试论民事第二审程序的庭前准备

发布日期：2004-02-10 文章来源：互联网

　　在已有的研究成果中，对庭前准备程序的讨论往往停留在民事第一审程序上，民事第二审程序庭前准备问题往往被忽略。事实上，庭前准备在保障民事第一审程序诉讼公正、提高诉讼效率等方面所特有的诉讼价值，在民事第二审程序中同样体现得淋漓尽致。当前，由于大量上诉案件堆积在二审法院，造成案件数量和审判力量矛盾突出，使二审案件的审理程序出现了开庭审理制度弱化和“一步到庭”等诸多弊病，使二审程序的公正性大打折扣。本文重点在于强调民事第二审程序庭前准备的必要性及意义，为民事第二审案件审理程序更加公正作有意探索。

　　一、民事第二审程序存在的问题与公正价值的冲突

　　为了使二审案件在较短的时间内快捷审判，提高工作效率，克服积案现象，法院系统在上两个年度大力推行审限监督制度，并制定了一系列保障措施。比如，将超审限作为一票否决制度，对超审限办案的，不得被评为先进个人或者先进集体。这些举措对快捷审判，防止积案，起到了显著的效果。但在强调快捷办案的同时，忽视了对民事案件审理程序公正价值的应有关注。办案人员为了完成任务，常常独自一人主持询问当事人，合议庭其他成员本应当在开庭时亲自到庭聆讯，演变成听取主办人汇报案情，再合议定案，使开庭审理形同虚设，弱化了公开审理这一公正化的审理形式；另一方面，就是合议庭全体成员仓猝上阵，“一步到庭”，使审判过程突袭横生，往往使开庭审理达不到预期目的。当前，民事第二审程序中所形成“主办法官一人主持询问”和合议庭“一步到庭”的审判方式，虽然在快捷办案方面取得了一定成效，但这种审理方式是否公正，确实应当给予探讨。

　　在一切社会争议解决体系中，诉讼程序处于首要的终级地位。“通过专门的法院的干预，诉讼程序可以审核任何一种法律状态是否符合规定的手续；此外，诉讼程序还可以确保各种权利的具体实现。因此，好的诉讼程序便是社会安宁的保障，其最终的目的是利于公正、迅速地解决争议。”[1]可以说，人们将纠纷大量地投诉到法院，是对法院审理社会争议程序公正性、终极性的一种认同。因此，公正性是法院审判程序设置的首要价值取向，也是法院解决社会争议机制的生命所在。

　　“作为‘司法最终裁决’的诉讼制度，实质上就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程，它本质地要求将公证作为最高价值。”[2]因此，民事争议是否得到了公正的解决，重要的一面是看当事人在民事诉讼程序方面所享有的权利是否得到了充分的保护。以往司法实践对诉讼公正的理解主要集中在法院如何公正地行使审判权来保证当事人的民事实体权利是否切实地得到实现这一方面，忽略了当事人所享有的程序权利对法院审判工作的约束作用。当事人享有的程序权利也称程序基本权“大致包括程序上的主张权、平等权、获得及时裁判权、公正程序请求权。”[3]其中各项权利所体现的根本精神就是当事人必须享有充分、平等的攻击防御的机会和方法。而我国目前民事第二审程序中存在的“主办法官一人主持询问”和合议庭“一步到庭”的审理方式根本无法保证当事人充分地行使程序权利，与公正的审理原则多有不合，其基本的表现是：

　　（一）“主办法官一人主持询问”取代开庭审理违反我国民事诉讼实定法关于公开审判原则的规定。我国《民事诉讼法》第一百五十二条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”该条规定明确指出，审查、阅卷、询问当事人是开庭审理之前的准备活动，如果合议庭认为案件事实清楚，在不需要开庭的情况下，才可以径行判决。但在审判工作实践中，多数上诉案件都涉及到一审法院的事实认定问题，只有开庭审理才能进一步查清事实。况且，许多案件在二审期间，当事人往往会提出新的事实主张和证据，人民法院也极有可能会传唤新的证人到庭，这都需要借助开庭审理才能达到查清事实的目的。另外，二审案件开庭审理可以给双方当事人提供更好更充分的辩论、质证机会，这种辩论不仅是一审辩论的延伸，而且随着新证据可能被提出，更利于查明案件事实。但实际的情况却是主办法官一人主持询问后，不管事实核对的如何，合议庭决定开庭的情况极为少见，开庭审理活动通常被省略，客观上形成了主办法官一人独审，合议庭听取汇报的局面，使开庭审理原则无法落到实处。

　　（二）“主办法官一人主持询问”违背了合议庭成员必须亲自出庭聆讯这一公正的外在表现形式。合议庭成员亲自聆讯是开庭审理的必然要求和外在表现形式。主办法官一人无论如何也不能代表合议庭其他两位成员。就当事人而言，他们有权利在合议庭全体成员面前陈述自己的主张以及展示已方的证据，合议庭全体成员的当庭聆讯可以增强当事人和法官之间的亲近感，由此使当事人对法官产生信任。这种亲近和信任感可以起到吸收当事人对案件实体审理结果不满情绪的特殊功效。就法官而言，法官亲自出庭聆讯，可以使合议庭全体成员对事实证据的判断获得第一手资料，使其对案件事实的判断更加直接客观。如果合议庭其他两位成员没有亲自聆讯，主办法官对案情的汇报就使合议庭其他成员获得的案件情况成为传闻信息，使他们对案件事实的判断呈现间接性，从而失去直接客观基础。因为不管主办人对案情的汇报多么细致，都不基于他们亲自聆讯的真实。因此，合议庭组成人员不能全部亲自聆讯，就使二审案件审理缺乏公正的外在形式，导致当事人对法官的不信任，并最终导致当事人对二审终审判决结果的不满。

　　（三）合议庭开庭审理“一步到庭”违反公正审理原则最突出的表现就是诉讼突袭横生，造成受突袭的一方无法获得对等防御机会。“一步到庭”是指人民法院受理案件后，诉讼活动即直接进入开庭审理阶段，当事人证据举在法庭，是非分清在法庭，法官指导庭审活动，先审后判的一种新的审判方式。[4]虽然“一步到庭”给予了当事人以公正的外在形式，但从更深层意义上讲，其不公正性更具危害性。“现代诉讼制度，要求健全法院组织并充实程序制度内容，保证当事人有充分陈述意见的机会，而突袭性裁判由于使当事人不能充分利用程序法提供的攻击防御机会，而严重损害了当事人乃至普通群众对法院审判的信赖。”[5]由于突袭性裁判隐藏于公正的表面形式之后而不易被察觉，故其对公正审判的影响更具有危害性。

　　为什么“一步到庭”会带来诉讼突袭呢？就当事人而言，在诉讼律师的帮助下，诉讼突袭往往是其制胜的法宝。首先，在我国《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之前，对被上诉人的答辩仅仅做为当事人一项诉讼权利来看待。被上诉人答辩与否等同于当事人对诉讼权利是否行使。在实际案件审理中，被上诉人常常做简单的答辩或者甚至不予书面答辩，等开庭时作口头答辩以便突袭。其次，在证据提供方面，在我国《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之前，对证据的提出采取随时提出主义，并无证据提出时效的限制，故当事人常常等到开庭调查时才提出新证据，以便突袭。

　　诉讼突袭除了来自于对方当事人之外，还有可能来自法官方面。首先，“发现真实的突袭，即未使当事人在言词辩论终结前，充分认识、预测法官在当事人诉辩的案件事实之外，对相关案件事实的认知。”[6]如，双方当事人在诉辩过程中均未对合同效力存有异议，而法官依据法律认为合同无效并作合同无效之判决。其次，“促进诉讼的突袭，即当事人在来不及提出有利资料和意见的情况下，受法官裁判。”[7]如，在开庭过程中，对一方当事人提出的新主张和新证据，未给另一方当事人以再次防御（庭审）的机会，就径行判决。

　　由于民事第二审程序“主办法官一人主持询问”和合议庭“一步到庭”的审理方式存在的上述弊端严重影响民事审判的公正性，因而必须对其进行改革。笔者认为：在民事第二审程序中引入庭前准备的程序规定，借助庭前准备的实效性来实现民事第二审程序公正与效率两大诉讼价值的并举。

　　二、民事第二审程序庭前准备的必要性及意义

　　公正和效率是我国当前司法制度改革的两大主题和价值取向。但两大价值绝非是同向的，甚至可以说是反向的。审判程序的多层次和法官认知过程的反复将有助于审判结果正确性的不断接近，换句话说：诉讼成本的投入和审判实质公正成正比关系。反过来讲，诉讼成本的过多投入，造成当事人不堪承受，将使审判结果的实质公正显得非常不经济。可以说，诉讼公正和诉讼效率是作为一对矛盾体存在于诉讼程序之中。其中，诉讼公正通常是在理性主义基础上，人们对诉讼程序的理想化追求。而效率通常是在使用主义基础上，人们对诉讼程序的价值追求。

　　虽然，公正和效率在运行过程中呈相反方向发展，但两者绝非不可调和。笔者认为：关键之处在于对公正标准的确定问题上。我们必须克服为追求不切合实际的客观公正而不惜诉讼成本无限投入所造成的诉讼拖延和浪费现象，使审判工作快捷方便。但审判公正也必须不低于必要的限度。意大利著名民事诉讼法学家莫诺。卡佩莱蒂在其所著《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》一文中指出：“仅仅有理论上规定接近正义的权力是不够的，在任何发达社会的法律制度下，必须实现实效性接近司法之权利。”[8]所谓实效性接近司法的权利，卡佩莱蒂教授认为：“它应当包括公正的审理权和听讯权。两种权利的含义是多种多样的，它包括当事人获得对其提起诉讼程序的通知和各种其他程序事项的通知；当事人举证与抗辩的权利以及期间；取证时当事人应当在场等等。两种权利是程序的每一个步骤、每一个阶段、每一个层次所固有的特质，目的在于审查当事人是否享有公正的防御机会和公正的听讯机会。”[9]

　　“主办法官一人主持询问”和合议庭“一步到庭”并不是强制审限制度的副产品，而是传统审判习惯中开庭观念淡薄以及法官不善于庭前准备的必然结果。关于庭前准备问题，我国《民事诉讼法》第一百一十三条至一百一十九条，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五条都设有专章规定。但这些规定偏重于法官的实体审查，忽视了当事人参与诉讼的主动性、积极性。为此，最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中，明确强调：“民事、经济审判方式要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动。”从该条规定可以看出，最高人民法院对庭前准备的认识在逐步提高。但从程序公正的角度出发，庭前准备不应当仅限于重大、复杂、疑难案件，庭前准备应当作为正当程序的一般要求规定在民事审判程序的一般规定当中，其重大意义在于：

　　第一、庭前准备是当事人主义诉讼模式的必然要求。当事人主义诉讼模式客观上要求案件事实真相的发现主要依靠当事人积极主动的诉讼行为来完成，法院的职权在于当事人诉讼行为的促进和规制上。为了便于当事人诉讼行为对案件事实真相的发现，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，对当事人如何对自己主张的事实进行证明进行了指引。如果没有庭前准备为保障，《若干规定》中举证时限、新证据的认定根本无法落到实处。

　　第二、庭前准备是遏制诉讼突袭，确保诉讼公正的最佳措施。诉讼突袭是影响程序实质公正的最大障碍，一方当事人面对另一方突然抛出的证据，往往措手不及，导致双方当事人攻击防御地位的不平等。若要充分保护当事人的诉讼平等，就不得不重复开庭，造成诉讼的拖延。可以说，庭前准备是克服当前二审庭审“一步到庭”的最好方法。

　　第三、庭前准备便于节省诉讼成本，提高诉讼效率。充分的庭前准备，可以使开庭审理的焦点明确，证据充实，从而使庭审活动简便快捷地进行。

　　三、民事第二审程序含义的基本概述

　　要做好庭前准备，必须给庭前准备活动以科学的界定。许多学者对庭前准备往往冠以程序二字，称之为庭前准备程序或者审前准备程序。这经常给人一种误解，似乎在第一、第二、监督审判程序之外还有准备程序。这也是许多法官产生抵触庭前准备心理上的一大诱因。笔者认为：庭前准备只是每一个审判程序开庭审理之前的一个准备阶段。在这个阶段中，由于当事人以及法官的诉讼行为将产生一定的诉讼法上的效力，所以对其必须加以规范。并不是在每一个审判程序之外另加一个特别的程序。所谓诉讼法上的效力是指前一个诉讼行为对下一个诉讼行为的预决效力或者对实体审理结果的预决效力。比如，在法庭辩论终结之前不为举证行为，将导致实体结果的败诉。在庭前准备阶段不为举证，在庭审过程中再行举证，如果没有正当理由，该证据将不被视为新证据而被法官排除。

　　过去，法学理论界以及审判实务界认为庭前准备只适用于重大、疑难、复杂案件，对于简单无事实争议的案件没有适用的必要和意义。这在认识上是错误的，在实践中是有害的。如上文指出，在开庭审理之前的准备阶段，当事人的诉、辩、举证以及法官的送达、通知、指定期日等项诉讼行为均具有诉讼法上的效力，所以庭前准备存在于一切案件的审理之中，是否进行庭前准备并不能以是否开庭为前提条件。相反，规范、扎实的庭前准备有可能促进当事人的庭外和解，从而减少开庭。

　　四、民事第二审程序庭前准备的基本任务

　　庭前准备究竟有哪些内容，不同的审理程序应当有不同的侧重点。就民事第二审程序庭前准备而言，其内容大致包括：

　　（一）对上诉是否适格的审查。我国《民事诉讼法》第一百四十七条对上述条件进行了原则规定。法学理论以及司法实践通常认为，“上诉的条件应当包括：1?当事人必须适格，通常理解为原审当事人；2?必须是准许上诉的判决或者裁定。3?必须在法定上诉期限内提起上诉。”[10]对于不符合上诉条件的案件应当如何处理以及应当以何种形式处理，我国民事诉讼法律没有具体规定。日本新民事诉讼法第288、137条（1、2项）规定“裁判长将责令在一定期限内进行补正，在限定期间内不能进行补正的，将依命令驳回控诉状，就控诉状驳回命令可进行即时抗告。”[11]

　　（二）诉、答及攻击防御方法的宣示。诉、答是指上诉状及答辩状送达及期限效力。诉、答通常应当以书面方式为之，如因客观原因不能为书面诉答者，应有律师、法定或委托代理人为之，没有律师、法定或委托代理人的，也可在一审法院法官面前口述之，一审法院法官应当将口述情况记录在案。所谓攻击防御方法是指当事人在二审期间为了支持自己的主张将要提出的诉讼主张、理由、证据和证明方法等统称。所谓宣示是指当事人应当将攻击防御方法以一定形式通知对方当事人而被对方当事人所知释。就我国目前诉讼观念以及当事人的自身利益所致，当事人不可能靠自己的行为来完成这项庭前准备内容的。庭前准备法官必须充分依靠法律所赋予的职权来促进这项内容的完成，这是彻底防治诉讼突袭最根本的环节。

　　（三）争议焦点、诉讼证据的确定。庭前准备法官在认真阅读诉答书状之后，应当敦促当事人确定事实争议焦点和固定诉讼证据。对于疑难、复杂、重大案件可采取庭前会议（或者称预备庭）的形式来完成此项任务。

　　关于诉讼证据的确定问题，在审判方式改革搞得比较好的法院，已经做了大胆尝试。如安徽省高级人民法院《第二审民事、经济案件审理规程（试行）》第7条规定：“对应当开庭审理的案件，开庭前可以由主审人、书记员组织双方当事人参加庭前会议，交换证据。”但就案件争议焦点的确定，目前我国审判实践通常都是在开庭阶段，在法庭调查之前由审判长来确定法庭调查焦点，再由当事人作补充。这和当事人诉讼模式似有本末倒置之嫌。笔者认为：当事人诉讼模式客观上决定着法官的职权作用主要体现在对诉讼进程的督促方面，而不是对争议事实的确定方面。为了便于案件审理沿着正确的轨道加速进行，法官必要的说释（或称之为释明）是应当的，但也绝不能越俎代庖。

　　（四）开庭期日的指定。目前我国审判实践做法是主办人在阅卷之后，用传票的形式通知当事人何日何时开庭。传票的效力在于：对上诉人而言，无正当理由拒不到庭，将产生撤回上诉的诉讼后果；对被上诉人而言无正当理由拒不到庭，将产生缺席判决的诉讼后果。但就《关于民事诉讼证据若干规定》中关于举证时限的规定而言，开庭日期的指定同时还有另外的诉讼效力。如：开庭日期通常就是举证的最后日期，到期仍不举证，如果没有正当理由，在开庭过程中提出的证据将不被认定为新证据而遭排除；在开庭日期过后，当事人不得再提出新的攻击防御方法等。

　　（五）庭前准备报告。在开庭审理之前，庭前准备法官应当将庭前准备情况向审判长和合议庭其他组成人员进行报告。报告的形式应当是书面的，报告的重点是双方当事人对事实的争议点以及攻击防御的主要方法，报告的方法因案而异，可灵活运用。

　　五、民事第二审程序庭前准备之其他问题初探

　　庭前准备任务必须靠一定的程序保障措施方能实现。对庭前准备程序保障措施大体有以下几个方面应当注意：

　　第一、在上述任务的分配上，对上诉适格的审查，以及诉答书状的送达应当有一审法院负担。对上诉不适格应当以何种方式处理，确属我国民事诉讼立法空白。笔者认为：可参照日本及我国台湾地区民事诉讼立法的经验，由一审法院以裁定的形式驳回。对此裁定，当事人可以上诉。在诉答书状的送达时，一审法院应当告知双方当事人应当宣示书状所必需的攻击防御方法，以及被上诉人不予答辩和双方当事人不宣示攻击防御方法将产生的证据法上的不利后果，以便敦促被上诉人答辩以及宣示攻击防御方法。但是当事人不予答辩以及不予宣示攻击防御方法不能成为上诉不适格的理由。在此阶段，一审法院的告知行为就属于法官对诉讼促进职能的体现。因此，法院告知应当以书面通知形式为之，并将告知的履行情况随同案卷一同上报上诉审法院。

　　第二、其他庭前准备工作应当由第二审法院庭前准备法官来完成。在部分进行改革尝试的法院，对担任庭前准备的人员做法不一，有成立书记官处由书记员担任庭前准备工作的；也有进行立案庭大立案改革，由立案庭法官担任庭前准备工作的。究竟应当由谁来担任庭前准备法官的问题，我国法学理论和司法实际趋向性的观点是庭前准备法官和审理法官相分离，其基本的动因是：1?防止审理法官先入为主，排除审理法官对案件事实的预断；2?防止审理法官审前和当事人一方接触，有利于公正办案；3?加强不同职能部门的横向制约和不同职责法官权力的相互制约，防止审理法官权力滥用。笔者人为；庭前准备不是在审判程序之外另设一种特别程序，其目的是为开庭审理打下良好的基础。但从诉讼规律的普遍性和法律适用的统一性方面考虑，在无法律明确规定的情况下，最高法院应当对庭前准备工作有一个统一的规范，以免新奇丛生、无所适从。但就第二审程序而言，庭前准备法官应当为案件的主审法官。理由是：1?庭前准备工作的性质在于法官依法律赋予的职权促进诉讼的高质量进行，所以庭前准备法官所为的各项促进行为均是审判权运用的结果，对当事人均产生诉讼法上的效力。因此，不享有审判权的书记员、法官助理担当庭前准备工作缺乏法律的授权。2?庭前准备法官和审理法官相反分离意在防止审理法官先入为主的理由违反司法认知规律。认知层次的反复有助于客观真实的发现，这是人类的认识规律所决定的。在我国有限的诉讼资源下，我国没有效仿其他大陆法系国家采取三审制，这本身就减少了一次司法认知的过程。因此，审理法官借助庭前准备阶段的各项工作，熟悉了解案情有助于发现案件真实，保证判决的客观正确。3?庭前准备法官和审理法官相分离可以防止审理法官和当事人庭前接触，可以杜绝“三案”的设想，没有任何实证为依据。我们在诉讼程式设计过程中，应当以法官清正廉洁为出发点，而不能以法官腐败为出发点处处设想去限制、制约法官。4?在法院内部搞分权制衡，在立、审、执三个环节上有其特殊的价值，因为立、审、执三个环节各有其特点。但庭前准备工作是审判工作的延伸，带有浓重的审判色彩，不宜划归立案环节，如果强行将其割裂，与不间断审理原则和集中审理原则不相符合。

　　第三、庭前准备法官对诉讼的促进包括协助和强制两方面内容。所谓协助是指庭前准备法官应当依据法律的授权尽一切可能帮助民众接近司法。弱化民事审判职权主义弱化的是法官在发现案件真实方面的职权性，但强化的是法官对诉讼进程的促进，是职权作用方向的转换，绝不是法官在诉讼方面的消极被动，特别是在对因经济不济而使诉讼能力缺乏的当事人的辅助方面尤其应当注意。这有助于克服因经济实力的不同所造成的当事人诉讼地位、机会的不平等。如，对当事人因客观原因不能调取证据的，庭前准备法官应当依职权协助当事人调取证据。所谓强制是指对诉讼参加人诉讼行为的强制和诉讼行为法律效果方面的强行拟制。在我国民事诉讼立法方面，对诉讼参加人诉讼行为的强制主要体现在民事诉讼违法行为的制裁规定方面。随着《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布实施，对当事人诉讼行为法律效果的强行拟制有了法律依据，如，《规定》第八条第二款关于对自认的推定就是很好的一例。在实践中，庭前准备法官应当熟练掌握法律所规定的民事诉讼制裁措施以及证据规则中关于诉讼行为法律效力拟制规则，对促进诉讼进程大有裨益。

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