定，但严格地说，证券经营机构与证券公司有所不同。证券经营机构是泛指各种依法从事证券经营的金融机构，侧重强调该机构的营业范围和经营性质，与该机构是否采取公司制组织形式无关。从实践情况看，证券经营机构不仅包括证券公司，也包括其他证券经营机构，如信托投资公司设立的证券营业部和各种证券代办点。所以，证券经营机构和证券公司有重大不同。第一，证券经营机构是证券公司的上位概念，证券公司是证券经营机构的特殊类型，证券经营机构包含但不限于证券公司。第二，证券经营机构概念主要反映出金融机构的营业性质，与其是否具有法人资格无直接关系，甚至与其是否具有公司资格无关，证券公司鲜明地表现出其公司法人资格。第三，证券经营机构可反映其他金融机构兼营证券业务的情况，证券公司直接反映出以证券经营为业的公司属性。

　　从90年代中后期开始，我国金融业一直着力探讨信托制度改革，学术界也逐渐形成这样的共识，即信托与证券是两个相对独立的金融行业，信托业不应直接介入证券经营业务。在《信托法》起草中，草案起草者根据国际上通行规则，倾向于采取信托业与证券业分别管理的态度。在逐步展开的金融体制改革中，我国金融监管机构考虑到信托投资公司在经营上的特殊性及实践中出现的问题，开始对各类信托投资公司进行清理，并提出了信托业与证券业之间的分业政策。这一政策的直接结果，就是信托投资公司之证券经营业务的逐渐萎缩。在机构方面，一些信托投资公司逐渐与原主管银行分离，已设立的证券营业部以各种方式并人证券公司；在营业方面，证券经营业务逐渐转移至证券公司，使信托投资公司专注于替人理财。

　　《证券法》第6条将我国数年来的改革成果作出归纳，专门规定“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”，从而确立了证券公司在我国金融体系中的独立地位。

　　二、证券公司的特点

　　证券公司作为特种公司，其设立、运行须同时符合《公司法》和《证券法》。据此，可将证券公司特殊性概括如下：

　　1．业务范围的特殊性。证券公司以证券经营为其业务范围，显然不同于普通的商事公司。普通商事公司主要从事商品生产经营活动或向社会提供各种劳务或服务，并通过商品生产经营或服务活动获得利益。依照《证券法》规定，证券经营业务包括证券承销业务、证券经纪业务、证券自营业务以及其他证券业务四类。这些业务活动虽也具有服务性质，但其服务对象具有特殊性，即仅为投资者的投资行为提供服务。以自营业务来说，证券公司买卖证券属于证券公司的直接投资行为；从事证券承销或经纪业务，则是为他人或代理他人进行直接融资或投资。这种业务内容有别于普通商业行为。证券经营业务以证券买卖为基本表现形式，业务开展过程中，与证券交易和投资有关的所有风险都会显现出来，从而形成证券经营业务的高风险性。针对这种特殊性，必须通过加强法律监管，才会实现证券市场的安全运行。可以说，业务范围的特殊性，决定了证券公司与其他公司在其他方面的差异。

　　2．设立程序的特殊性。依照《证券法》规定，设立证券公司，必须经国务院证券监管机构审查批准。未经国务院证券监管机构批准，不得经营证券业务。也即设立证券公司，虽应获得公司登记管理机关签发的营业执照，但申请公司登

　　记前，必须获得证券监管机构的事先审核。这种事先审核属于公司正常设立程序的前置程序。证券公司设立申请人必须事先向证券监管机构提出设立申请，在该申请获核准后，才可办理证券公司设立筹备事务，否则，公司设立有可能遇到失败，设立申请人也会面临投资风险。值得注意的是，《公司法》对设立股份公司，也采取事先审核程序。根据《公司法》，设立股份公司必须经过国务院授权部门或者省级人民政府的批准；依照《证券法》，设立证券公司必须获得国务院证券监管机构的事先审核。在此意义上，以股份公司形式组建证券公司时，应事先获得双重批准，即国务院授权部门或省级人民政府的批准，以及国务院证券监管机构的审核同意或批准。

　　3．设立条件的特殊性。证券公司是从事特殊营业的公司组织，其设立条件应当同时符合《公司法》和《证券法》。《公司法》对有限公司及股份公司的一般设立条件已作出明确规定，《证券法》对证券公司设立条件又有特别规定。凡属《证券法》特别规定的，应遵守《证券法》规定；《证券法》没有规定的，应遵守《公司法》。根据《证券法》规定，证券公司设立条件主要包括法定最低注册资本限额的规定、从业人员资格条件的规定、设施与证券业务适应性的规定、资产负债比率的规定等。可见，《证券法》所定设立条件比《公司法》条件更为严格，这可以增强证券公司抗风险能力，也有助于妥善保护投资者利益。

　　4．管理制度的特殊性。《证券法》第122条规定，经纪类证券公司必须具有健全的管理制度，这一强制性规定并不适用于普通商业公司。对“健全的管理制度”的含义，现行法律未作出统一概括。但综合有关规定，至少应包括以下方面：（1）公司必须有健全、完整和符合规定的业务规则，置备必要业务文件，聘有合格从业人员，建立必要、安全的风险控制系统；（2）公司须遵守特别法规定的强制性规则，如分开办理自营和经纪业务、分账管理客户资金和证券、不得提供信用交易服务等；（3）公司必须接受证券监管机构的监督管理，并向监管机构履行法定义务与责任。

　　三、证券公司的分类

　　证券公司可依照多种标准进行分类。《证券法》根据公司组织形式和业务范围，对证券公司进行分类。按照组织形式，证券公司分为有限公司和股份公司；按照业务范围，证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司。

　　（一）组织形式与证券公司分类

　　有限公司是股东以出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务负责的公司。有限公司由2人以上、50人以下的股东组成。我国《公司法》将有限公司分为普通有限公司和国有独资公司。前者为依上述法定人数标准设立的有限公司，后者是国家授权投资者的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资有限公司。但国务院尚未确定证券公司属于经营特殊产品的公司，也未确定其属于特定行业，故证券公司不应以国有独资公司方式组建。

　　股份公司是全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司，也称“股份有限公司”。根据《公司法》规定，股份公司的设立方式分为发起设立和募集设立。所谓发起设立，是指发起人足额认缴公司全部股份，不向其他投资者发行股份而设立股份公司；募集设立则指，公司资本除法定比例和数额由公司发起人认缴外，其余股份通过向社会公众募集而设立股份公司。

　　上述分类具有重大法律意义：（1）法律适用不同。设立证券公司必须符合《证券法》的特别规定，但以有限公司形式设立证券公司的，必须同时适用《公司法》关于有限公司的规定；以股份公司组建证券公司时，则必须符合《公司法》关于股份公司的规定。（2）公司名称差异。按照《证券法》的规定，证券公司必须在其名称中标明证券有限责任公司或者证券股份有限公司字样。（3）审核程序不同。证券有限公司仅需获得国务院证券监管机构的事先批准即可筹备设立，证券股份公司除须获得国务院证券监管机构的批准，还须获得国务院授权部门或省级人民政府的事先批准。（4）法定义务不同。证券有限公司具有封闭性，其财务及管理等对社会公众具有不公开性；证券股份公司特别是募集设立的证券股份公司，其各项活动须依法履行信息公开义务。

　　（二）业务范围与证券公司分类

　　设立证券公司时，应向证券监管机构提出拟从事的业务范围，由证券监管机构依法核定其业务范围，确定证券公司属于经纪类证券公司或综合类证券公司。

　　经纪类证券公司是经有权机关批准，仅得从事证券经纪业务的证券公司。证券经纪业务，在实践中也称为证券代理业务，是证券公司根据投资者的委托和授权，以作为委托指令的投资者名义和账户进行的买卖证券或其他证券业务。根据证券交易规则，非会员投资者进行证券投资时，必须通过证券公司进行，此等借助证券公司完成证券投资或交易的，即为证券经纪业务。在证券经纪业务中，证券公司的基本职责，是依照证券法律、法规和证券交易规则的规定，执行投资者作出的委托指令。

　　综合类证券公司是经有权机关批准，在核定范围内从事证券经纪业务以及证券自营业务、证券承销业务或其他证券业务的证券公司。也就是说，综合类证券公司除可依法从事证券经纪业务外，还可同时从事核定的其他证券业务，如证券自营业务、证券承销业务和其他证券业务。

　　区分经纪类和综合类证券公司的意义如下：（1）公司名称不同。经纪类证券公司必须在其名称中标明“经纪”字样，综合类证券公司则无须标明“综合”或“经纪”字样。若证券公司名称中没有“经纪”字样，即可直观判定其属于综合类证券公司。（2）设立条件不同。经纪类证券公司从事证券代理投资业务，公司风险相对较小，综合类证券公司因开展自营业务，经营风险较大。为了合理调整证券公司的抗风险能力，《证券法》分别确立两种证券公司的设立条件，经纪类证券公司设立条件比较宽松，综合类证券公司的设立条件比较严格。（3）法定义务不同。经纪类证券公司因受托从事证券投资，业务活动比较单纯，主要在经纪业务中对投资者承担责任。经纪类证券公司不得接受全权委托，不得透支或提供融资融券，必须承担诚信义务等。综合类证券公司除在办理经纪业务过程中应承担与经纪类证券公司相同的法定义务和责任外，还应承担其他义务，如自行承担自营业务的投资风险，不得将自营业务与经纪业务混合操作等。

　　四、证券业务范围

　　证券业务范围既是划分证券公司类别的法定标准，也是认定证券公司行为合法性的依据，更是证券监管机构对证券公司实施监管的基础。合理确定证券业务范围是我国证券法律制度中的重要问题之一。根据《证券法》第129条规定，证券公司的证券业务包括四类，即证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务以及经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。其中，综合类证券公司为同时经营上述四类业务中的数项，经纪类证券公司仅得从事证券经纪业务。

　　（一）证券经纪业务

　　证券经纪业务，是证券公司在核定业务范围内，根据投资者发出的证券买卖指令，以投资者的名义和账户进行证券买卖或其他证券投资的业务活动。投资者不直接进入证券交易所进行证券投资，而须借助证券公司的经纪服务，才能依法完成证券交易活动。证券经纪业务是证券公司向投资者提供的特殊投资服务。

　　在证券经纪业务中，证券公司与投资者之间属于委托关系。投资者是委托方，证券公司为受托方，投资者向证券经纪公司发出证券交易指令，证券公司依照该指令办理证券买卖业务。在执行经纪业务过程中，投资者应向证券公司缴纳必要费用或佣金，并自行承担投资风险。此类风险至少包括：（1）委托指令无法执行的风险，如证券卖出价过高或者买进价过低而无法成交的风险；（2）买进证券后，该种证券的市场价格降低风险，以及卖出所持证券后，该种证券的市场价格上升的风险；（3）因证券发行人经营状况恶化致使投资者无法收回投资或收益的风险；（4）因证券市场发生其他变动而使其投资或收益无法达到预期目的之其他风险。证券公司仅承担因违反指令而给投资者造成的损失，对投资者的其他投资风险概不负责。投资者无论是否遇有风险和损失，证券公司均有权依法收取必要佣金和手续费。

　　有学者认为，证券经纪即为“证券代理”，这种观点有失妥当。代理是代理人在被代理人授权范围内，以被代理人名义进行民事活动，其行为后果由被代理人承担的法律制度。代理最重要特点之一，即代理人在授权范围内可以独立进行意思表示。但证券公司办理证券经纪业务中，必须严格按照投资者有效指令办理证券买卖业务，不得独立作出意思表示。同时，代理侧重于描述本人与第三人发生民事行为时所承受的权利义务，而证券经纪业务侧重强调证券公司与投资者之间的内部关系。证券经纪公司与投资者在委托事项上约定不明确的，应依照《合同法》关于委托合同的规定，确定彼此之间的权利义务关系。

　　（二）证券自营业务

　　证券自营业务，是证券公司以其合法资金和名义从事的证券买卖业务。证券公司进行自营业务的，应当开设专门的自营账户，并与经纪业务账户分开管理，不得混合操作。证券公司开展自营业务的资金，可以是其自有资金，也可以是证券公司通过全国同业资金市场进行短期拆借获得的资金，但不得使用违规资金进行证券交易。

　　根据自营业务规则，证券公司对自营业务中出现的损失，要独立承担全部责任。证券自营业务的营利或亏损，不仅取决于证券公司的决策，更决定于证券市场的价格波动。根据证券市场目前情况，证券公司是我国证券市场的主要机构投资者，随着股票市场逐渐规范化，牟取暴利的机会相对减少，证券自营风险也逐渐加大。在此情况下，应加强对自营业务的政府监管，要根据自营业务的特点，适当提高证券自营业务的从业标准，禁止或限制某些证券公司进行自营业务。这不仅会规范证券自营业务，也将促进证券经纪业务的安全进行。

　　（三）证券承销业务

　　证券承销业务，是证券公司以证券承销商身份，根据证券发行人委托，为证券发行人销售股票或公司债券的业务。如前述，证券发行分为直接发行和间接发行，间接发行即指以承销方式向投资者出售股票或者债券的方式，有时也称为承销发行。其中，间接发行系站在发行人立场所形成的概念，承销则是站在证券公司角度，概括证券承销公司向证券发行人提供的发行服务。

　　证券承销分为包销和代销两种基本形式。证券包销是证券公司将按照承销协议全部购人证券发行人拟发行证券，并向社会公众投资者出售证券；或者在承销期结束时，将投资者未认购的股票或公司债券全部自行购入的承销方式。证券代销则是证券公司以证券发行人之代理人身份，努力向其他投资者推荐和销售发行人所发行的股票或债券，承销期届满尚未发行的股票或公司债券，由证券发行人收回。相对而言，证券包销的业务风险较大，证券代销风险较小。

　　原国务院证券委员会于1996年6月17日发布《证券经营机构股票承销业务管理办法》即是针对承销业务特殊性所作专门规定。该《管理办法》共7章48条，详细规定了承销的概念及基本原则、承销资格、承销的实施、风险控制、监督检查、罚则和附则。

　　（四）其他证券业务

　　证券经纪业务、自营业务及承销业务，是典型的证券业务类型。证券公司实际业务范围往往不限于此。如社会上广为关注的投资银行业务，也为许多证券公司创造了巨大的商业机会。有些企业在发行股票过程中，还会聘请证券公司担任财务顾问或者股改顾问，这也属于证券公司的业务类型。公司债券发行完毕后，债券发行人往往会委托证券公司代理证券还本付息。根据《证券投资基金管理暂行办法》，有些证券公司被核准从事基金管理人业务。随着证券市场的发展与完善，证券业务范围将不断拓宽，新型业务将不断．出现。

　　我国证券市场逐步发展过程中，会不断地出现各种金融创新。证券公司也会不断拓宽其业务领域。为了合理调节证券公司从事金融创新，降低金融风险，证券法律制度在允许证券公司创新金融业务的同时，也必须加强管理。《证券法》在允许证券公司从事证券经纪、证券自营和证券承销业务的同时，单列“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”一项，其立法宗旨在于合理监控证券公司拓宽业务范围，避免金融创新不当导致过度金融风险。我们认为，这一规定表明证券监管机构对金融创新活动采取的慎重态度，而不是遏制证券公司开创新的业务领域，'证券监管机构不应过度施加不必要的干预和影响；同时，这一规定与证券公司权利能力范围以及“超范围经营”管制政策直接相关，不应当限制证券公司从事传统的证券常规业务，如投资银行业务、还本付息代理业务以及财务顾问业务等。（中国人民大学法学院·叶林）