陈弘毅：中国法制现代化的历史哲学反思（下）

发布日期：2009-05-16 文章来源：互联网

（三）

以上介绍的一些历史哲学的观点，希望能有助于中国法制现代化这个历史课题的研究。现在，让我们更直接地思考中国法制现代化的历史现象。它究竟是怎样的一回事？它是否代表着中国法制史中的进步？

自从十九世纪九十年代的维新变法运动，直至二十世纪九十年代的发展与社会主义市场经济相适应的法制、依法治国、建设社会主法治国家的努力，我国法制现代化的尝试，已经有超过一世纪的历史。张晋藩教授指出：

“从十九世纪下半叶开始，中国的志士仁人便为法制的近代化而呕心沥血，不畏牺牲，奔走呼号。[1]……从表面上看中华法系的解体，是沉家本主持下的十年修律之功。然而事实上中华法系的解体与转型不是十年时间而是半个多世纪之久；不是沉家本一人之功，而是从林则徐到孙中山几代人的努力；不是简单地法律条文上的移殖，而是先进的中国人不断思考、探索以至流血斗争的结果。正是他们在掌握了西方法文化之后，才绘制了中国未来法制的蓝图，并且组织力量加以实施。”[2]

遗憾的是，这些中国未来法制的伟大蓝图，始终都未能付诸实践，中国法制现代化的尝试，一波三折。十九世纪九十年代的维新运动以戊戌变法的失败而告终；清末的修律和立宪运动因辛亥革命而胎死腹中。民国成立后，立宪共和政体始终未能建立，先有袁世凯的专制，后有军阀的割据。南京国民党政府成立后，虽然根据欧陆法制模式制定了《六法全书》，但这些法典未能在全国范围内和乡镇的基层实施，加上日本的侵略、国共两党的对抗，中国法制的现代化更是步履维艰。中华人民共和国成立后，虽然在五十年代仿效苏联模式建立了社会主义法制的雏型，但是一九五七年“反右”运动以后，尤其是“文革”十年浩劫中，这个幼嫩的法制受到了严重的破坏。一九七八年实行改革开放政策以来，我国法制现代化的事业才再现生机。

从历史中可以清楚看到，中国法制现代化的历程与外来的影响是密不可分的。十九世纪以来，中华文明与西方文明的接触和碰撞，使国人逐渐了解到如要挽救中华民族亡国的厄运，就必须让中华文明脱胎换骨地重生。中华文明要向西方学习，不只是因为西方的船坚炮利，也是因为与西方的政治、经济和法律体制相比较，中国传统的体制相形见绌。在法制的范畴，中国法制现代化注定为西化，大幅度“移殖”西方的法律概念、原则和规范，不只是因国人渴望丧权辱国的领事裁判权得以早日废除，更是因为西方现代法制的相对优越性和进步性。

主持晚清修律的沉家本对这点有明确的认识。沈家本是中国传统法律和法文化的继承者，对于西方法制又有一定的认识。在对比两个法传统之后，他意识到中国法制的缺陷。因此，他主张对待“西人之学”，应“弃其糟粕，而撷其精华”，“取人之长，以补吾之短”；“彼法之善者，当取之，当取而不取是之为愚”[3]。

这样的话，在今天看来似是老生常谈，但其实蕴含着发人深省的历史哲学的内容。孔子说：“三人行，必有我师焉。择其善者而从之，其不善者而改之。”[4]这个原则的应用，可从个人之间的道德修养范畴，扩展至不同文化、制度和传统之间的优劣或“进步性”的比较范畴。对自己的言行进行反省，取他人之长以补自己之短，这是理性在个人层面的功能。同样地，当一个文化传统认识到另一个文化传统时，前者进行自我检讨、反思和批评，了解到自己的不足之处，明白到自己在什幺方面需要向那外面的文化传统学习、借鉴和吸收、这便是理性在社会文化层面的一种体现。

人类具有理性，所以我们对自己的经验进行反思，在反思的过程中，我们会修正一些原有的观点，从而取得进步。因此，一个文化传统不会是一成不变的，通过理性的运用，它可以不断自我成长、推陈出新。即使没有外来的冲击，一个文化传统凭借其内在的理性资源也有可能创新、更新和进步。但从历史中我们可以看到，不同文化传统之间的互动和交流，往往是推动自我反思和带来进步的重要动力。从这个角度看，中华民族在过去两个世纪因外来文明的入侵而受尽屈辱和苦难，这对于中国的现代化、包括中国法制的现代化，毕竟是有积极作用的。

上面已经提到，中国法制现代化的具体表现主要是西化，即全面引进西方的法律和政治理念、制度、程序、法律部门、立法框架以至实体法的规范，不惜与二千年的中华法系传统断裂。为什幺是这样？是否应该是这样？这样的法制现代化是不是法制的一种进步？让我们在这里对这些问题稍作思考。

十九世纪九十年代，康有为在《公车上书》中建议制订商法、市则和舶则。他指出西方国家

“其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西方皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所未备。故宜有专司，采定各律以定率从。”[5]

康有为这段话给我们的启示是，法制现代化的其中一个目的，便是要制定能配合现代社会的运作的实际需要的法律规范。中国以农立国，但现代社会是以科技发展为动力的工商业社会，新的社会型态产生了对新内容的法律的需求。二十世纪九十年代，我国法学界盛行“市场经济即法制经济”的观点，这也是从经济体制运作上的需要的角度，去论证法制现代化的要求。

西方社会学大师韦伯关于“理性法”的理论，可以理解为上述观点的更深入的论证。韦伯指出，“理性法”的存在是现代市场经济的崛起的必要条件。在现代市场经济中，经营者和投资者的积极参与的前提是，他们的权益必须得到有效的保障：财产权得到法律的保护、合同得到法院的执行，而整个法律和司法制度的运作是有高度的“可预测性”和“可计算性”的。“理性法”正是能满足这种需要的法制类型，在韦伯的理论里，理性法是精心设计、条理井然的法律规范体系，这些规范有普遍的适用性，并且由专业的法律工作者负责操作，不受法律体系以外的政治或其它社会力量的干预。[6]

无可置疑，建设一个与现代经济和社会型态相适应的法制，确是中国法制现代化的不可或缺的内容。但是，这就是法制现代化的全部内容吗？让我们再次回到法制史里思考。

沉家本主持晚清修律，其中有两项有重大历史意义的内容，在当时却没有遇到明显的争议和阻力。一是酷刑的废除，二是对奴婢的买卖和畜养的否定。他直接批评《大清律例》“以奴婢与财物同论，不以人类视之”，并指出：“奴亦人也，岂容任意残害。生命固亦重，人格尤宜尊，正未可因仍故习，等人类于畜产也。”[7]

沈家本在修律时废除酷刑和奴婢制给我们的启示是，法制现代化不单是因应世界在现代的经济和社会转变而作出相应的法律调整，法制现代化更是人类对其传统制度和实践进行理性反省的过程、是人类通过法制改革谋求其道德进步的事业。酷刑在中外文明古而有之，奴隶制度在人类历史中和世界范围内也曾长期存在，今天，在国际间却取得了共识：酷刑的使用和奴隶制度是绝对不道德的和违反国际人权法的。对于这种道德上的进步，康德的历史哲学提供了有力的论证：人类历史中道德上的进步就是人类理性的更充分的体现，进步就是更多人的价值、尊严和权利得到法制的保障，进步就是更多人有机会发挥和实现人之所以为人的天赋秉性。

康德的历史哲学又指出，人类经历的每一场灾难，都可被理解为人类为了进步所必需付出的代价。中国的“文革”，便是一场这样的灾难。在“文革”中，所有现代法制的基本的、具有进步意义的原则都受到无情的批判、无理的否定，例如法治、法律之下人人平等、法院独立行使审判权、罪刑法定、刑事案件的被告人的辩护权和得到律师的协助的权利等（其实这些原则在五十年代“反右”时已经受到批判）。在那个无法无天的年代，中国人民所蒙受的苦难是笔墨所难以形容的。

二十世纪七十年代末期是邓小平时代的开始，新的领导层痛定思痛，决心重建社会主义法制。1979年，彭真在人大通过一系列重要立法时指出：“‘人心思法’，全国人民都迫切要求有健全的法制。”[8]1982年，人大制定新宪法，重新肯定了现代法制的基本原则，当时，《人民日报》社论回顾了“文革”的惨痛经验，指出“我们上了一堂应该说是终身难忘的法制课，……不讲法制，有法不依，无法无天，……不利于人民。这个沉痛的教训，是我们要永远记取的。”[9]

进步在人类历史中之所以有可能，乃因为人有理性反省的能力，人可以从历史中吸取教训，在苦难中接受磨练，从而成长起来。二次大战后，国际人权运动的兴起和在世界范围内广泛发扬光大，便是就二次大战中惨绝人寰的暴行的反省而获得的进步。“文革”之后，中国法制现代化事业的中兴，也是建基于对历史经验的反省的。八二宪法肯定了现代法制的若干基本原则，无疑是一种进步。同样地，在九十年代，人权原则得到确认，依法治国、建设社会主义法治国家的原则写进宪法，也是我国法制进步和现代化的里程碑。正如张晋藩教授指出：

“回顾百年中国法制，使我们深感中国人在正反两方面的教育下，法律意识的空前觉醒。虽然中国法制的现代化问题还没有最终解决，但是航标已经确立，基础已经奠定，这个跨世纪的任务，必定能够实现。”[10]

历史告诉我们，进步是来得不易的，是通过大量的牺牲才辛苦换取的。然而，退步却是随时可能的，轻而易举的，文明与野蛮只是一线之隔，人性中的恶，使文明随时可以倒退至野蛮。但是，人也是万物之灵，人有理性，人有自由，人的内心中存在着真、善、美的呼唤。因此，我们必须珍惜人类文明的宝贵的共同遗产，我们必须相信进步，我们必须认清进步的标准和途径。我们必须为创造更美好的明天而奋斗：这不单是我们的情意所趋，更是我们神圣的道德责任。

注　释

[1] 张晋藩：“法观念的更新与晚清法制的近代化”，于张晋藩编：《二十世纪中国法治回眸》，北京：法律出版社：，1998年，页1-22，21-22。

[2] 同上注，页21。

[3] 原文见于沈家本：《寄簃文存六•监狱访问录序》，现转引自张晋藩，同上注，页2。

[4] 《论语•述而篇第七》。

[5] 原文见于康有为：《上清帝第六书》，《戊戌变法》第二册，现转引自张晋藩，同注20，页11。

[6] 见拙作：“理性法、经济发展与中国之实例”，于拙作：《法治、启蒙与现代法的精神》，北京：中国政法大学出版社，1998年，页193-214。

[7] 原文见于沉家本的《禁革买卖人口变通旧例议》和《删除奴婢律例议》，现转引自张晋藩，同注20，页15。

[8] 彭真于1979年6月26日在五届人大二次会议上的发言。

[9] 《人民日报》，1982年12月5日。

[10] 张晋藩：“绪言”，于张晋藩编，同注20，页1-2。

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