法律监督消解审判权威？

 

　　在刑事诉讼中，特别是在法庭上，公诉人作为法律监督者，有权监督法官审判，致使依法独立审判的宪法原则难以实现，司法权威丧失殆尽，法无终局成为见怪不怪的司法惯例。检察官实际拥有了至高无上的权威，不正是既当运动员又当裁判员吗？如此背离诉讼民主化、科学化、文明化的诉讼机制，其赖以存在的根据早就在人类社会的文明史中消失得无影无踪了。 [1]

 

　　其中开放出的问题或者进一步的问题域包括：司法为何权威？司法何以权威？检察官是司法权威的维护者，还是消解者？引申开来，追问的问题将波及到审判独立是否必然排斥外力的监督制衡？检察机关拥有审判监督权是否确当？现代诉讼机制的整齐划一是否可能？等等。

 

　　关于司法权威，还需回溯到问题的逻辑起点，即何谓权威、法律权威和司法权威？权威首先是一个政治哲学和社会学的概念，从最一般意义上来说，它主要是指特定的权力对社会关系主体的支配性，而这种支配关系的合法性又来源于人们的承认。至于法律权威，我们从法律权威来源的思想史中将会找到不同的答案。奥斯丁认为法律权威的根本来源在于主权者，凯尔森主张法律的权威性只能纯粹来源于法律本身，哈特将法律权威性的最终来源归结为承认规则，拉兹则进一步指出法律权威来源是一个实践理性的问题，庞德的关注点乃是法律规则的最终权威来源于它对社会利益的维护和保障，而以肯尼迪和昂格尔为代表的后现代法学派则欲图从根本上解构法律权威。通过历史性考察，我们会发现，人们对法律权威来源的阐释让人唏嘘不已。为了不再沉湎于法律权威是什么和来源于何方的迷思之中，我们不得不指出，“就法律而言，它的权威性来源始终在也必须在这种矛盾中前行：一方面，它必须体现对一定个人价值和社会价值的维护，如正义、平等、公平、效率、自由、秩序等；另一方面，它又必须以一定的社会权力为后盾。所以，法律的运行始终就是一个矛盾不断展现和调和的过程。” [2]至于司法权威，通常认为，在社会系统内以司法权为依托，以裁判纠纷机制为核心的维系法律适用的有关价值、理念、制度、机构、角色等构成的一个系统，在动态活动和静态昭示方面，所具有的对当事人、社会公众的支配力、公信力和令人信服的威望。通俗地讲，司法权威就是司法的尊严，是司法机关应当享有的威信和公信力。 [3]

 

　　如果认为司法权威是权威/法律权威的一种样态的话，或者说司法权威可以证成的话，那么接下来更应该引起我们关注和思考的问题就是“为什么”和“如何”的问题，即：一、司法为何权威？二、司法何以权威？在对开篇引文做进一步追问的同时，并遵循“我们所需要的是在对批判对象保有基本尊重的前提下展开的从知识脉络或思维方式或论证效力或价值取向或前提建构等角度出发的学术批评” [4]之要义，亦有免于陷入“明希豪森困境” [5]之私意，本文仅就第二个问题作出部分的回答，重心也就放在了法律监督是否必然消解司法权威上。同时，鉴于中国之“司法”包括审判与检察，为避免引发歧义，下文在谈及“司法权威”如果仅关涉法院时，以“审判权威”替代之。

 

　　陈瑞华曾言，长期以来，中国法学界一直致力于引入和移植西方的法学理论。无论是法律概念的表述还是法学理论的展开，无处不浸透着西方法学理论的深刻影响。这种研究风气扩展开来，导致法学研究者普遍缺乏自信，甘愿充当西方法学理论的引入者和介绍者，甚至自甘将中国法律制度视为西方法学理论的“殖民地”。于是，遇到中国司法实践中自生自发地出现的改革经验，法学者总是本能地从西方法学理论中寻找论证的资源，甚至在无法完成这种论证的时候还会运用西方理论展开对改革本身的批评。 [6]在知识脉络和价值取向上，开篇引文通篇来看与其说是以普通法为背景的，毋宁说是“唯美主义”的。各国或一国不同地域的司法制度有着它们自己的运行轨迹和周期，它们受外部力量的影响以及它们对外部作用的反应也不尽相同。正因为如此，用我们现有的法学概念和范畴几乎无法辨明司法变迁的主线或主导模式。换句话说，将不同国家、不同地域间的司法制度放入时间维度中考察会带来两种损失：一是失去共时性制度分析的精确均衡性，二是失去传统叙述文体的连贯性。司法权威并不意味着司法机关可以摆脱一切形式的限制和束缚，唯我独尊，唯我独大。实际上，司法活动必须遵循一系列的原则、规则和程序，甚至受到其他社会力量的控制。如果审判权威仅仅意味着法院和法官按照他们的意愿来决定案件而不受其他官员的压力，那么恰如波斯纳所说，“这样一个独立的司法机构并不显然会以公众利益为重；人民也许只是换了一拨子暴君而已。” [7]福柯也曾提醒，其实赋予法官权威的同时，就已内涵了一定的规训色彩，如果仅仅着眼于法官治理社会的表层，往往会误读法官以及法官治理的机制，认为法官没有任何约束。 [8]由于各国司法制度源起、宪政体制、文化传统、司法理念、诉讼制度的不同，在法律监督的选择、建构和实践中，也呈现出相当大的差异和鲜明的个性。如果我们的研究是缺乏自主性的，那么也就无从谈及真正意义上的知识增量，也就不可能真正提升中国法学的水平，更无从谈及为世界法学作出中国法律人的贡献。在缺乏自主性的情况下，刑事诉讼法学或者司法学的研究对象中，中国是“不在场”的，或者始终是“保持沉默”的。这时会发现我们正在倾力构建的恰恰是“西方刑事司法理想图景”，而不是“中国刑事司法理想图景”。

 

　　达玛什卡告诫我们，要充分注意司法和国家权力的多种面孔，打破要么囿于狭隘的欧陆视角，要么受限于单维的英美视角之局限。 [9]我们应恰当考量中国刑事司法理论和实践的个殊化特征，以及与通常意义上的国际法治标准的融洽性努力。在前提建构和思维方式上，开篇引文未经批判性的审视即把英美法系国家特别是美国刑事程序法的理论作为正当性基础，或者从更加宏观的意义上讲，型塑或批判法制/法治实践的标准或样本，如果是在对西方现代法制/法治发展的各种结果不加质疑、不予反思和不加批判的情形下，便将西方现代法制/法治发展的各种结果视作中国法制/法治发展的当然前提，那么这是值得警惕的。我们要正视开放时代的知识互惠与互补，汲取有益的法律制度与法律文化，以推进中国的法治化进程。同时，也要防止西方霸权话语的宰制和征服，甚至变成不自觉地接受，因为毕竟“法律深深植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定的时间和地点所出现的特定要求作出回应”。 [10]在刑事诉讼中，审判权威来源于裁判公正以及公正的裁判得以执行。法官作为争议事实和冲突的裁断者，并不是案件事实发生过程的亲历者，法官按照特定的程序与规则裁断事实的过程，是一个逐步对案件真实的认识过程。在这一过程中，受到法官自身因素的影响和其他客观外界条件的制约，对案件真实的认识和法律的适用等方面都可能发生错误。误判的情形或者错误地对犯罪嫌疑人、被告人进行人身限制、剥夺自由和财产，甚至是生命的情形在所难免，而不公正的、错误的诉讼结果导致对被告人、被害人的权益及社会公共利益的侵害，为此有必要设置相应的法律救济程序。 [11]权利救济的历史发展经历了私力救济、公助救济和公力救济的演变，以诉讼为载体的司法公力救济逐渐取代了私力救济。从发生学的角度看，现代检察官的诞生，既是诉讼分权的产物，也是权力制衡和监督的产物。审判权从行政权中的分离，意味着政与刑的分立，标志着诉讼史上的第一次重要分工；检察权从审判权中再次分离，标志着诉讼史上的第二次重要分工。 [12]检察官的职责不单单在于追诉刑事被告，并且也在于“国家权力之双重控制”：作为法律守护人，检察官既要保护被告免于法官之擅断，亦要保护其免于警察之恣意。 [13]检察制度引入中国已逾百年，根据政治和社会情势的需要，或主动或被动地经历了数次大的变迁，但检察官莅庭进行庭审监督却得以延续至今，这是很值得深入研究和思考的。实践中的审判权并不能恪守被动性、中立性、终极性、判断性的立场，在权力属性上并不异于其他类型的权力，因此，其他权力形态中可能发生的腐败，在审判权的运行过程中也同样可能发生，因为它们遵循的是同一种权力逻辑。方家们谈及的权力之相互制衡，是以“不自觉”或“各方性恶”作为基础的。如此讲来，就应警惕法官对法律的操纵。而在法律现代性尚属“缺席”的语境中，防备法律知识的“利维坦”，看管法官是否依法做事就变得重要起来。况且普遍存在的审判自由裁量权，已经技术性地降低了权钱交易的风险，为权力寻租留下了较大的空间。严格意义上法官与检察官的关系不是自足的关系，还受到很多制度外因素的影响。二者关系的塑造上还比较粗糙，改造的空间也更大，变数也更多。同法律监督是否消解审判权威相比，更为紧要的是祛除法官的行政化习气、官僚姿态，警惕控、辩、审任何两方或三方基于某种避害或趋利意图的合谋。

 

　　朱苏力在一篇文章中指出，我们在某些时候、某些场景已习惯于将某个后人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，把一项制度同后来者的主观性的理论论证等同起来。但事实一再告诫我们有些制度的发生和形成全然不是如此，尽管法学家经常并今天仍然如此告诉人们。 [14]在论证过程与论证效力上，开篇引文得出的结论——“依法独立审判的宪法原则难以实现，司法权威丧失殆尽，法无终局成为见怪不怪的司法惯例”，是基于法庭上公诉人有权监督法官审判，但这是否可以作为审判权威受损的论据或者唯一的论据呢？缺乏严谨性和科学性的论证方式，得出的结论是值得怀疑的。“为了避免妄下结论，我们首先要如实地记录我们对特定社会的考察所得。” [15]在我国，检察机关审判监督职能的反对者常常有意或无意地夸大检察机关的权力，似乎它可以高踞审判权之上，实际情况远非如此。一方面，检察官监督法官的刑事审判活动，需要恪守程序性监督和权力制约性监督原则，即检察官无权僭越本分代行法官职责对案件作出裁判，必须依法律的授权、依法定程序，对法官执行法律实施的情况进行程序性监督，对审判权进行制约性监督，发挥法律监督在维护法律的统一正确实施中应有的功能。另一方面，监督是有位阶区分的，既可以是上对下的，也可以是下对上的，还可以是同级机构间的。我国宪政体制决定我国的法律监督是同等法律地位层面上的监督，即监督者与被监督者具有相同的法律地位。监督权只是权力的一种分配方式，要点不在于谁高谁低，而在于各司其职和互相制衡，最终达至权力的公正规范有效运行。监督者的地位和权力必然高于被监督者，这是一个伪命题。

 

　　此外，开篇引文把法律监督者喻为“裁判员”，有意地把性质截然不同的两种身份进行混淆，又违背了社会科学研究方法的一项重要原则——“异类不比”。如果在文学作品中尚且好说，而在讲究条分缕析、实事求是、客观严谨的学术文章和探讨中，异类相比的使用如果不是贻笑大方，就很可能是贻害无穷。

 

　　检察官在法庭上集公诉职能与法律监督职能于一身，是不是存在逻辑和运作机理上的弊端？对这一问题的回答，恐怕已经关涉到中国特色检察制度之内涵。如对生效裁判的监督，监督主体由何方担当，是法院自身或者上级法院吗？为此而启动再审程序是不是对法学家倡导的控审分离、审判中立原则的背叛？“有错必纠”绝非法院启动再审程序的合理根据，否则将有违法律的正当程序，亦与“不能自以为非”的诉讼基理相左。而一审及二审程序除自诉人或者被告人的自诉或者上诉启动外，只有检察机关的起诉或抗诉才能启动。刑事诉讼程序的启动得依赖检察官的控诉请求，或者说恰恰控方才是启动包括再审程序在内的诉讼程序的适格主体。讨论又因此而回到了问题的原点，但这又绝不是简单的回归。 [16]

 

　　我不知道认同或倾向于开篇引文观点的人们看了下面这段文字会作何感想：

 

　　从功能论来看，最高法院已经掌握了司法解释权——实质上的立法权；独占的审判权；对下级法院的部分人事、财政管理权和独占的执行权——行政权；不受限制的再审发动权——超强的司法能动主义。但是法学界还要继续让法院享有司法审查权、批捕权，还不能接受人大、检察院、新闻舆论监督（都被认为是侵犯法院独立），一定要让法院成为德沃金鼓吹的法律帝国的王侯。中国法院就要在法学家的呼吁声中成为吉登斯所言的“权力集装器”了。 [17]

 

　　政制结构安排的类型与司法活动组织方式的类型之间并不存在某种固定的架构和对应的模式，审判权威得以实现的制度设计与路径选择也并非必定如出一辙。在缺乏对影响审判权威的诸因素展开系统地本土化梳理研究和精致地刻画之前，许多理论反思和改革措施只会建立在不可靠的基础之上。

 

　　法律权威、司法权威、审判权威不仅仅涵摄法律和司法以及审判的正义、良善、公平和威望，还包括对有损权威行为的纠正必须依法进行，而特定机关通过一定程序提出才能体现和保障这种权威性。被监督者应当尊重“法律监督”，因为尊重“法律监督”，就是尊重法律。

【作者简介】
刘世天，吉林省人民检察院检察官，吉林省法学会检察学研究会副秘书长。

【注释】
本文的完成缘于一次专题讨论，特别是同“检察新语丝”书友会诸位书友有益的思想交流。

【参考文献】
[1]郝银钟：《双重裁判机制下的刑事诉讼程序改革之困境》，中法网，//www.1488.com/china/consultation/successcase/default.asp?ProgramID=22&pkNo=4043．另可参见郝银钟：《评“检诉合一”诉讼机制》，《法制日报》2006年8月3日。持反对意见者，亦有部分文章作以回应。可参见朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，《中国法学》2007年第2期；晏向华：《法律守护人：“检诉合一”诉讼机制的着陆点》，《检察日报》2006年8月30日；王守安：《谈检察监督与检察官的客观义务——兼与郝银钟教授商榷》，《法制日报》2006年8月17日；武功：《常识错误还是混淆视听——驳〈评“检诉合一”诉讼机制〉一文》，《检察日报》2006年8月11日。私以为在秉持自省与开放的学术态度的基础上，该问题还有进一步探讨之必要。
[2]杨清望：《法律权威的来源》，邓正来（主编）：《法律与中国——法学理论前沿论坛》第六辑，中国政法大学出版社2007年版，第160页。
[3]王韶华：《论社会主义法治语境下的司法权威》，中国法院网，//www.chinacourt.org/html/article/200801/21/283845.shtml．
[4]邓正来：《学术批评抑或“逮谁批谁”》，邓正来：《反思与批判：体制中的体制外》，法律出版社2006年版，第37页。
[5]在德国当代批判理性主义法哲学家阿尔伯特看来，任何科学的命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战。这个过程将会一直进行下去，直到出现下面三种结果：第一，无穷地递归（无限倒退），以致无法确立任何论证的根基；第二，在相互支持的论点（论据）之间进行循环论证；第三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。这三种结果被阿尔伯特称为“明希豪森—三重困境”（Münchhausen-Trilemma）。Hans Albert , Trakat über kritische Vernunft , Aufl . 3. Tübingen 1975, S. 13.
[6]陈瑞华：《站在刑事程序理论的至高点（代序言）》，马明亮：《协商性司法：一种新程序主义观念》，法律出版社2007年版，第4页。
[7][美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
[8][法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第193-208页。
[9][美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第44页。
[10][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第155页。
[11]尹利华：《刑事上诉制度研究——以三审终审为基础》，中国法制出版社2006年版，第21页。
[12]王新环：《公诉权原论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第25页。
[13]林钰雄：《检察官论》，台北学林文化事业有限公司1999年版，第18页。
[14]苏力：《制度是如何形成的？——关于马伯利诉麦迪逊案的故事》，苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第52页。
[15][美]杜赞奇：《文化、权力与国家：1900——1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社2006年版，第191页。
[16]对于这一问题的深入探讨，可进一步参见向泽选：《刑事审判监督机制论》，《政法论坛》2008年第1期。
[17]刘忠：《“行动中的”与“纸面上的”》，载苏力主编：《法律书评》第四辑，北京大学出版社2006年版，第33页。贺欣在评价侯猛关于中国最高法院研究的专著时也曾指出：通过具有普遍意义的个案研究，我们发现中国最高人民法院还是“最高立法院”，尽管它并不受一般立法过程中相关程序和监督的限制；通过对最高人民法院历史的研究，我们发现中国的最高人民法院独特的对下级法院的控制功能以及在改革时期产生的种种变化；通过对最高人民法院大法官的影响的研究和一般法官知识的来源，我们可以更真切地了解到最高人民法院同时还是“最高行政院”。贺欣：《揭开最高人民法院的面纱——评〈中国最高人民法院研究：以司法的影响力切入〉》，载苏力主编：《法律书评》第六辑，北京大学出版社2008年版，第76页。