无效保证的民事责任

发布日期：2004-02-12 文章来源：互联网

　　《担保法》第6条规定“保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”它是以保证人的信誉和一般财产作为债务人履行债务的担保。保证人承担保证责任的前提是保证合同有效。然而，实践中由于种种原因无效保证的情形还不少，本文试就无效保证的法定事由、责任形式、免责要件等问题作些研究。

　　一、无效保证的法定事由

　　保证，属于与担保物权相对称的人保，故保证人必须具有独立的法律人格，即必须具有代为清偿债务的能力，并没有法律所禁止的行为。否则，就会导致保证合同无效。根据《担保法》和最高法院《关于适用{中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，以下几种情形保证合同无效：

　　（一）违反强制性规范的保证合同无效

　　民事活动属于私权范畴，应贯彻“私权自治”原则，这是世界各国的惯例，我国已加入WTO，无疑也不能例外：在私权范围内，凡是法律未禁止的都是可为的，而在公权范围恰恰相反，凡是法律未授权的都是不可为的。依照这一原则去理解《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律”，显然是指不违反强。制性、禁止性规范。如果说当时（1987年）的立法意图，不完全如此，如今也应该赋予这一内涵。1999年颁布的《合同法》已足以说明这一点。我国《担保法》虽然对此未作规定，但2001年的《解释》第l条已明确规定“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。”换言之，只有违反强制性规范的，担保合同才能认定无效。

　　（二）因主体不适格的保证合同无效

　　1.国家机关作为保证人签订的保证合同无效。早在1988年4月2日法（办）发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则）若于问题的意见（试行）》（以下简称《通则意见》）第106条第2款就明确规定“国家机关不能担任保证人”。这是因为：一是从担保行为的性质看，它是一种典型的经济行为，而国家机关的职责是依法履行管理社会的公共职能，如果陷入当事人的民事活动中，必然会影响其公正履行职责。二是从保证的目的看，保证合同的目的是确保债权人的债权得以实现，一旦主债务人不能清偿时，保证人应代为清偿或承担责任，而国家机关的财产和经营是国家财政划拨的，以维持正常的公务活动，无法履行担保的义务。三是从社会效果看，机关—-旦作为保证人难免会陷入纠纷和诉讼之中，其后果不仅会扰乱了经济秩序，而且会败坏党风和政风，影响国家机关的信誉。

　　根据《担保法》第8条规定，国家机关不得为保证人是一般规定，但也有例外，即经国务院批准，可为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷提供担保。这是维护国家信誉，加强国际交往的需要。

　　2.以公益为目的的企事业单位、社会团体违反法律规定的保证合同无效。《担保法》第9条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的企事业单位、社会团体不得当保证人”。实践中应注意：一是事业单位、社会团体作为保证人的保证合同并非一律无效，取处于单位的性质，只有以“公益”为目的才无效。所谓“公益”为目的，“是指以公共利益为目的，公共利益通常是指不特定多数人的利益，一般限于非经济利益。……公共利益与私人利益往往相对而言，一般而言，在其所追求的目标或者发挥的作用中，公共利益为主或者公共利益远远大于私人利益人的，可以定为公益事业”[1].二是保证合同的内容违反法律规定的无效。这里讲的违反法律规定应理解为法律、法规未授权的，均属违反。有人认为事业单位、社会团体与国家机关不同，在民事活动中凡法律未禁止的都应允许。笔者认为这种观点值得商榷，因为我国现行的体制不少以公益为目的事业单位是从国家机关中分离或演变过来的，有的仍有行政管理职能，一些社会团体也有较强的行政色彩，对它们从严要求是法治的必然。故《解释》第3条明确规定国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体，违反法律规定提供保证的无效。而《解释》第1条对一般当事人的要求是违反法律法规强制性规定的才无效。三是从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，无违反强制性规范的，保证合同有效。《解释》第16条规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定有效”。但这里应注意两点：首先“从事经营活动”必须是有权利能力和行为能力，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》有关规定，从事经营活动必须经登记主管机关核准，领取《企业法人营业执照》或《营业执照》才可经营；其次，保证行为不能以盈利为目的，通常是无偿的，如果以盈利为目的，应视为“其他导致无效的原因”。

　　3.企业分支机构、职能部门为保证人的，保证合同无效。所谓企业法人的分支机构和职能部门《担保法》起草者认为，是指“企业法人的分厂或者营业部等机构，职能部门是指企业法人内部的科室……既没有独立的财产，也不能独立的承担民事法律责任。”[2]笔者认为，上述对企业分支机构和界定不够全面，也过于绝对，而事实上有不少企业分支机构是有一定的财产的，并能承担相应的民事责任。《解释》第17条第3款“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”，和第4款“企业法人的分支机构提供的保证无效它应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担”的规定，足以说明企业分支机构有其经营管理的财产，并能承担相应的民事责任。关于企业法人分支机构超越授权范围的保证合同的效力问题存有两种意见：一种意见认为应认定无效，理由是根据《担保法》第10条第2款“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保”，《担保法》第29条“企业法人的分支机构……超出授权范围与债权人订立保证合同的，……超出授权范围的部分无效”的规定，保证人超越授权范围属于越权代理，应认定无效。另一种意见认为有效，因为根据《解释》第17条第1款规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”。反言之，已经书面授权的保证合同应为有效；笔者基本上同意第二种意见，因为：一是《担保法》第10条第2款的规定是一种授权性的规范，且用的是“可以”，而不是“必须”、“只能”，故不能推导出超越授权范围的应无效。二是《担保法》第10条第2款、第29条的规定与《合同法》第49条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，一般代理行为有效”的规定不协调。既然债权人已知企业法人已授权分支机构，他就有理由相信其有代理权，根据后法优于前法的原则，应认定这类保证合同有效。三是根据《解释》第17条第2款“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任”的规定，也应认定为有效。司法解释在这里虽然讲的是授权范围不明的问题，但明显包含着企业法人认为超越授权范围的问题，且该款明确的是承担保证责任，而不是赔偿责任。四是如果按照《担保法》第29条规定操作，实践中对一些“授权范围不明”的问题比较难以界定和把握，一些企业法人就会借此规避法律责任，损害债权人的利益，也不利于担保制度的推行。所以笔者认为，《解释》所作的规定是可行的。

　　4.公司董事、经理违反法律、法规所作的保证无效。对此，《担保法》未作规定，而在《公司法》中有明确规定，《解释》第4条根据《公司法》的有关规定作了解释“董事、经理违反《中华人民共和国《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。它包含以下意思：一是这里的担保主体是董事、经理，但不包括董事长。如果是董事长所为的保证行为，根据《合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限为订立合同、除相对人知道或者知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。二是担保的对象是两种人，其一本公司的股东，包括自然人股东和法人股东，如果不属本公司的股东，则不能适用这一条，这是资本确定原则所决定的，防止公司股东以任何形式撤回投资；其二其他个人的债务。这是指本公司股东以外的个人债务，不包括企业法人之间的正常业务往来。三是为保证提供的财产是本公司的资产，如果董事、经理以其个人的资产（本公司投资除外）或其他企业的资产作担保的，不在此限。四是保证行为违反了《公司法》第60条规定。实践中对《公司法》第60条的理解存在争议，一种意见认为，该法条不仅是对公司董事、经理的约束，也是对董事会的约束。即在任何情况下都不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保；另一种意见认为该法条只是对董事、经理的约束，而不包括董事会，即经董事会决定是可以以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的。笔者同意后一种意见，因为公司提供担保能力是公司的一项重要权能，对公司融资，保护债权的利益均有重要作用。任何一家公司既可能因生产经营需要接受他人的担保，也可能为了业务交往而替他人担保，尤其加入WTO之后，“其他个人”的范围将会更广，内涵也会发生变化，法律不可能禁止担保权能的行使。另外，从《公司法》第214条第3款“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保同也无效。

　　二、无效的保证责任形式

　　无效保证的责任形式根据不同的标准可分为不同的类型，例如，按保证的方式可分为无效的一般保证和无效的连带保证；按保证人承担责任的状况可分有责无效保证和免责无效保证；按保证人的过错可分为有过错的无效保证和无过错的无效保证。本文按照通常的主债与从债的关系分为两大类：

　　（一）主合同有效而保证合同无效

　　保证合同属于从合同，其效力与主合同的效力密切相关，但并非必须的互为因果关系。实践中主合同有效，而保证合同无效的情形常有所见。通常有两种情形：

　　1.无效保证是因保证人的过错引起，债权人没有过错。如保证人主体不适格，债权人并不知道或者不应当知道，主债务人和保证人将真实情况予以隐瞒，导致保证合同无效的，债权人没有过错，应由债务人和保证人共同承担责任。《解释》第7条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”。

　　2.无效保证是因保证人、债权人的共同过错引起，按过错大小承担责任。一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证。保证人的过错在于疏于审查，未尽注意义务，或者说碍于情面，过于自信而签订的保证合同。实践中比较多见的是债权人与债务人串通“以贷还贷”问题。《担保法》实施后由于没有明确规定，争议较大。有人认为后一个借款合同并未发生借款事实，是以合法的形式掩盖非法的目的，应认定无效；有人认为后一合同并不违反法律法规，且未加重保证人的负担，实际上已延长了还款期限，对保证人并无不利，应认定有效；也有人认为，后一借款合同如完全未履行的，应认定无效，如果已将款打到债务人帐户，即扣回也应视为已经履行，认定合同有效。由于认识不一，各地法院适用法律也不尽一致。现司法解释根据债务人是否存在欺诈或者保证人是否有过错，作出了规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道以外，保证人不承担责任。”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。也就是说新贷与旧贷系同一保证人的，推定其知道或应当知道，认定其有疏于审查之过失，应承担相应责任。二是保证人明知自己主体不适格而仍与债权人签订保证合同的，保证人的过错在于违反法律强制性规范，债权人的过错在于疏于审查，未尽注意义务。实践中对那些“奉命保证”、“指令保证”的现象该如何认定债权人和保证人的过错，常发生争议。有些认为这些保证往往出于行政命令或老上级、老同事的面子，而保证人是出于无奈，服从“命令”没有过错；有的认为，债权人的过错很明显，属于主动性的过错，而保证人虽然是被动的，但其对保证的法律后果应该是明知的，且《担保法》第11条有明文规定“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。”笔者同意后一种意见。关于债权人、保证人对责任如何分担，《担保法》未作规定，司法实践中往往考虑债权的保护较多，而不太注意保护保证人的利益。《解释》第7条对此作出了较为合理的规定，即“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。在这里应注意“不应超过”是指保证人承担责任的上限，《解释》对下限未作规定，意味着可根据债权人、保证人的过错程度来确定。显然这里的保证人的民事责任要比上述第一种情况的责任轻。

　　（二）主合同无效导致保证合同无效

　　主合同有效是保证责任产生的前提，主合同无效必须导致保证合同无效。保证人按照其有无过错确定其承担或不承担责任。

　　1.保证人不知道或不应知道合同无效，而订立的保证合同。由于过错存在于债权人与债务人之间，保证人没有过错，可不承担其无效保证的法律后果。《解释》第8条规定“主合同无效，而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任。”按照上司法解释规定，主合同无效致使担保无效时担保人的责任，无论合同的无效应归责于债权人还是债务人，还是双方都有过错，也无论无效的结果导致的是返还原物，还是赔偿损失，只要担保人没有过错，担保人都不应承担赔偿责任。“[3]

　　2.保证人明知主合同无效而仍为其保证的，对这种保证人是否应承担责任也存有分歧。一种意见认为，主合同无效显然全部是主合同当事人的过错直接造成的，按照过错与责任相对应的原则，主合同中有过错的当事人才应当对合同无效的损失承担责任，而担保人在担保时知道合同无效并非主合同无效的原因，也不是造成损失的原因，因此而加给担保人民事责任，似乎有失公平。[4]另广种意见认为，保证人明知主合同无效而仍为其担保，可谓错上加错，按照民事责任的原理，它主观上有过错，又实施了无效的民事行为，并造成损害的后果，应承担相应的民事责任。笔者同意后一种意见，其理由：一是保证合同显然因主合同无效而无效，是有因果关系，但它毕竟是二次缔约行为，形成了两个法律关系，保证人明知合同无效而签订保证合同，应该认定缔约过程有过错。根据《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”二是从实践中看，不少主合同的成立，是因保证合同的成立而促成的，无效合同也不例外。因为债权人、债务人，保证人的二次缔约行为往往同时完成的，如果对有过错的保证人不追究其一定的责任，不利于规范经济秩序。三是从其他国家和地区的立法例看，也是有先例的。如日本民法典第449条规定：“可以因无能力而撤销的债务的保证人，如果于契约订立当时知其撤销原因，则被保证人不履行或其债务撤销情形，推定其负担有同一标的的独立义务。”[5]又如我国台湾民法第743条规定“保证人对于因错误或行为能力之欠缺而无效之债务，如知其情事而为保证者，其保证仍为有效。”可见，保证人明知错而为之，应承担相应责任。最高人民法院《解释》第8条也明确规定“主合同无效而导致担保合同无效，……担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。

　　三、无效保证的免责条件

　　保证人与债权人订立保证合同的目的在于确保债权人的债权得以实现，其具有法律效力的理论基础在于“承诺必须履行”的诚信原则。保证人一旦与债权人签订了保证合同，应意味着其有代债务人履行主合同义务的可能，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或承担相应的民事责任。但是，由于保证合同的单务无偿性及保证人的地位较为特殊，需要对保证人有特殊保护，所以无论是《担保法》，还是司法解释均赋予保证人免责请求权，即符合法定条件可免除民事责任。这里所讲的无效保证的免责，是一种缔约过失责任，显然不是保证责任。根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”法条明确缔约过失责任的法律后果是一种赔偿责任。由于保证人违背诚实信用原则的行为，给债权人造成了信赖利益的损失，应承担赔偿责任。当然“信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。……但对信赖利益的赔偿应尽可能地补偿受害人的全部损失”。[6]所以，从一定意义上说，有效保证的保证责任和无效保证的赔偿责任，只是性质上的差异，实际后果的主要区别是后者没有“按照约定履行债务的义务”，但在赔偿责任的差别上并不大，尤其与一般保证的补充责任更相差无几，但司法解释另有规定的除外。因此，研究无效保证的免责条件与有效保证的免责条件有许多共性，且主合同和保证合同效力的认定往往不是在合同订立时，而是在发生纠纷之时，所以，研究无效保证的免责必然涉及有效保证的免责。

　　（一）因主合同意思表示有瑕疵而免责

　　1.主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担责任。实践中应把握：一是必须主合同的双方当事人主观上有故意，如果仅仅是债务人的一方有故意骗取保证人提供保证，或者保证人碍于合同一方当事人的情面，或者保证人受一方当事人的行政命令而提供保证的，均不能免除责任。二是必须主合同的双方当事人已经实施了恶意串通的行为，足以使保证人受骗上当。如果双方当事人各怀不同的目的，未经串通，由于保证人的过失而提供保证的，仍应承担责任。三是由于主合同双方当事人的恶意串通欺骗保证人签订了保证合同的事实，且保证人无过错。

　　2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的保证人不承担民事责任。实践中应注意：一是欺诈、胁迫的主体只能是主合同的债权人，而不包括主合同的债务人，因为保证合同是主合同的债权人与保证人之间签订的，主合同的债务人不是保证合同的当事人。如保证人因受主合同的债务人的欺诈、胁迫而与债权人签订了保证合同，不能免除责任，否则是违背真实意思意志的，也就是说保证人对主合同双方当事人之间的合同基础和内容完全不知或有重大误解的情况下提供的保证。但不包括半明半暗，“盛情”难却的情况。三是因第三人（包括债务人、保证人的上级主管部）的行政命令，甚至威胁而迫使保证人提供保证的，不能免除责任。那么因债权人的上级所实施的指令行为迫使保证人提供担保的，能否免除保证人的责任？笔者认为根据《担保法》第30条第2项之规定，债权人的上级主管部门所采取的欺诈、胁迫行为可视为是债权人的行为，保证人可以免责，因为他们的利益是一致的，造成的后果也是相同的。但是如果保证人与债务人恶意串通欺骗债权人的，保证人仍应承担民事责任。因为保证有过错，且因其与债务人的共同过错导致债权人造成了损失，应承担赔偿责任。《解释》第41条规定“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”

　　（二）因主合同内容的变更免责

　　《担保法》第24条规定“债权人与债务协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。这里法条明确规定：一是尊重保证人的意思自治。保证人自愿为债权人与债务人的主合同提供保证是基于对双方的信任和主合同原有内容的确认。双方当事人对原合同进行变更，实质上是一项新的缔约行为，未经保证人同意原保证合同无效，保证人不再承担责任。二是强调形式要件。保证人对主合同当事人变更合同内容的行为是否认可必须有书面形式，仅有口头同意，即使有第三人证明也无效，保证人否认的仍可免除责任。三是保证人在保证合同中有约定，有授权或放弃自己的监督权的，保证人不能免除责任。《担保法》这一规定从保护保证人的利益是有利的，但对债权人来说似乎有些不公平。在如何权衡债权人与保证人的利益上，历年来司法解释是有反复的。早在1988年1月9日法（经）复（1988）4号《关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复》（以下简称《批复》）中规定“借款双方在合同履行中，不通知担保人，亦未征得担保人同意，于同年4月下旬达成书面协议，将还款日期延长一个月，这一变更，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同，因此，南乐县公路管理处（保证人）不应再承担保证责任”。尔后，1988年4月2日《通则意见》第109条规定“在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。新增加的债务，未经保证人同意担保的，保证人不承担保证责任。”按这一规定，主合同变更不能一律视为是一种新的法律关系，保证人在原保证范围内仍应承担责任。之后1994年4月15日法发（1994）8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）第12条规定“债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证债务增加的，保证人对此增加的债务不承担保证责任。”综上，司法解释的意图和趋势是充分尊重当事人的意思自治，在保护契约自由的同时，从保证的目的出发，确保债权的实现。2001年的《解释》第30条重申了上述规定并进一步作出完善，这实际上已修改了《担保法》第24条的规定，即主合同内容变更后，保证人的责任可随债务的减少而减少，只对超出原保证范围的部分，不承担责任。

　　（三）因主债权转让而免责

　　《担保法》第22条规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”从法条可见，在保证合同中没有约定的情况下，债权转让后保证人是不能免责的，这充分体现了保证合同的从属性。由于实践中对《担保法》第22条“另有约定的”理解和把握不一，故《解释》第28条作了具体规定：“保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担责任。”但笔者认为，《解释》第28条并未解决《担保法》第22条与《合同法》第80条关于“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定之间的矛盾。这里的债务人应当包括主债务人和从债务人，在一定意义上说主债务人与从债务人的权利义务是共同的。既然未通知主债务人对其不发生效力，那么从债务人也应享有“接受通知”的权利。对此，早在1994年最高法院《规定》第13条中就已规定“债权人在保证责任期限内，将债权转移给他人，并通知保证人的，保证人应向债权受让人承担保证责任。”反言之，未通知保证人，保证人对债权受让人可不承担责任。笔者认为这种“通知”无论在理论上和实践中都是必要的，况且《合同法》已有规定，根据后法优于前法的原则，债权人在转让债权时，未通知保证人的，保证人可不承担责任。

　　（四）因主债务转移而免责

　　主债务转移是指主债务人经债权人同意，将债务的全部或部分转移给第三人的行为。主债务的转移直接关系到保证人的风险。所以无论是《担保法》，还是《担保法》前后的司法解释都极为慎重。1994年的《规定》第14条规定“被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认的除外”。《担保法》第23条也作出类似的规定，2001年《解释》第29条对此进一步作出完善，规定“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”实践中应注意：一是债务转移必须合法有效，即符合《合同法》第84条规定“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。如债务人转移债务未经债权人同意的，转让行为无效，保证人仍要承担责任。二是债权人许可债务人转让了部分债务，未经保证人同意，保证人对已转移部分债务不承担责任，但对未转移的部分债务仍应承担责任。三是保证人同意债务人转移债务必须采用书面形式，从一定意义上这种同意的书面形式是一份新的保证合同，对保证期限应从新计算。四是无效保证的保证人在确认保证合同无效之前应享有同等权利。

　　（五）因债权人未及时行使权利而免责

　　1.因超过保证期限而免责

　　保证期限为保证责任的存续期间，是“保证人能够‘容忍’债权人不积极行使权利的最长期间”。[7]它关系保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行。根据《担保法》规定保证期限可分为二种，一是定期保证，即在保证合同中有约定保证人承担保证责任的期限；二是无期保证，即在保证合同中双方并未约定保证期限。无论是一般保证还是连带保证，保证人均既可定期保证，也可不定期保证，但二者在保证期限上的免责条件是不同的。

　　（1）一般保证

　　a.一般保证的定期保证，在保证期限内债权人未行使诉讼权，即未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。但这里要注意二点，一是债权人必须在保证期限内向债务人提起诉讼或仲裁，保证人才承担责任，如债权人在保证期间内仅向债务入主张权利，而未提起诉讼或仲裁，保证人即可免责。二是债权人在保证期限内不向债务人主张权利，并提起诉讼，而直接向保证人主张权利，保证人享有先诉抗辩权，保证期限也不因此而中断，超过6个月，保证人免除责任。

　　b.一般保证的无期保证，按照《担保法》第25条规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在这6个月内债权人未行使诉讼权，即未向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除责任。

　　（2）连带保证

　　a.连带保证的定期保证，在约定的保证期限内债权人未行使请求权，即未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《担保法》第26条第2款规定，债权人必须直接向保证人主张权利，如果债权人向债务人主张权利而未向保证人主张权利的，超过期限保证人仍可免责。

　　b.连带保证的无期保证。根据《担保法》第26条规定债权人必须在债务履行期届满之日起6个月内行使请求权，即要求保证人承担保证责任，否则保证人免除责任。但这里应注意《担保法》实施前提供的保证，在《担保法》实施后债权人提起诉讼，如何适用《担保法》和最高人民法院有关司法解释的问题。

　　2.因债权人放弃物的担保而免责

　　《担保法》第28条第2款规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”也就是说同一债权，如果既有保证，又有物权担保的，当主债务履行期限届满而主债权未受清偿时，物权担保优先于债权担保而实现。如果债权人放弃物权担保，保证人可以在债权人放弃权利的范围内，免除其保证责任。2001年《解释》第38条第3款已明确规定“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的依法减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除责任。”但这里应注意：一是物权担保与保证必须是针对同一债权。如果当事人约定担保的是不同的债权，或同一债权不同部分的，不能适用。如物权担保是主债，而保证担保的是孳息或违约金，就不能适用此规定。二是债权人放弃物的担保是在主合同履行期届满后，并且必须有书面证据。三是保证人只就债权人放弃物的担保范围内免除责任，对主债的其余部分仍应承担责任。四是根据《解释》第38条第3款规定，保证人在债权人放弃担保物权的范围内全部免责，还是部分免责，必须依据担保物的价值减少、毁损、灭失的程度来确定其减轻或者免除责任。这一规定兼顾了债权人和保证人的利益，体现了公平原则，比《担保法》第28条规定更为科学和可行。

　　3.因债权人未及时申报债权而免责

　　根据《解释》第45条规定“债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除责任”。这一解释与最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见》第166条“债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人（债务人）的保证义务即自此终止”的规定精神是一致的。在实践中应注意：一是要正确把握“应当知道”的事由，并必须有充分的证据，不能完全以推理来代替证据。二是既未申报债权，又未通知保证人的二个要件必须同时具备，才能视为债权人放弃权利。三是保证人免责的范围只限于在破产程序中不可能受偿的范围，这里的“可能”不能视为是一种预测，而应该是破产案件终结后实际受偿的结果。四是债权人尚未受偿的部分保证人仍应承担赔偿责任，但根据《解释》第44条第2款规定“债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出”。这6个月属于除斥期间，既不能延长，也不能中断，否则不利于财产流转的稳定。

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