张青波：告别司法三段论？
发布日期：2009-05-22 文章来源：互联网
一、司法三段论
对于司法三段论的批判，无论是认为"推论模式把自己限定在对制定法的预设的纯复制上，"（郑永流，2004）或是强调"在法律适用的形式逻辑三段论思维模式下,法官只需做是非、真假的形式判断而绝不能做价值判断，" （焦宝乾，2004）还是主张三段论要求一个 "制定法的完备性"（朱庆育，2004）或是"仅靠形式逻辑就能从法条自动得出判决的神话"，（赵仁洋，2004）我国学者似乎都有一个不证自明的前提：司法三段论宣称法律对一切案件准备好了一个答案，法官绝不能用自己的评价代替法律的评价，只需要用形式逻辑把它复制到个案上。显然，如果考虑到下列情形：1法律语言较为模糊；2法律规范互相冲突；3对于需要法律调整的事实，法律并未做出规定；4在某些案件中，需要法官违背规范的字面含义而做出裁判，（Alexy, 1991: 17）宣称法律完备和禁止法官造法的司法三段论，肯定没有说服力。
然而，司法三段论一定意味着制定法的完备性吗？为直观起见，可将法律适用中的演绎推理图示如下：
(1) (x) (M1x∩M2x∩…∩Mnx)→ORx
(2) M1a
M2a
…
Mna
(3) ORa (1),(2)
该图中的(1)意指，立法者规定了由若干构成要件所组成的行为构成，作为法律后果R前提条件；（2）表示，分别根据各构成要件对案件事实a加以检讨，a中的具体事实符合全部这些要件；（3）意味着判断案件a具有相应法律后果R。
"对规范适用者而言，主要的问题还不是时间上的距离，毋宁是规范必然具有的一般性及每个具体'事件'的特定性之间的隔阂。"（拉伦茨，2003：92）所以，司法三段论的困难，最主要就是法律条文中的许多构成要件，都较为抽象，相比之下，案件事实往往是较为具体的，在很多案件，我们不能很快断定事实就满足了这些构成要件，从而获得一个演绎所必需的小前提。例如，德国刑法典第32条第2款中规定了紧急防卫的行为构成：为避免对本人和其他人受到正在进行的违法攻击，而进行的必要防卫。那么如何判断具体案件中的"防卫"是否"必要"呢？换言之，如何能够判断案件满足了行为构成中的某一要件呢？
故此，在能够使用司法三段论演绎推理之前，还需要对法条中的构成要件进行一定的具体化，以准备一个足够具体的大前提或者说便于判断具体事实能否直接作为小前提。也有学者把从这样的前提中推出裁判，称为内部论证，而对此前提正确性的论证，命之为外部论证。（Alexy, 1991: 273）为了论证推理的这种前提，可以参考现有的学者学说和司法判例，(Alexy, 1991: 307;Horn, 2004: 129; Neumann, 2004) 例如，对于防卫必要性的判断，就根据"各种适当的、在众多可供挑选的防卫方法中最轻的、不与对自身损害的直接风险相联系的防卫。"这一判断也与德国联邦最高法院的概括相一致。（罗克辛，2005：438）这样一来，就能以学说或判例中对"必要"这一构成要件的界定来将规范具体化。因此，我们可以将上图略加修改，得到下图：
(1) (x) (M1x∩M2x∩…∩Mnx)→ORx
(1) ?M1x →S1x∩S2x∩…∩Snx
(1)?? (x) ［(S1x∩S2x∩…∩Snx) ∩M2x∩…∩Mnx］→ORx (1) , (1) ?
(2)? S1a
S2a
…
Sna
M2a
…
Mna
(3) ORa (1) ??, (2) ?
其中，(1) ?意指，M1x这一构成要件具有S1x、S2x、…、Snx这些特征；(1)??表示，通过这些具体特征，在M1x被具体化的同时，规范的行为构成也被具体化了；(2)?显示出待决案件a符合所有具体特征以及其他构成要件；所以，案件a具有法律后果R。可见，根据这些由学说和判例对构成要件的解说，也就是(1) ?，不仅法官，而且一般人也可以判断，何种紧急防卫是必要的。而在有关构成要件未曾被具体化时，法官也可以自行论证，该要件有何特征，应如何把握。在此，他可以使用权威论据，如立法者的意志和制定法的文义，也可使用实质论据，如构成要件的不同理解会有怎样的社会效果。(Neumann, 2004)
可见，尽管在演绎之前还要将法定构成要件加以一定程度的具体化，法律适用过程还能看作是演绎推理，无论是把这个具体化过程称为准备大前提，还是看作为了判断案件事实能否作为小前提而创造条件。在论证具体化规范的过程中，在解释各个构成要件时，在把握和理解它们的特征时，甚至在理解先例和学说中已有的界定时（必要防卫中的"适当"），法官的前理解或前见，不可避免地发挥着作用。因此，如果说法律适用并未局限在发现法律已经规定的内容上，法官的主观评价也不可避免地影响法律适用，那么这并未与司法三段论根本上冲突。这种由具体化+演绎所构成的司法三段论，并未如批评者所言，要求法律适用仅仅是逻辑操作，其他的任何因素都必须排除在外，它也没有宣称法律一定完备，一定为一切案件准备好了一个答案，对一切案件中都可以直接从法律中找到推理的大前提。换言之，"要求演绎的论证结构，并不必然关联着要求从制定法中的演绎（制定法约束要求）"(Koch /Rü恗ann, 1982: 5)
相反，它只是要求，法律适用应该按照这样的演绎结构进行，也就是将(或许已经具体化的)法律条文作为大前提，并考虑具体案件事实能否作为小前提，从而对具体案件推出一定法律后果。
二、明示司法三段论的功能
如果法官按照具体化+演绎的结构来适用法律，特别是要求法官阐明什么是推理的大、小前提，这样的三段论将具有如下的功能：
第一，能够提高法律适用的合理性。一旦法定行为构成的某一要件不够清楚时，有学说或先例确定了用来把握它的特征，从而将构成要件加以具体化，为判断待决案件事实能否作为推论的小前提，法官就必须检讨待决案件是否符合这些特征，这样一来法官也就不能恣意做出判断。
假如这些具体特征还不够清楚，为了准备明确的推理前提，法官就应该将其进一步具体化，例如将必要防卫中的"适当"具体化为"客观上有效的"。除了提供进一步具体化的基础，现有学说和判例虽然不能使涵摄--即要求行为构成的全部要件都体现在案件事实中，才能认可案件符合行为构成--完全价值无涉，但它至少还减少了主观评价的空间：在能够使用棍棒就可以吓跑小偷时，却直接开枪，因为并没有选择最轻的一种方法，并非一种必要的防卫。这不意味着学说和先例具有了与法律同样的拘束力，但如果法官认为有关学说和先例不妥，而重新理解了某一构成要件时，那么他也必须说明理由。在他指出有关构成要件的决定性特征之后，他的裁判也可以看作是具体化规范的尝试，成为后案援用的标准。
试想，某裁判并未探讨紧急防卫何时为"必要"，而径行宣布该案属之，则相比于讨论"必要"具有何种特征，并将它作为推理前提的其他裁判，较难为人理解和接受。而明示了大、小前提的裁判，如果出错，因为较易发现在具体化哪一个要件上出了问题，也有利于事后的审查和批判。
第二，有利于法的安定性。要求裁判明示推论前提，而这样的前提也可为后案所援用，这样一来，相比略为抽象的构成要件，人们就可以根据这些较为具体的规范，更有把握的安排行动，而不必担心他人或国家的干涉，法律的安定性和可预见性即得以提高。
第三，有助于贯彻"法律面前人人平等"原则。如果前后案件都以这些解说要件的具体特征，或者说是较为具体的规范来衡量，那么，面对相似的案件事实，也就是符合了相同特征从而符合相同构成要件的案件事实，除非存在重要的理由，法官就很难适用不同的规范。相反，如果没有这些特征作为衡量标准，同样的人和事，就容易受到不同对待。
三、司法三段论与一般条款
司法三段论功能的充分发挥，还需要一个条件，即对所有法定构成要件，法官是否能够通过建构一些具体化特征来把握呢？换言之，是否有一些行为构成难以具体化为演绎的大前提呢？例如像"公序良俗"、"诚实信用"这些条款，如果我们不能通过列出一些特征，作为个案涵摄的标准，那我们也就不能主张演绎推理完全有效。
对于这些十分抽象的条款，我认为，如果还想保障法安定性和平等对待要求，并制约法官的话，更应该要求，如果已经存在了有关学说和判例，法官一般应该根据其中所界定的特征，或者说是其中所具体化的规范，判断个案是否符合这些标准，以便演绎推理。如果还不存在先例和学说，法官必须努力对有疑问的构成要件，通过建构一定特征来具体化，在此主要的方法就是通过案例将法条类型化。如果没有这样的要求，而让法官得以将案件事实直接归入这些抽象条文，随着"遁入一般条款"而来也就是法官的虽非无限，但也无法捉摸的解释，法律也就无从预见，平等对待也无从谈起。
对此，学说和实务中有其例证。德国刑法典第228条规定："伤害他人身体而有被害人同意的，只有当行为虽有同意但违背善良风俗时，才属违法。"至于何时违反善良风俗，学说上至少有下列标准：危害生命的同意、借助同意致残从而使被害人逃避军事义务、借助怀孕人同意由无照行医人堕胎。（罗克辛，2005：366）法官在处理有被害人同意的故意伤害案时，就可以考虑个案是否具有这些特征而得以涵摄。相比之下，对于我国民法通则第7条的"公序良俗"何时被违反，现有的标准至少是，有配偶者将财产遗赠其婚外同居者。当然，这些判断尺度并不意味这对一般条款具体化的终结，法官当然也可以建构出不同的案件类型，甚至在说明理由时，违背现有的标准。
可见，对于较为抽象的一般条款，如果法官能够不断努力经由具体案件类型化，从而建构出较为具体的判断标准或规范，司法三段论仍有发挥作用的余地。
四、司法三段论的挑战者
对于法律适用，如果我们能找到其他的推理结构或者模式，而它们的功能又优于司法三段论，那么上文对司法三段论的认同，就颇值得怀疑了。所以，下面讨论谁能代替演绎推理。
1．类型归属
有学者认为，"涵摄模式的前提是，接着提出全部下述要素可以界定--与法条构成要件一致的--上位概念：必须而且只要具备此等要素，即可将之涵摄于此概念之下。"（拉伦茨，2003：153）如果这个涵摄的前提成立的话，那么只有当案件中出现了全部构成要件，才能认定案件构成了小前提而进行演绎。这样看来，涵摄就失去了开放性，而无法妥当处理新的案件事实：如果法律规定，任何人饲养的动物，在它有四只脚的时候，造成损害应予赔偿，那么，如果饲养的鸵鸟造成损害，就无法涵摄于该条文之下了。相反，对法定构成要件作一种类型的理解，则任何要件就"并非或有或无，而是或多或少。"(Kaufmann, 2004)这样一来，即使四脚动物这一法定构成要件并未出现，但也可以将鸵鸟造成的损害"评价性的归类"到行为构成中去，而正当化赔偿请求权了。
但是，构成要件的全部要素出现在案件中，对涵摄并非一定必要，因为对构成要件的"界定绝非仅仅由不可放弃的特征所组成。"(Koch/ Rü恗ann, 1982: 77) 立法者通常会在表述条文时，为现在无法预料的未来案件留出余地。例如，我国刑法第95条对重伤的界定，除了使人肢体残疾、毁人容貌、丧失听觉、视觉或其他器官机能外，也还有其他对人身健康有重大伤害的情形。因此，在认定重伤而将案件涵摄至该条文下时，并不需要这些特征全部出现，只要有一项即可。当然，对于法条明确列举之外的其他情形，也可以并且需要法官根据具体案件来具体化的，例如对于烧伤案件认定重伤，按照烧伤面积占人体皮肤总面积的百分比多少来判断，具体案件就可以给出标准。
即使立法者在法定构成要件中，并没有通过诸如"其他……情形"的表述，为未来案件留出余地，这也不妨碍法官在民事或行政案件中将有关条文类推适用。而法官此时如果还遵循三段论的结构，特别是论证出外延较行为构成更宽的规范作为大前提，判决同样会较为合理。例如，如果法律仅仅规定出卖人对标的做了虚假宣传，买受人有权撤销合同，那么这项规定能够类推适用于出卖人故意隐瞒标的的重大瑕疵吗？法官可以论证出这项规定的目的是防止买受人被欺骗，从而保障交易安全，则他可以建构出这样一个演绎的大前提："凡出卖人就标的故意欺骗买受人的，买受人有权撤销合同。"如此，隐瞒瑕疵的案件就可以涵摄于其下，对于未来案件也有了判断标准。
相比于涵摄，将行为构成视为类型，判断个案是否归类于行为构成时的准则是，"依其程度及其结合的情况，出现的'特征'或'因素'能否正当化此等归类。"（拉伦茨，2003： 101）如果行为构成中的任何一个要件都是可以或缺的，那么，到底在何种程度或结合的情况下，待决案件仍然能被视为符合行为构成呢？德国实务界的结论是，"对于类型学说所要求的整体衡量，它并不能给出确定的标准。"（联邦最高法院刑事判例集第30卷, 页115）所以，如果我们还想要得到一个据以评价个案的标准，关键还是首先要通过具体化或者论证，建构出一个个案可以涵摄于其下的大前提。
2．等置
还有学者认为："案件与规范必须通过积极塑造的行为等置。这样的等置，决不仅仅是决定和涵摄，也不仅仅是解释，而且也是建构，" (Kaufmann, 2004)或者认为："在推论之前还有一个长长的等置过程或称作别的什么的过程,这一过程围绕着建构大小前提展开,在其中有许多活动和方法"。（郑永流，2004）通过具体化构成要件或论证更宽外延的规范，或是遵循学说或先例中已有的结果，从而为推论准备前提，也是演绎推理对法官的要求。但是，是否必须将这一过程称为等置，并不仅仅是一个术语问题，而且关系到方法问题。
如何进行等置？有学者认为"如果我们想要把具体事实涵摄到制定法的行为构成之下，那么，这在根本上并不意味着别的什么，而只是我们把所设想的（可能发生或者事实上发生的）事实，完全或就其重要方面，与法定行为构成所意指或涉及的案件相等置。"(Engisch, 1960: 26)可见，这是将待决案件与法律认为无疑的一类案件进行比较，去发现二者是否具有意义的同一性，如然，则赋予待决案件相应法律后果。就此而言，这似乎并不与演绎根本冲突，因为后者也主张，从已决案件中建构出标准来理解构成要件，并以具体化之后的规范作为演绎推理的大前提，以判断待决案件或者未来案件。例如，德国刑法典第250条曾经规定，加重抢劫罪处不低于三年以下的自由刑，其中的一种行为构成是携带武器抢劫者。当时有人把盐酸泼洒到一位女出纳的脸上并抢劫其财物的，对该案中的盐酸能否视为武器，经过客观目的、但也超出了文义的解释，联邦最高法院持赞同态度。按照等置的要求，应该把盐酸和手枪、匕首、棍棒等肯定属于武器的东西进行比较，盐酸与它们肯定既有相同又有不同，那么认定意义的同一性就取决于比较点了。但是，这并不简单，因为"比较点的确定主要不是根据一个理性的认识，而是很大程度上根据决断，因而取决于权力的运用，而这绝大部分都未被反思过。"这样一来，可能就没有标准，而完全取决于法官了。（考夫曼，2000：88）
相反，根据演绎推理的要求，如果构成要件如"武器"较为抽象，应该通过建构其特征来具体化。如果学说和先例对其没有明示，为构建推论的大前提，法官也可以综合各个先例，找出其共同特征。例如，对于手枪、棍棒和匕首，判断其共性在于对人身的危险性，故决定某物是否武器，端在其是否具有对人身的危险性，而盐酸就可涵摄于以此所具体化的武器概念之下。这一标准，也可以用来判断其他案件。
两相对照，不难回答，等置到底是限制还是扩大了法官的恣意。
另外，等置还被更进一步的精致化了，（郑永流，2004）虽然演绎推理的意义也得到了承认，但在推理之前的等置过程中可以找到设证、归纳、类比、演绎、解释、诠释、目的论限缩、目的论扩张、法律修正、正当违背法律、法律补充等方法。这样一个无所不包的过程，似乎称为法律论证更准确。
五、结论
司法三段论或者说要求通过演绎推理来适用法律，并没有要求裁判只能从制定法中演绎出来。相反，要求裁判符合演绎的逻辑结构（虽然在演绎之前要有一个准备前提的过程：或者是具体化，或者是论证出一个较法定行为构成外延更宽的大前提，或者对于规范冲突或者必须违背规范的情形，论证一个新的前提），要求法律适用为论证+演绎的过程，特别是要求裁判明示演绎推理的大、小前提，是法律适用能够并且应该满足的。总而言之，将法律适用化约为纯粹的逻辑推理，并非必然是三段论的要求，但是法律适用也不能离开逻辑工具，这就是强调三段论的意义所在。所以，至少现在还不是告别它的时候。
参考文献
焦宝乾，"当代法律方法论的转型--从司法三段论到法律论证"，载《法制与社会发展双月刊》2004年第1期
卡尔.拉伦茨，《法学方法论》,陈爱娥译 北京:商务印书馆,2003.
考夫曼，《法律哲学》，刘幸义等译,台北:五南图书出版公司,2000.
克劳斯.罗克辛，《德国刑法学总论》，王世洲译，北京:法律出版社,2005.
赵仁洋，"法官如何思维--兼评（2002）湖民初字第432号判决"，载《法哲学与法社会学论丛》2004年卷
郑永流，"法律判断形成的模式"，载《法学研究》2004年第1期
朱庆育，"司法三段论与类推"，载《法哲学与法社会学论丛》2004年卷
德国联邦最高法院刑事判例集第30卷, 页105-122
Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt am Main, 1991.
Engisch, Karl, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Heidelberg, 1960.
Horn, Norbert, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, Heidelberg, 2004.
Kaufmann, Arthur, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in Kaufmann/Hassemer/Neumann(Hrsg.) Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg, 2004.
Koch,Hans-Joachim / Rü恗ann,Helmut, Juristische Begründungslehre, München, 1982.
Neumann, Ulfrid, Theorie der juristischen Argumentation,in Kaufmann/Hassemer/Neumann(Hrsg.) Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg, 2004.
首发自新法学网站.
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