史立梅：论司法改革的合法性(下)

发布日期：2009-05-18 文章来源：法律思想网

三、我国司法改革合法性的获得

根据笔者上文对司法改革合法性问题的理论分析，解决目前我国司法改革所面临的合法性危机，必须从形式和实质这双重角度来进行。

（一）形式合法性的获得

由于司法改革的形式合法性涉及到司法改革的主体、程序以及法律规则本身的品质等问题，我国司法改革的形式合法性的获得也必须从这几个方面入手：

1、司法改革的主体

明确立法机关作为司法改革主体的地位，取消司法机关的改革主体资格。司法机关作为改革主体必然会面临有法不依、越权司法的尴尬处境。对实在法的突破必须通过立法活动来进行。综观英、法、日、韩、俄罗斯等国近年来司法改革的实践，其共同点都在于通过国家的立法机构将一些改革举措上升为法律之后，再由司法机关付诸施行。

立法机关作为改革主体并不等于排斥其他社会力量在司法改革中的作用。与一般立法活动相比，司法改革又具有自身的特殊性。这一特殊性表现在司法改革不是简单的法律制度上的废、改、立，而是一项直接影响到国家和社会稳定、司法制度正常运行以及广大民众切身利益的庞大社会工程，并且必然会受到包括政党、政府、司法机关、社会公众在内的各方面利益的牵制。因此，尽管司法改革是一种立法活动，但仅凭立法机关是难以单独完成上述任务的。司法改革的主体除立法机关之外，还必须有一个能够反映、协调各方面利益的机构，该机构一方面能够负责征求改革所涉各方面的意见，另一方面则能够在听取这些意见的基础上，形成改革建议并向立法机关提出由立法机关审议。

从其他国家司法改革的实践来看，在立法机关之外成立一个专门的司法改革机构是较为普遍的做法，如英国的皇家刑事司法委员会、日本的司法改革审议会、法国的刑事司法与人权委员会、韩国的司法改革促进委员会等等。从这些机构的职能和性质上来看，他们主要负责在征求社会各方面意见的基础上提出改革建议，但这些建议只有通过立法机关的批准才能付诸实施，因此这些机构主要是一种协调性、咨询性机构；从组成人员来看，这些机构具有广泛性，不仅包括来自政府、司法机关的代表，还包括了社会不同阶层具有代表性的人士，如日本的司法改革审议会就是由法律专家、知名学者、知名企业家和律师等组成[12]（P14-15）；从这些机构的隶属关系来看，他们一般是由政府或议会设置的。由于这些专门司法改革机构能够在协调各方面利益的基础上提出带有全局性的改革建议，从而可以避免司法改革沦为一场盲目的立法活动。

因此，在明确立法机关的改革主体地位的同时，为确保司法改革的整体性、可行性和有效性，国家应当成立一个类似于司法改革委员会的机构，该机构负责协调司法改革所涉及的各方面利益，并负责在征求社会各方面意见的基础上提出相应的改革建议提交立法机关审议。 [2]

2、司法改革的程序

司法改革的程序可以分为两部分：一部分是改革方案的形成程序，一部分是立法机关将改革方案纳入审议范围后的立法程序。对于立法程序，我国2000年制定的《中华人民共和国立法法》进行了明确规定，立法机关应当严格依照《立法法》所规定的程序在自己的权限范围内对涉及到司法的一系列法律制度进行修改和完善，在此笔者不予赘述。

改革方案的形成程序则没有相应的法律可依，学者们对此提出了许多见仁见智的观点，比如最为普遍的一种观点认为，为保证法律的相对稳定性和改革后的法律制度的可行性，可以通过搞试点或者改革“试验田”[13]（P1）的方式，对一些改革措施先行试验，试验成功之后再由立法机关上升为正式法律在全国推广。对此种观点，笔者持不同意见：改革试点或者改革试验田的存在是对“法律面前人人平等原则”的破坏，对于那些涉及到公民基本权利的改革措施而言尤其如此，这种方式人为地将地域作为区分公民法律待遇的标准，违反了最基本的公正原则。

如何在程序上保证改革方案的切实可行性？在这个问题上，笔者认为日本的第三次司法改革可以给我们提供一定的借鉴。根据我国学者的介绍，日本战后第三次司法改革具有明确的计划性和严肃性，其计划性体现在《司法改革审议会设置法》对审议会如何成立，成立之后应在多长时间内确定司法改革的方案，在此期间内什么时候应开展什么工作，都有严格的时间要求和工作安排。其严肃性则体现在两个方面：一是要求司法改革要依法进行，在现行法律没有做出修改之前，决不允许以改革的名义破坏国家的法制；二是司法改革的各项改革方案都要经过充分的论证之后才可确定，论证通常是通过召开“司法制度改革审议会”会议和地方听证会的形式来完成的。[12]（P16）这种改革方案的形成过程保证了其在上升为法律之前能够得到充分论证，有利于今后司法改革的顺利推进，避免了立法的盲目性。

借鉴日本的司法改革经验，改革方案在上升为法律之前必须经过充分的讨论和论证。笔者认为应当由国家成立的司法改革委员会负责召集有各方面代表参加的司法改革会议，形成有关改革的一系列建议，再就这些建议召开听证会，广泛征求社会各界的意见，形成统一认识之后，最后由司法改革委员会总结归纳，形成改革方案，提交立法机关审议。

3、形式理性法的要求

作为立法活动，司法改革的结果必然体现为一系列法律规则的制定或者修改。如笔者在前文所述，现代社会的法律应当具备一些最基本的形式理性，这包括法律必须具有合逻辑性、预见性、可预测性、可操作性和有效性。这是我国立法一向比较欠缺的品质。以1996年我国修改刑事诉讼法为例，立法者为解决司法实践中存在的“先定后审”问题，将庭前审查从以前的实质性审查修改为以程序性审查为主，但却忽略了辩护律师审前阅卷问题，由此所带来的对被告人辩护权的不利影响一直到今天都没有得到很好的解决。再比如我国现行刑事诉讼法对违反法律原则和规则的后果性规定非常欠缺，造成了刑事诉讼法逻辑体系的不完备，以至于司法实践当中司法人员经常以承担行政责任取代其所应当承担的法律责任，使得大量违法行为难以得到有效制约。

因此，在司法改革的过程中，我们应当注意以下几点：第一，对任何一项法律原则或规则的制定都应该做到体系完整、不留空白，从抽象的原则或规则到具体制度再到程序操作直至违反规定的法律后果形成一个完整的锁链，只有这样才能保证证据法具有可操作性和有效性。第二，各项法律原则、规则、制度、程序之间必须一致，不能互相冲突，保证法律在整体上的逻辑完备性；第三，尽可能预见到实践中可能会出现的问题并以相应的法律条文加以规定，防止实践中出现无法可依的现象，为“人治”留下余地；第四，法律规范本身应当明确而具体，法律用语尽量避免歧义，防止司法机关或司法人员为部门利益或个人利益任意曲解法律。 [3]

（二）实质合法性的获得

司法改革的实质合法性是从改革内容的正当性角度对改革提出的要求。根据前文所述，司法改革必须满足最低限度的正义要求。作为联合国的常任理事国以及一系列联合国人权文件和国际司法准则的签署、加入国，我国应当在条约义务范围内履行自己的缔约责任，因此这些人权法和司法准则构成了对我国法律的最低限度正义要求。但我国现行法律，特别是与司法有关的法律，与联合国准则相比仍存在一定差距，这既构成了我国进行司法改革的国际背景，也是我国司法改革所要完成的一项重要任务。因此，目前我国司法改革能否获得实质合法性首先取决于能否在国内的立法与司法中实现这些国际准则的要求。

另外，我国司法改革能否具备实质合法性还取决于改革最终能否为社会所普遍接受，能否得到社会公众的普遍信仰。司法改革是一项牵涉到社会各方面的庞大社会工程，如果改革仅仅沦为立法机关的立法游戏，而不考虑社会公众的接受程度，那么改革终将失去正当性根基。只有得到社会的普遍信仰，改革才具有合法性，各项改革举措才能够真正得以贯彻实施。这主要取决于司法改革应当具有的两方面的品质：

一方面，司法改革应当以社会公众的利益和需要为依托。目前由我国地方司法机关倡导的一些改革举措在动机上并不那么纯粹，正如有些学者所言，“由于在司法改革这一中心话语之下，积极参与司法改革，能够汲取更多的政治资源，这就对基层司法机关的领导人产生了强烈的利益驱动，实践中，将推行改革视为领导个人出政治风头、捞取政治资本的有之，借改革之名重新洗牌、任人唯亲、甚至打击政敌的也不乏其人”。[14]（P33）从后果上来看，这些不良动机导致的是许多改革措施在受到媒体关注之后却不了了之，改革缺乏深度进行的动力资源。虽然由国家成立统一的司法改革委员会整体推进改革可以在很大程度上避免上述现象发生，但同时也不能忽略一点，即在司法改革的过程中，要严格杜绝任何个人利益、部门利益的不良影响，改革必须以社会大众的利益和需求为基本出发点，否则其终将难以顺利、有效地进行。

另一方面，司法改革目标设定是否适当也是决定改革能否被社会所接受的关键因素。司法改革是对一国与司法有关的法律制度进行调整和完善的过程，根据西方的法学理论，这一过程有两种截然不同的路径可走：一种是唯理主义的法律建构论观点，一种则是经验主义的法律进化论观点。前者认为人有无限的理性能力，并相信能够从有关人类与社会本性出发找到建立社会秩序的一般原理，根据这种理性的原理建立一套完美无缺的法律制度，从这一普适性的制度出发规定每个社会成员行事的规则和拥有的权利；后者则认为个人理性受制于特定的社会生活进程，文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和。[15]（P15）笔者赞同法律进化论的观点，司法改革是一个渐进的过程，这一过程不能脱离中国的实际情况而进行，而且必然要受制于政治、经济、文化等各方面条件的制约。因此，司法改革应当汲取经济体制改革的经验，设定近期、中期和远期目标，分阶段推进改革的进程，这一方面可以保证改革的力度能够为我国社会公众所承受，另一方面也可以通过这种渐进的过程逐渐引导社会公众的价值观念发生转变，使之与法治国家的要求相一致。

以上笔者从形式与实质这两个层面对司法改革的合法性问题进行了探讨。虽然观点尚不成熟，也未必能够为方家所接受，但通过撰写此文，笔者热切希望理论界和实务界能够对目前我国司法改革所面临的合法性问题予以重视，并及时地对司法改革进行整体性反思，因为这是关系到我国司法改革究竟能否继续进行、能否最终取得成功、社会主义法治国家能否最终实现的一个重大理论课题。

[参考文献]

[1] 王超, 周菁. 试论我国司法改革中的越位问题[J]. 南京师范大学学报（社会科学版）, 2002(2).

[2] 孟凡麟. 司法改革：司法本性的沦丧与重塑[J]. 甘肃社会科学, 2003(2).

[3] 宁清华. 论司法改革的限度——对当前部分司法改革措施的宪法学思考[J]. 四川行政学院学报, 2004(4).

[4] 谢佑平, 万毅. 法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机[J]. 法制与社会发展, 2003(1).

[5] 万其刚, 施正文. 司法改革中一些问题的探讨[J]. 法学杂志, 2003(3).

[6] 〔英〕大卫•边沁. 通过社会科学的合法性概念[Z]. 高鸿钧. 清华法治论衡(第二辑)[C]. 北京: 清华大学出版社, 2002.

[7] 〔日〕谷口安平. 程序的正义与诉讼[M]. 王亚新, 刘荣军译. 北京: 中国政法大学出版社, 1996.

[8] 〔美〕博登海默. 法理学法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.

[9] 〔古希腊〕亚里士多德. 政治学[M]. 吴寿彭等译. 北京: 商务印书馆,1965.

[10] Stefan Machura, The individual Shadow of Powerful Institutions: Niklas Luhmann’s Legitimation by Procedure As Seen by Critics, Klaus F. Rohl, Stefan Machura ed., Procedural Justice.

[11] 郑戈. 韦伯论西方法律的独特性[Z]. 李猛. 韦伯: 法律与价值[C]. 上海: 上海人民出版社, 2001.

[12] 潘剑峰. 从日本第三次司法改革看我国司法改革存在的问题[J]. 法学, 2000(8).

[13] 柯葛壮. 创设司法改革的“试验田”[J]. 政治与法律, 1999(3).

[14] 万毅. 转折与展望：评中央成立司法改革领导小组[J]. 法学, 2003(8).

[15] [英]哈耶克. 自由秩序原理（上）[M]. 邓正来译. 上海: 生活×读书×新知三联书店, 1997.

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务