证券法第八章 证券公司及证券业协会（3）

第三节 证券经纪业务

　　一、证券公司与投资者的关系

　　对证券公司与投资者之间的关系，学术界有不同观点。有些学者将证券公司与投资者之间的关系称为经纪关系，有学者称之为代理关系，还有学者认为证券公司与投资者之间属行纪关系。我们认为，证券公司与投资者既非代理关系，又非行纪关系，属于特殊性质的委托合同关系，称其为“经纪关系”并无不妥。

　　《民法通则》第63条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。据此，“代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。” 行纪是行纪人受委托人委托，以自己名义，用委托人的费用，为委托人办理购、销和寄售等业务，并收取佣金的协议。 “行纪、寄售等受托处分财产的行为，虽然是受人委托而为民事法律行为，且行为所生的收益应交付于委托人，但行为人是以自己名义为意思表示，其法律后果又由自己直接承担，故不属代理行为。” 上述观点已清晰揭示出国内学者关于代理、行纪以及相互关系的基本含义和内容。

　　但投资者与证券公司之间的关系，显然与此不同。从投资者参与证券交易的具体过程来看，投资者必须向接受其开户的证券公司发出买卖证券的具体指令。无论该种指令是以柜台填单方式作出的，还是以电子或刷卡方式作出的，均必须接受证券公司审验。证券公司审验主要事项包括投资者身份、投资者证券账户内证券数额以及资金账户内的资金情况。在柜台填单情况下，审验过程是直观的，审验时间相对较长；在刷卡下达指令情况下，审验工作是通过计算机完成的，审验时间短且不直观。经证券公司审验并确定可以执行投资者指令后，证券公司会将投资者指令输入计算机终端，并使该指令进入证券交易所主机交易系统。如果投资者买卖指令经过撮合并成交后，电子交易系统将直接从买方资金账户中划拨相应资金，并将成交证券记人投资者的证券账户；同时，电子交易系统会直接从卖方证券账户中划拨出相应数额的证券，并将卖出所得资金记人投资者账户。

　　我们可以从不同角度审查上述交易过程，并借此判定各方之间的关系。

　　（一）代理与行纪都以与第三人发生交易关系为前提

　　在民法学上，代理人或行纪人与第三人之间的行为后果由何人承担，始终是代理及行纪制度的关心焦点，也是设计该法律制度的前提和目的。在代理制度中，民法强调由被代理人承担代理人与第三人交易行为的后果；在行纪制度中，民法则强调由行纪人承担其行为后果。因此，无论代理或者行纪制度，均以代理人或行纪人拥有某种受托权并借此与第三人发生交易关系为核心。若不存在第三人，也就无所谓代理或者行纪制度。因此，确立代理或行纪制度，首先是为了解决与第三人进行民事行为的后果归属问题，而不在于解决本人（被代理人或委托人）与代理人或行纪人之间的关系。

　　但在讨论证券公司与投资者关系中，着眼点不在于确立投资者与第三人之间的关系，也不在于确定究竟是证券公司买卖证券，或者是投资者买卖证券，更不在于确定与第三人所发生交易的法律后果由何人承担，而仅在于识别投资者与证券公司之间关系的性质和内容。因此，在研究证券公司与投资者关系过程中，不应涉及第三人地位，也不应涉及证券买卖行为及其后果的承担问题。在这个意义上，以调整与第三人关系为宗旨的代理或行纪制度，无法解释证券公司与投资者之间的关系。引伸之，代理或行纪制度是调整被代理人或委托人对外关系的法律制度，而不直接调整被代理人与代理人、行纪人与委托人之间的内部关系。

　　（二）证券公司与投资者之间属于委托关系

　　《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。也即委托关系仅确立了受托人处理受托人事务的合法性，从而排斥他人在未被受托情况下处理权利人事务的可能。因此，委托关系与受托人是否具有对外代理权全无关系。“代理属于对外（即本人与代理人以外的第三人）的关系，不对外也就无所谓代理；而委托则属于对内关系，即其存在于委托人与受托人之间。”

　　证券公司与投资者间的关系属于委托关系。首先，投资者在证券公司办理证券开户手续，就意味着该投资者选定该证券公司作为其受托人。某投资者或许仅为某种特殊便利而在该证券公司开设证券账户或资金账户，而全然没有进行证券投资的愿望。但此等情况下，证券公司依然要象所有的受托人那样，妥善处理投资者的账户事务，包括根据投资者的要求提取资金，或接受新存入资金。其次，该种委托关系意味着，一旦投资者向该证券公司发出某种证券的买卖指令，证券公司就必须执行该指令。证券公司在依法审验投资者资格及账户后，除发现依法不得执行的指令外，不得拒绝执行投资者的指令。证券公司因执行该指令，可获得相关手续费或佣金等。再次，证券公司无故拒绝执行投资者指令，或为投资者正常买卖证券活动设置障碍的，要依照开户协议及有关规则向投资者承担损害赔偿的责任。在上述环节下，完全不涉及证券买卖的相对方，不存在任何对外关系及因为该种对外关系而发生的法律后果。

　　我国以往民事法律仅规定代理制度；没有规定委托关系或委托合同，加之委托关系往往伴随代理权的授予，这种状况是使许多人误以为代理与委托系同一概念的重要原因。依照《合同法》关于委托合同的规定，在委托人和受托人建立的委托关系基础上，可以派生出一系列不同的对外关系。如当委托人授权受托人以委托人名义对外进行民事行为时，则发生代理关系；若对外为事实行为，则属单纯委托事项。当委托人授权受托人为其处理相关事务，但未授予其代理权时，此种关系又可归于行纪关系，受托人须自行承担对外行为的一切后果。因此，学术界有种观点认为，委托是代理的基础关系之一，而非代理关系本身。

　　（三）证券公司与投资者之间属于特殊委托关系

　　证券公司与投资者间虽属委托关系，但该种委托关系具有特殊性。依照该种特殊性，当特别法对两者之间的关系有特别规定的，适用该特别法规定；如果特别法没有规定的，则适用《合同法》的一般规定，也可适用民法有关规定。证券公司与投资者之间委托关系的特殊性，首先表现为委托事务的特殊性。该等委托事务通常为证券买卖事务，也可广泛涉及证券账户管理等，从而显现出与一般民事事务处理上的差异。鉴于委托事项通常为证券买卖，为妥善保护投资者的利益，证券公司与投资者之间的关系必须在《证券法》中加以规定，从而又导致法律适用上的特殊性。正基于此，《证券法》第138～145条就该等委托关系的特殊规则作有若干特别规定。

　　在承认证券公司与投资者间委托关系特殊性的基础上，应当特别关注《证券法》第137条的规定，即“在证券交易中，代理客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人”。有人提出，同一法条中同时采用“代理”、“中介”和“经纪”是立法上的错误，因为上述三概念所反映的关系内容与性质明显存在差异。我们认为，这种批评有其合理性，特别是将“中介”这一模糊概念引入立法条文中，显然会使以往学术争论更趋复杂，但这也正说明证券公司与投资者之间关系的特殊性。与此同时，将“代理”与“经纪”并列使用，并无不妥之处。如前所述，委托关系是基础关系，但在该基础关系上，可以派生出若干性质迥然不同的对外关系。举例来说，当投资者没有向证券公司下达证券买卖指令时，他与证券公司之间是单纯的委托关系，不存在与第三人之间的任何关系。当投资者下达证券买卖指令时，证券公司审验后向证券交易所报盘并成交时，此等关系又应界定为代理关系。

　　对证券公司依投资者买卖指令报盘成交而产生的关系性质，有人持“行纪说”观点，我们则持“代理说”观点。依大陆法系行纪理论，行纪者，为受托人以自己名义为委托人处理事务，且事务处理后果由行纪人直接承担。代理者，为受托者以被代理人名义从事民事活动，且该行为后果由被代理人承担。可见，代理与行纪的主要分别有两点：行为人的名义与法律后果的承担。在证券交易过程中，证券公司显然是以投资者名义进行证券买卖，而且证券买卖后果由投资者直接承担。在行为人名义问题上，投资者因交易规则的限制，不能直接进入证券交易所进行证券买卖报单，而必须借助证券公司进行报单和成交。但证券公司并非以自己的名义报单，更不是为自己利益报单，而是以投资者的证券账户和资金账户并为投资者的利益进行报单和进行成交。在这里，“行为人名义”特别地表现为“投资者账户”，这显然与一般商业活动中声称“被代理人名义”的做法有所不同。在行为后果问题上，无论证券公司执行的指令是买进或卖出证券，所有交易结果均记人投资者的证券账户或资金账户，证券公司只要履行审验义务并依法执行指令，就无须对交易后果承担责任。《证券法》第143条明确规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。该条款虽然是对证券公司禁止义务的规定，但也显示出证券交易后果由投资者承担的法律宗旨。故就证券买卖指令的执行而言，证券公司与投资者之间显然不属于行纪关系。

　　可见，证券公司与投资者之间关系的复杂性，不仅表现在处理事务的特殊性和法律适用的特殊性，更表现在它派生出法律关系的多重性。它有时仅具有保管关系内容，有时具有执行买卖指令的预约关系性质，有时具有代理关系的性质。在此意义上，采取不同于传统民法理论的“经纪”概念，具有其特定环境的合理性。引伸而言，“经纪”概念是证券法领域中的特殊概念，必须结合证券交易的特点确定该概念的特殊含义。

　　二、证券经纪的义务性规范

　　证券公司经纪业务规则，大致分为义务性规则和禁止性规则两类。前者是证券公司在从事经纪业务中应当为一定行为的义务规范，即作为之义务规范；后者是证券公司在经纪业务中不得实施某种行为的规范，即不作为之义务规范。这里，先就作为之义务规范作出概括。

　　（一）账户管理义务

　　账户管理义务，是证券公司以受托人和管理人身份为投资者提供资金及证券管理服务的义务。证券公司须依照诚信原则履行账户管理义务，必须做到善枣行事，不损害投资者利益，不得挪用投资者账户内资金及证券。根据《证券法》第 138条规定，证券公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金账户，并对客户交付的证券和资金按户分账管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载。客户开立账户，必须持有证明中国公民身份和中国法人资格的合法证件。

　　按此规定，该条款包括以下含义：（1）分别开立资金账户和证券账户，不得将资金账户和证券账户混合开立；（2）对不同投资者，应采取按户分账管理，必须区分不同投资者开立的资金及证券账户，不得将不同投资者的资金账户或证券账户混合开立，避免投资者之间的融资和融券行为；（3）如实进行交易记录，不得作虚假记载，也不得作错误记载。

　　本条款以上内容是对以往交易规则的延续，但就字面含义而言，存在以下两个问题：（1）关于证券公司开立证券账户的规定。按照目前执行的开户规则，投资者应在证券登记公司开立证券账户，并在取得该账户后，向选定的证券公司开立资金账户。因此，投资者证券账户与资金账户系开立于不同机构，而非均在证券公司开立。若今后延续从前做法，则须对此条款作出修改；若今后修改现行做法，则须尽快作出进一步解释和规定。（2）关于开立账户的身份证明。目前上市股票中，境内上市外资股仅供境外投资者买卖，境内上市的内资股则仅供国内公民和法人买卖。就境内上市外资股股票而言，由于只能由境外投资者买卖，不可能要求其提供中国公民身份证和中国法人的合法证件。即使未来打破两种股票的界限，境外投资者也不可能提供中国公民身份证和中国法人资格证明。

　　（二）委托书置备和保存义务

　　证券买卖委托书，是投资者在委托证券公司代理买卖证券时须填写的书面格式文件。按照传统做法，证券公司应制作和备置标准格式的委托书，投资者通过填写该委托书下达证券买卖指令。因此，投资者填写的委托书是投资者作出具体委托的证明，也是确定证券公司职责范围的依据。《证券法》第139条规定，证券公司办理经纪业务，应当置备统一制定的证券买卖委托书，供委托人使用。采取其他委托方式的，必须作出委托记录。客户的证券买卖委托，不论是否成交，其委托记录应当按规定的期限，保存于证券公司。

　　依此规定，证券公司承担以下义务：（1）委托书置备义务。该格式化委托书必须采取统一制订的格式，不得由证券公司自行确定内容。现在采取的委托书格式是在交易所统一监制下设计和印制的，通常包括证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等内容。如果采取电话报单等方式下达证券买卖指令的，该等电话记录或其他记录，具有与委托书相同的效果。（2）委托书保存义务。即对投资者填写的委托书或者其他报单内容应有原始记录，并应由证券公司妥善保存。鉴于委托书的特殊证明意义，委托书和其他委托方式反映的记录应保存适当年限。目前各证券公司普遍遇到电话报单记录保存上的困难，但依该条款的规定，无论成交与否，证券公司必须保存相关记录，否则极容易引起争议。

　　（三）委托指令执行和报告义务

　　根据《证券法》第140条规定，证券公司接受委托后，必须按照交易规则和委托指令代理买卖证券，并在成交后制作并向投资者交付成交报告单。

　　投资者既是买卖某种证券的决定者，也是该种证券买卖后果的承担者；证券公司作为受托人，须严格执行投资者作出的委托指令。证券公司在接到委托指令后，应对其委托指令进行审核，以确定该委托指令是否符合交易规则的要求及是否存在形式错误，但不得向投资者提供买卖证券的建议，也不得违反委托指令等记载的证券品种、买卖数量、出价方式或价格幅度。违反该项义务的，可能构成违规行为或侵权行为。证券公司在执行委托指令中，应公平地对待所有委托投资人，不得采取歧视性做法。依照《证券法》第104条规定，证券公司应按照时间优先的规则进行交易申报，不得厚此薄彼，更不得按照成交机会多寡进行申报。

　　在完成委托指令后，证券公司应根据成交情况，按规定制作买卖成交报告书。证券交易中确认交易行为及其交易结果的对账单，必须真实，并由交易经办人以外的审核人员逐笔审核，保证账面证券余额与实际持有的证券相一致。三

　　、证券经纪的禁止性规范

　　证券经纪的禁止性规范，通过确定对若干行为的禁止性规范，划定证券公司从事经纪业务中的合理活动范围，以保证经纪业务的有序发展。在不同证券市场中，由于管理制度和交易手段存在差异，借以损害证券市场及经纪业务安全进行的手段多种多样，且不同证券市场的违法行为形态各异。不同证券市场下确定的禁止性规范，在内容和规则上存在较大差别。以涨停板制度而言，对接受该制度的证券市场来说，它可以直接控制证券过度投机和过量交易；但对未采取涨停板制度的证券市场来说，似乎有必要以其他方式限制过量交易。再以融资融券行为而言，有的国家为鼓励证券市场的繁荣，并不禁止该等行为；但另一些国家则刻意禁止各种形式的融资融券行为，如此等等。

　　《证券法》结合我国证券市场的特点和证券公司运作的实践情况，规定证券公司不得从事以下禁止性行为：

　　1．禁止证券公司向投资者提供融资、融券交易

　　《证券法》根据以往融资融券情况极其普遍且危害极大的特点，在多个条款中明确禁止证券公司向投资者融资融券。如《证券法》第36条规定，“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”。第141条再次强调，“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易”，“证券公司接受委托买人证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易”。

　　2．禁止证券公司接受全权委托的买卖指令

　　所谓全权委托，是投资者向证券公司作出的、由证券公司决定证券买卖、选择证券品种、决定买卖数量或者买卖价格的委托指令。也就是说，一旦接受全权委托指令，证券公司即可直接处理投资者的账户内资金及证券。这种委托方式具有极大的风险和危害。从证券公司来说，它可以通过收集众多全权委托，持有更大规模的资金或证券，或者将受托资金集中于某种股票，轮番炒作、操纵市场和证券价格；证券公司也可以利用所取得的全权委托，与自己持有的证券进行对冲，谋取私利，损害投资者利益。《证券法》第142条明确禁止证券公司接受全权委托从事经纪业务。

　　3．禁止证券公司对投资者利益作出非法承诺

　　《证券法》第143条规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。这一规定既是对证券公司禁止性行为的规定，也是对投资者自负风险规则的重申。在证券经纪业务中，证券公司充当证券买卖的代理人，证券买卖风险及收益应归属于投资者，证券公司仅应依照有关规则及与投资者达成的委托协议，收取合理的费用和佣金，不得为投资者利益提供担保，也不得为投资者作出利益承诺。

　　4．禁止证券公司及其从业人员接受投资者的私下委托

　　《证券法》第144条规定，“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”。也就是说，证券公司及其从业人员只能接受投资者作出的证券买卖的正式委托，即在交易规则允许的期限内，依照交易规则许可的委托方式，在证券公司营业场所或通过证券公司许可的交易系统作出委托指令。这里所称“依法设立的营业场所”，应作合理解释，不仅包括证券公司营业的固定场所，也应当包括以电话委托可以覆盖的其他场所。

　　5．其他禁止性行为

　　《证券法》关于证券公司从事经纪业务中的禁止性规范，散见于该法的许多地方和诸多条款中。其中，《证券法》第三章“证券交易”第四节“禁止的交易行为”中，就明确禁止证券公司从事损害客户利益的欺诈行为，包括违背客户委托为其买卖证券、不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件、挪用客户证券或资金、私自买卖客户账户内证券、诱使客户进行不必要的证券买卖及其他损害客户利益的行为。（中国人民大学法学院·叶林）