董保城：台湾行政组织变革之发展与法制面之挑战（下）

五、行政组织变革对现有法制之挑战与因应

（一）对宪法的挑战

1.国家权力与国家任务：组织变革之界限

　　去任务化系指将国家任务解除，将该国家任务自清单中剔除，尔后该任务是否有私人承接，私人履行任务之质量，国家在所不问，一切委诸市场机制。一般认为，除非宪法或法律有限制，或是关于国家重大施政性质之决定，否则行政机关得以享有组织类型的选择自由[126]。然国家任务并不能恣意放弃，学者[127]指出：得去任务化者仅限于「任意性国家任务」，「义务性国家任务」则不能放弃。任意性与义务性国家任务之区别，必须依据宪法所提供之成文或不成文标准观察之，就「宪法」而言，从国家垄断武力，可知任何以武力为后盾之国家任务，诸如：国防、外交、公共安全、社会秩序之维护、紧急危难之避免等等，均属义务性国家任务；从基本权保护义务亦可推知，保护人民基本权免于受自然界或第三人之侵害，亦属国家之义务任务；举办国家义务教育、维持人民生存、民生福利国家社会正义的维护、基本国策章中所揭橥之给付与保护义务，均属义务性国家任务，不能放弃。

　　课予私人完成行政任务之立法方式日益频繁，然此种便宜性的立法，有协助行政转嫁责任予私人之嫌，使国家过度介入私人领域，模糊国家任务、功能与责任之界限，甚至可能淘空责任政治之内涵。学者李震山[128]即提出组织变革的界限，足供参考。一、国家核心任务[129]不轻易转嫁：例如国防、治安、刑罚、行政罚等国家不可放弃之核心领域，其涉及重大法益之保护，且私人显无能力执行者，应保留国家亲自执行（Staatsvorbehalt）。学者黄锦堂[130]亦认为：「宪法」并未限制政府将业务委托民间经营，经由宪法条文之演绎，凡属高度秩序性、安全性之国家任务，例如公职人员之选务、狱政、国家安全与两岸事务之执行，应可排除于委托民间经营之范畴。二、需有客观上急迫之理由：国家将其任务转移私人履行，必须客观上具有急迫之理由，且非由私人参与无法完成者为限。三、需合乎基本权利保障之衡平性：国家任务本应由国家自行完成，国家若因某种因素不能自我履行，将其委由私人履行时，必须考虑是否对该私人之基本权利造成过度之侵害。学者许宗力[131]亦指出：必须保留由国家履行之事项，如组成行政、立法、司法、考试、监察等国家机关之所谓国家自我组织事项，就典型的国家保留事项，除此之外的国家保留则导因于国家的武力独占，任何以武力为后盾的国家任务均不能让渡私人履行，例如军事、警察、私法、征税、刑罚与强制执行等是。

2.公用事业公营原则

　　「宪法」第144条规定：「公用事业及其它有独占性之企业，以公营为原则。其经法律许可者，得由国民经营。」除此之外，「宪法」还明示了「平民金融机构」、「社会保险机构」、「卫生保健机构」与「公医」等应由国家经营之规定，可见「宪法」对于公用事业与独占性企业，基于「宪法」第142、145条之规定，为节制私人资本、发达国家资本，以谋国计民生之富足，由国家经营为原则。从而，关于提供公众服务之公用事业，其由政府经营，具有宪法基础。至国家因其它目的而经营之公营事业，则应考虑台湾系采自由经济体制，承认私有财产制度，是国家经营公营事业，影响人民至巨，甚至可能与民争利，故应受法律保留原则之拘束，且不能因此而剥夺人民在宪法上所享有之营业自由，也不能透过公营事业之手段，否认私有财产制度[132]。

　　宪法固然以公用事业公营为原则，然在例外情况下，经过法律之许可，仍得以由私人经营（「宪法」第144条后段参照）。盖国家规制市场秩序的手段极多，诸如：定价、管制、租税等等，未必一定要采取收归公营的最极端方式。再者，随科技进步及管制手段的发展，传统上定义的公用事业或独占性企业，于开放竞争后是否绝对会形成垄断，并非绝对，因此国家仍能睽诸时代政经社会之发展，采取最妥适之手段，来达成「宪法」第144条所规范之目的[133]。

　　公营事业民营化的趋势虽然势不可挡，但由于「宪法」第144条之原则性规定，使得公营事业全盘民营化可能生有违宪问题。据此，学者多认为，在「宪法」所揭橥的民生主义（「宪法」第1条参照）指导下，公营事业不过是达成民生主义的手段，而非目的，只要国家并未全面放弃监督与规制，公营事业全盘民营化，仍不违反「宪法」第144条规定[134]。此乃因为「宪法」第1条的民生福利国原则、第13章基本国策所揭示的方针条款，将国家任务从传统上维持国家安全与公共秩序的干预行政，扩张到福利、服务的给付行政，是以，该方针在意的是任务有无被履行，至于是否为国家负责履行，在所不问[135]。惟公营事业民营化的问题，仍须考虑公营事业之「公共性」是否消失，按公营事业之设立各有其经济政策、社会政策或是财政政策等目的，如此等目的尚未消失，或是公营事业的公共性尚可认为高于民营化的公共性，尤其是以提高企业经营效率为目的的民营化是否具有足够的正当性。此乃因为经营的效率性仅是公共性的一种，并且通常只有手段性的价值，在考虑民营化问题时，应该与维持与增进公共利益之本来目的综合衡量，此时，比例原则应有适用之余地[136]。

3.权力分立原则与行政一体原则

　　关于权力分立原则与行政一体原则的讨论，集中在独立机关的设置以及行政法人的发展。无论是独立机关或行政法人，都是将国家任务交由性质上与原行政机关相分离、独立行使职权之机关负责履行，只是独立机关同属国家此一人格，而行政法人则拥有法律上独立之人格。如前所述，独立机关与行政法人所执行者均为公共政策，并提供公共服务，然何不交由传统行政机关来行使，而交由合议制之独立机关或偏向企业化组织模式的行政法人来负责，如此是否有违宪政主义法治国之原则，辄引起讨论。基于民主原则国家所有权力必须来自人民，国家权力主体为人民，由人民透过特定机关行使国家权力。行政权为国家权力之一，亦须直接或间接具有民主正当性，从而，政府权力行使最主要正当性基础即来自国会，即便在强调行政、立法与司法三权分立与制衡的美国宪法之下，行政权行使之组织与方式，仍须经由国会立法，由国会来决定行政机关的业务、组织方式、人员以及预算。从而，如果国会决定特定公共任务的实施，必须交由偏向企业性组织型态，从宪政主义的民主原则出发，特别是国家权力若非由传统行政机关行使时，尤须具备民主正当性的法律为中介，始不致破坏国家权力一体性[137]。而此一中介法律即是行政法人法或其它个别性法律。

　　我们从民主原则出发，可以肯认国会将公共任务的实施交由行政法人甚至是私法组织，但将此种行政组织的方式，事实上也剥夺了总统（或内阁制的行政首长）对于辖下行政权的完整控制权限。此一作法，是否有侵害行政权之虞，而违反权力分立（separated powers）？美国最高法院，对于国会立法设置某些独立机关或独立管制委员会，而让总统对其首长或委员无法任意免职的作法，从1930年代以来，即多次判决为合宪。虽然联邦最高法院并未直接处理过行政法人在权力分立原则上的争议，但学者认为，不管是从美国制宪的历史，还是宪法上的权力分立原则，都无法要求行政权的行使，一定必须交由总统所直接辖属的部会机关（departmental agencies）[138]。论者即指出，将行政权之行使集中于总统直接辖属的部会机关，并且具有完整的控制权限，均非美国宪法制订时之本意，美国制宪者之所以将行政权行使交由总统一人领导，其背后是基于行政效率的考虑。固然，行政权之集中化有助于效率的提升，但是在社会多元化、复杂化的今天，集中化是否是增进效率的唯一手段，值得讨论，有时行政权的分散反而才是增进效率的万灵丹。而由宪法上的权力分立原则并无法导出行政权行使究应集中或是分散，而无论集中或分散，责任政治原则毋宁才是宪法上所关注的对象[139]。

4.民主原则与责任政治

　　民主原则系基于人民之自我决定，而且依各该当时合于自由民主的多数决意见，所形成的法治国统治秩序，亦即人民为国家之主权者，国家主权之行使，必须直接或间接有民主的正当性，如该决策愈是重要，其所需之民主正当性愈是提高。是以，不仅国家之权力机关需有民主正当性，其它之行政机关也必须直接经由民主选举，抑或间接经由具民主正当性之国家权力机关产生。

　　又民主政治以民意政治及责任政治为重要内涵[140]。按责任政治系有权必有责，权责必须相当，被赋予权力者，应对其行使权力所致之结果负政治责任[141]。国家之权力无论行政权或立法权，均应就其行为负担政治责任。在民主宪政国家，因人民对于国家权力具有直接或间接之同意权，国家权力即应直接或间接对人民负责，是责任政治亦即对违反公意之行为负责。就行政机关而言，其行政权活动时，要求行政机关之行为必须合理，一方面监督下级机关之行政，使其能适合于施政方针，另一方面注意自己之施政方针能为公意所接受，是为行政机关之政治责任，民主国家之议会多以质询、法案审查、预算议决、不信任投票、弹劾等制度，促使政府负起政治责任[142]。「宪法」关于「行政院」对「立法院」提出施政方针及施政报告，立法委员有质询「行政院」院长及部会首长之权（「宪法」增修条文第3条第2项第1款），「立法院」有审查法律案及预算案之权（「宪法」第63条），「立法院」得对「行政院」院长提出不信任案（「宪法」增修条文第3条第2项第3款）等规定，即系「行政院」负政治责任之明确规范。

　　行政组织于建制时，其人事、预算、流程安排等需具有合理性，得基于民选产生之政务官之领导而建立正当性，并受到国会的监督，取得宪法上的民主正当性[143]。换言之，行政机关藉由行政一体原则，将纯粹的行政部门与负责统治的政治部门结合，依民主原则成为行政权整体对立法部门负责之构造。论者亦指出，在全球化的挑战下，传统上以「责任政治原则」作为对于行政权行使的正当化依据，应调整为以「民主原则」作为正当化基础[144]。然而，如行政权整体已经展现足够的专业性与回应性，则国会的监督可适度降低，此外也视具体的领域与案型，国会的监督权得有宽严不同的设计[145]。有学者即指出，行政组织私法化（私有化、形式民营化、组织民营化）必须受到国会的监督，尽管较为弱化，设置该私经济企业之行政机关或上级机关亦有权利与义务为必要的影响（Einwirkungspflicht），国会监督与行政层级上的影响乃不同层次问题[146]。

　　在台湾，由于掌理行政之最高首长—「行政院」院长，系由具民主正当性之总统所任命，又「行政院」需对另一个具有民主正当性之国家机关—「立法院」负责，在此二元民主之宪政架构上，行政组织如何实现责任政治原则，维护民主，即有进一步厘清之必要。「司法院」大法官于释字第613号解释中指出：「宪法」第53条明定「行政院」为最高行政机关，其目的在于维护行政一体，使所有国家之行政事务，除「宪法」别有规定外，均纳入以「行政院」为金字塔顶端之层级式行政体制掌理，经由层级节制，最终并均归由位阶最高之「行政院」之指挥监督。民主政治以责任政治为重要内涵，现代法治国家组织政府，推行政务，应直接或间接对人民负责。根据「宪法」增修条文第3条第2项规定，「行政院」应对「立法院」负责，此乃「宪法」基于责任政治原理所为之制度性设计。是「宪法」第53条所揭示之行政一体，其意旨亦在使所有「行政院」掌理之行政事务，因接受「行政院」院长之指挥监督，而得经由「行政院」对「立法院」负责之途径，落实对人民负责之「宪法」要求。」系以行政一体原则与责任政治原则相连结，从而行政组织之民主原则要求，不只在于行政机关系直接或间接经由具民主正当性管道所产生，更是在行政一体原则下由行政对立法负责之途径，实现责任政治。

　　行政法人乃系原本行政机关应执行之公共任务，藉由法律之分配移转至行政法人执行公共任务而设置，此种原先由国家「直接行政（unmittelbare Staatsverwaltung）」的科层式行政组织体制之下的行政机关组织与权责因而脱落，并移转到该行政法人，从而，行政法人为行政一体性原则的破坏，在宪法的要求上，必须另寻正当性的理由[147]。行政法人应拟具营运计划，报请监督机关核定，使得行政法人之运作绩效必须由监督机关所设立之行政法人绩效评鉴委员会评鉴之，属于政府对行政法人监督机制。由于行政法人预算编列，由董事会负责审议后，报请监督机关核定，不送「立法院」审查，所以「立法院」无权审议行政法人之预算，并不得强制要求其代表人到「立法院」备询，监察院不得对行政法人行使纠正权，亦不得对董事、执行长或职员行使纠举、弹劾权，行政法人职员不具公务员身份，考试院保障与监督亦不存在，相较于一般行政机关，为了让行政法人之组织、营运、财务与人事有较大自主性及效率性，国会或民主监督程度均严重不足。相对于美国行政法人，其设立与否系由国会决定；行政法人一旦设立之后，其董事或执行长，则多由内阁部会首长（或某些情况下，由总统）直接任命；从而，立法权与行政权互有分工与制衡。而行政法人的运作成效，行政法人之董事或执行长之适任与否，则由其任命之内阁部会或总统负起政治责任，而国会亦可对其加以监督，责任政治之原则仍有所确保[148]。

5.法律保留原则之检验

　　法律保留原则的理论基础，学者所讨论者不出法治国原则、民主原则以及人民基本权利之保障等范围[149]。在组织法中，法律保留之密度应为如何，在行政组织因应政治社会变迁之灵活性与人民基本权利保障间，诚有讨论空间。关于政府组织，台湾中央法规标准法第5条明文规定应以法律定之，是在台湾每一个组织法律中，均详细规定任务、执掌、一级单位名称与数量、人员职等、职称与职位数目。惟上开琐碎且强硬之规范方式，对于行政组织灵活因应政经社会之快速变化，实乃相当不利。是「宪法」增修条文第3条第3项、第4项分别规定：「国家机关之职权、设立程序及总员额，得以法律为准则性之规定。」「各机关之组织、编制及员额，应依前项法律，基于政策或业务需要决定之。」以放松法律对机关组织层次之羁束，俾能因应实际需要调整中央机关之组织结构，弹性运用编制员额，不必处处受制于立法机关。显见修宪者有意在组织法之领域，降低法律的规范密度，仅作「准则性规定」，保留行政权自主之空间[150]。其次，国家必须对私法组织方式之行政机构，从人民基本权利保障观点有加以必要之规制。至于国家是否已做好必要之介入，则视现行一般与各该专业之行政法规是否已有充分之机制。

　　以私法组织之行政机构，是否必须有法律或法规命令之依据，学者多采肯定说[151]，亦即在层级化法律保留原则下，将以私法方式组织之行政机构部分，置于相对法律保留层次。惟学者黄锦堂[152]则由法律保留之重要性理论出发，认为尚须进一步精致化该论述：法律保留之要求需视案型与案件大小而定，重要事项始应由民主正当性的立法部门完成必要之决定，如某一行政组织之私法化只是出于技术性考虑，为了实现私经济组织模式之优点，确保私企业能有足够自主空间，不应笼统的进入法律保留层次，而应是个别案型而定。准此中央各部会所捐助设立之私法财团法人并不需恒有专门之法律依据；地方政府与其它地方政府合办事业，依地方制度法第18条以下规定，经政府立法机关通过后，即得组织经营之，是组织设立之法源。

　　委托私人行使公权力可以减少行政部门之组织、人事等固定经费支出，从效率、效能观点，有其正当性[153]；佐以确保人民基本权利之机制，以及法律保留原则之要求，应能通过合宪性之检验[154]。然比较行政程序法第15条第2项之权限委托，以及第16条第1项之委托私人行使公权力，可以发现前者有「业务上之需要」要件，后者则无，可否因此认定委托私人行使公权力无须「业务上需要」之正当化要件，学者认为[155]委托私人行使公权力之正当性要件虽可从宽认定，但绝对必要，以避免行政机关无故不处理其行政任务，且正当性要件亦可澄清委托私人行使公权力之目的及功能，促使委托机关为功能最适、效能最大之成本评估，以更经济的成本来履行其法定任务，符合行政法学上经济性要求。

　　委托私人行使公权力之法律保留原则要求，学者多采肯定说[156]，在此，法律保留之要求并非人民基本权利受侵害所需之法律保留，而是因为委托私人行使公权力构成对行政体制的突破与破坏，故称为组织法上或所谓制度性之法律保留（Institutioneller Gesetzesvorbehalt）[157]，于台湾亦已明文于行政程序法第16条第1项。在法律保留的层级上，应可同意采取相对法律保留之层级，亦即由法律规定或由法律授权法规命令来订定，然法律之授权必须是个别的、具体的授权，而不允许概括授权，换言之，每一项国家任务欲委托私人履行，均需有为其量身运作之个别法律及其授权，从而，不仅行政程序法第16条第1项不得直接作为委托行使公权力之依据，即使订定关于委托私人行使公权力之基准法，同样无法通过法律保留的检验[158]。至于行政助手，功能仅止于非独立性的辅佐行政机关行使公权力，对相对人权益的影响较不直接，故无法律保留的适用。同样的，民间业者履行私法契约（业务委托、签约外包）通常不涉及公权力之行使，亦非属需法规授权之权限，因此业务委托并不构成真正的权限移转，无须受法律保留原则之拘束[159]。

　　行政法人得否通过合宪性的考验，同样必须观察宪法正当性之要求，以及法律保留的检验。由正当性要求来看，一般均肯认行政法人之设置必须有其正当性目的存在，依据「行政院」所拟具之行政法人法草案第二条第二项规定，以具有专业需求或需强化成本效益及经营效能，不适合由政府机关推动，亦不宜交由民间办理，且所涉公权力行使程度较低者为限。是学者[160]即将「企业化营运」作为行政法人设置之要件，以通过合宪性检验。

　　行政法人的法律保留原则要求，究竟应采国会保留，亦即应由「立法院」为各个行政法人量身裁制特别法律，抑或采取单纯之法律保留，由「立法院」制订一总则性法律，规范行政法人的设立程序、界限、国家监督及其它重要事项，再由各该行政机关根据该法律所规定程序，以法规命令设立即为已足。采取严格国会保留见解者，其所据之理由不外[161]：各个行政法人之成立目的与运作均有不同，不可能以单一总则性法律为普遍之规范；行政法人系将直接国家行政权分离，国家仅能为适法性监督，有严格法律保留之必要；国家任务交由国家机关履行应属原则，交由行政法人履行则属例外，有透过法律保留原则从严管制之必要；严格法律保留使得多元民意对于行政法人之设置有讨论的机会。而采取单纯法律保留之见解者[162]，则认为行政法人之设置无疑是要提升行政组织设置之效率，对行政组织松绑，况行政组织之法律保留程度，不应采取严格的国会保留，「宪法」增修条文第3条第2、3项已揭此旨，同样属间接国家行政之行政法人组织亦无采取严格国会保留之理由。本文认为，就行政法人之法律保留原则要求，似应依行政法人之类型，采取折衷之见解，亦即原则上应采严格之国会保留，然而在某些行政法人间具有同构型，得以类型化者，则得以总则性之法律规范，就该等类型之行政法人订定设置基准等[163]。例如：国立大学行政法人化，得以就国立大学行政法人设置专法，无须为各个国立大学制订特别法[164]。至于地方自治团体设立行政法人，本于地方自主组织权之保障，亦得由地方自治团体就特定行政法人制订自治条例，以为规范，而拥有自治监督权之国家，仍可针对地方设置之行政法人制订匡架式的监督法律，除了防止地方设置之行政法人于运作上发生弊端外，并可使不同地方自治团体设置之行政法人维持一定程度的一致性[165]。

（二）对行政法的挑战

1.政府与民间合作关系之基础：行政行为

　　公部门与私部门协力履行国家任务，有赖国家行为介入，作为媒介。国家与民间合作关系的基础不外乎法规、行政处分与契约，包括以行政处分与契约前后连结的双阶行为。直接透过法规将国家任务交付民营的情形固然少见，但并非毫无适切之例，民用航空法第45条授权机长之紧急处置权；废弃物清理法第10条之1规定不易清除或具回收再利用价值之一般废弃物，由业者负责回收清除处理等，是任何人只要符合法定要件，均为行政任务的履行担当人。然而，大部分由民间参与甚至履行之国家任务，均以行政处分或契约的授权方式，作为执行的基础。以具高权性质、由国家单方形成法律关系之行政处分为公私合作之基础，固然为传统行政法学的典型模式，惟以契约（包括私法契约或行政契约）方式，以及「行政处分＋私法契约」模式的典型双阶理论，尤其是「行政处分＋行政契约」此种变种双阶理论模式的存在可能，亦值得关注。

　　广义的民营化契约，其性质究竟是公法或是私法，涉及公私法之区别，向为行政法学界的难题[166]。惟概括来说，一般学者均会同意：如民间业者所执行者为国家所赋予之公权力，则政府与该业者所缔结之契约性质应属公法，而将其归类于行政契约。行政契约的原初型态，是代替行政处分之行政契约，台湾行政程序法所规范之行政契约种类，限于和解契约与双务契约，均有「代替行政处分」之语（行政程序法第136条、第137条第2项参照），即足证之。此种行政契约，学理上称之为隶属关系之行政契约，并非指处于上下隶属关系之当事人间所订定之行政契约[167]，而是从契约标的面向观察：隶属关系行政契约系本于从属关系，上位者得对下位者作成行政处分或其它高权行为，而以前揭行政行为作为行政契约标的者[168]。学者在介绍德国法上隶属关系行政契约，即将其正确的定义为：契约当事人在订定行政契约时，是处于一种上下隶属状态[169]。从而，代替行政处分之行政契约，在传统强调行政高权的观点下，几乎成为行政契约的唯一类型。

　　至于双阶理论系源自于国家对人民之补助贷款，由于补助贷款行为属于私法行为，人民不得对其提起行政诉讼，而向民事法院起诉，却又因私法自治、契约自由而获败诉判决，致人民几无救济途径可言。双阶理论即于私法性质之补助贷款法律关系之前，加入行政处分性质之同意决定，形成「行政处分＋私法契约」模式。详言之，在第一阶段中，行政机关对当事人之贷款申请，首先在公法上以行政处分为同意或拒绝之决定，行政机关为同意之决定后，在第二阶段，则与受补助人缔结私法之消费借贷契约，实际发给贷款补助，因此，人民对于行政机关是否给予贷款之决定不服者，得提起行政争讼，请求权利保护。「司法院」大法官于释字第540号解释中指出：「主管机关直接兴建及分配之住宅，先由有承购、承租或贷款需求者，向主管机关提出申请，经主管机关认定其申请合于法定要件，再由主管机关与申请人订立私法上之买卖、租赁或借贷契约。此等契约系为推行社会福利并照顾收入较低国民生活之行政目的，所采之私经济措施，并无若何之权力服从关系。性质上相当于各级政府之主管机关代表国家或地方自治团体与人民发生私法上各该法律关系，尚难径谓政府机关直接兴建国民住宅并参与分配及管理，即为公权力之行使。至于申请承购、承租或贷款者，经主管机关认为依相关法规或行使裁量权之结果（参照国民住宅出售、出租及商业服务设施暨其它建筑物标售标租办法第4条）不符合该当要件，而未能进入订约程序之情形，既未成立任何私法关系，此等申请人如有不服，须依法提起行政争讼，系另一问题。」亦肯认双阶理论的存在。

　　双阶理论以「行政处分＋私法契约」为典型，有部分原因在于：典型的行政契约以代替行政处分为主要类型，双方互负给付义务之双务契约，亦以行政机关给付「作成特定行政处分」为原则，是以，于平等地位上提供给付之双阶理论第二阶段，即无行政契约适用余地。惟公私协力以履行国家任务，成为时代趋势，在择定民间业者之阶段固为行政处分，但将行政任务委托民间业者执行，则是否能将其全部视为私法契约，则不能一概而论。详言之，双阶理论之第二阶段，如行政机关系将国家之公权力授予民间业者实施，则应解为行政契约，方符合前述公私法契约区别之理论，则双阶理论即有必要调整为「行政处分＋行政契约」之新型态。最近台北高等行政法院对于高速公路电子收费系统（ETC）所为之判决，即采「行政处分＋行政契约」之见解，并受到学者的支持[170]。

　　在公私协力行为蓬勃发展的今天，公私协力所涉及之契约类型，已非传统代替行政处分之行政契约所能含括。既然公私协力行为的运用范围广泛，类型众多，在不易区隔明确在何种情形下应将公私协力行为定位为行政契约，有学者提出，应不分公私协力行为是否涉及公法、民法、政府采购法，甚至公司法等领域，一律在行政程序法中予以必要的规范，脱离行政契约法制下，架构公私协力合作契约的思考模式，甚至在行政程序法中另定一节予以规范[171]。此种行政契约之改革模式，与法国公共建设契约的理念颇有相似之处。法国行政契约法制范围广阔、运作灵活，向为学界讨论的话题，将公私协力行为向行政契约方向靠近，似乎成为一种新的研究方向。

2.正当法律程序的要求

　　公私协力以履行国家任务，系将部分原属国家应履行之任务，交由民间参与或直接履行，则行政机关在相对人的选定上就扮演了重要角色，如果立法者设有关于相对人资格、条件之规定，行政机关固应遵守，即便无相关规定，以维护公益为己任的行政机关仍有义务选择一个对任务之履行而言，在能力、组织、财务、信用等各方面均具备最佳条件的相对人，此时，选定「最适」相对人的程序，至关重要，正当法律程序的要求，不容忽略。

　　营造物为现代国家常常用以提供服务的行政组织，惟如同前述，营造物之利用关系乃行政主体依利用规则之片面决定，如此构成营造物与利用人间最重要法律关系之利用规则，实际上与定型化契约条款具有相类似的效果。在当事人地位不对等的情形下，程序的保障成为营造物利用人最后一道防线[172]。

　　在国家任务去任务化的情形，行政机关系以行政处分方式决定相对人，如无其它特别法之规定，该行政处分应践行行政程序法所定之正当法律程序，包括阅览卷宗、陈述意见、听证等程序。在国家任务委外化的模式中，行政机关则以契约方式择定相对人，至于该契约是行政契约抑或私法契约，则需依其方式究属行政任务交由民间办理（业务项目委外，委托行使公权力）、行政任务私法化（机关委外）或民间业者履行私法契约（业务委托、签约外包）等模式，考虑受托行使之职权是否具有公权力性质而定。如采取的是行政任务交由民间办理模式，因涉及公权力之行使，受托人是独立以自己名义行使公权力，所以有行政程序法的适用[173]，当然必须符合正当法律程序之要求，其所订定之契约属行政契约性质，行政程序法第138条虽然规定行政机关必须履行「事先公告应具之资格及决定之程序」以及「决定前并应予参与竞争者表示意见之机会」等程序，但此仅限于「依法应以甄选或其它竞争方式决定该当事人」之情形，如无特别法律规定，仍无适用余地[174]。如系机关委外或民间业者履行私法契约模式，行政机关与民间业者签订私法契约时，并不适用行政程序法，此时正当法律程序的保护即有不足。

　　由于选定最适相对人之程序至为重要，行政程序法对此又无规范，则应由其它法律提供因应之程序，始能符合正当法律程序之要求。其中，促进民间参与公共建设法所规定之筛选程序，为目前台湾最重要的程序依据。

3.国家的担保义务与监督责任

　　所谓国家的担保责任，系指称一种责任类型，亦即国家以担保人的地位，担保民营化所欲追求的目的能够实现。国家担保责任能够助长社会部门的自我责任，确保其不被社会权力集团所利用。详言之，对于去任务化、委外化或法人化之行政任务，国家基于其所附基本权保护义务，必须承担担保责任（Gewährleistungsverantwortung），亦即对于广泛的第三人利益加以保障，避免行政任务的裁撤与移转成为第三人间基本权利的冲突。国家担保责任有必要对于复杂的市场加以控制，，促使其顺利渡过转型期间的挑战，而不是民营化后就放任不管，因此必须观察（Beobachtungspflicht）与附随的监督（Begleitkontrolle）民营业者任务的执行，并应保留于民间业者执行不善时介入之权（Zugriffsoption）[175]。从而，基于国家担保义务，国家必须负担规范制定（Regulierung）之义务，并保有相当之监督权（Aufsicht）[176]。

　　国家任务委外化的情形，不论是行政任务交由民间办理（业务项目委外，行政委托）或是行政任务私法化（机关委外），国家任务的属性并无改变，所以国家对于民间业者所提供之给付，必须负起一定的监督责任，有学者称之为「后民营化的国家管制义务」[177]。据学者之研究[178]，国家的担保义务与监督责任应该包括：一、给付不中断的担保义务。亦即在实质民营化情形，国家有义务对人民担保攸关民生之公共服务的提供绝不中断，尤其在涉及诸如水、电、瓦斯等具独占性之基础生存照顾的公共服务民营化，国家必须确保给付不中断，使民众基本生活不致遭受危害。二、维持与促进竞争的担保义务。针对具有替代性或多重选择之公共服务，如果因为经济规模的考虑，政府只开放单一或少数民间业者营运，则政府更应切实执行公平交易法，防止业者不当限制竞争行为危害一般大众的利益。三、持续性的合理价格与一定给付质量的担保义务。特别是具垄断性的公共服务，一旦交付民营，因没有其它等质服务可供替代，人民别无选择，此时对于合理价格、一定服务质量之管制，就显得必要。四、既有员工的安置担保义务。尤其是在公营事业民营化的过程中，必须考虑从业员工之权利如何确实获得保障，如公营事业之员工兼具公务员身份时，则移转民营时，就其身份保障的丧失以及保险给付、退辅年资等问题，均需设法妥为保障。又由于公营事业通常拥有土地等型态之庞大资产，即令营运状况不佳造成亏损，甚且有旧有员工之承受等不利因素，利益所及，仍常为各方关注之焦点，如何妥善处理，以免图利特定人，仍须严肃面对[179]。五、人权保障义务与国家赔偿责任之承担。国家任务虽由民间履行，但本质上仍属国家任务，国家不能因为民营化而脱免其责任，是以在行政助手、民间业者履行私法契约（业务外包）、行政任务私法化（机关委外）等情形，仍有成立国家赔偿责任之可能，详见后文分析。

　　　另有学者特别指出，委外化的业务如果执行不善，为确保公益不受影响，应采取必要措施，例如：具体明定立即解约的事由、终止契约之后相关法律效果的明定，尤其「归还权（Heimfall）」的约定[180]，此于台湾委外化的重大建设辄有建设时资金募集有缺口（高速铁路）、营运后接获委外化程序瑕疵之法院判决（高速公路电子收费系统）等等情形，国家基于其担保义务，自应未雨绸缪，以确保行政任务的履行。

4.权利救济与国家赔偿责任

　　如前所述，营造物之利用关系系由行政主体依利用规则片面决定，营造物利用规则实际上与定型化契约条款具有相类似的效果，除了事前的程序保障外，事后的救济之设计亦属重要。按利用规则将营造物利用关系划为公法关系者，亦应严肃面对[181]。

　　民间企业依「促进民间参与公共建设法」自行兴建、营运公共设施，并于若干年后移转公共设施所有权予行政机关之BOT等模式，亦属机关委外的常见情形。此等公共建设之规划、兴建与营运是由民间企业负责，该公共设施之规划与提供人民何种程度、方式之使用，均由民间企业决定，其供公用的意思表示（Widmung）虽非来自政府，然而民间企业办理BOT过程中，无论规划、兴建与营运之要件、项目与规模等，均受到政府依法之指示，从而该公共设施仍属国家赔偿法第3条之公有公共设施范围，其设置一旦有欠缺，委托机关原则上即有国家赔偿责任[182]，惟此一国家赔偿责任仅限于与人民日常生活有关、直接依赖的、供公众使用的道路、桥梁、水路、广场等公共设施，至于非人民日常生活所依赖的医院、购物中心、剧场、博物馆等，则由民间经营业者自行负担民事赔偿责任。至于经营管理系由民间为之，如因管理欠缺致人民受损害，似非国家赔偿法第3条之范围[183]。惟论者亦有主张，依投资契约所载，委托机关对于规划、兴建与营运并无逐项细节性的指挥监督权，仅于重大情事发生时，始依投资契约要求定期改善、终止其兴建或终止该投资契约，内部控制机关不足，且民间企业规划、兴建、营运该公有设施有欠缺，却由委托机关负担国家赔偿责任，并无内部求偿机制之配合，易生人民、民间企业之道德危险，使国家负担过重的赔偿责任，是以，要求民间企业投保强制责任险，将赔偿责任纳入经营成本范围，较为妥适[184]。

　　行政任务交由民间办理（业务项目委外，委托行使公权力）之国家赔偿责任，系规定于国家赔偿法第4条，将受委托之私人视为委托机关之公务员，而由委托机关负国家赔偿责任。行政助手非以自己名义独立对外行使公权力，而是在行政机关指示下，协助该行政机关处理行政事务，从事非独立性活动，不享有自主裁量决定空间，其效果归属于行政机关，而生国家赔偿责任[185]。有疑问的是：民间业者履行私法契约（业务委托、签约外包）于履行委托业务时，发生侵害人民权利之情形，究系应成立国家赔偿责任，抑或民法上侵权行为责任？有学者认为民间业者履行私法契约，该私法契约之内容无涉公权力之行使，并非委托行使公权力之类型，亦非听从委托机关逐步指示之行政助手，而是以私人之地位，按所缔结之私法契约，本于该私人本身之专业与技术，提供劳务获物质之支持，应无国家赔偿责任之可能，而属民间业者与受害人民之间民事侵权责任问题[186]。惟民间业者履行私法契约所从事之行政任务，可能是行政机关之私经济行为，亦可能是行政机关之公权力行为，例如：车辆拖吊、违建拆除、断水断电，此等行为如由行政机关自行为之，即有国家赔偿责任，如以私法契约交由民间业者履行，却因行政机关与民间业者之契约属私法性质，即排除于国家赔偿责任之外，显然欠约说服力。是以，民间业者履行私法契约是否具有国家赔偿责任之判断，应以该民间业者所执行或推动行为，对于政府完成任务是否属重要功能（Funktion）判断之，再辅以德国学者与法院发展出的「工具理论（Werkzeugtheorie）」与「内外部紧密关联理论（ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang）」，综合判断[187]。易言之，民间业者履行私法契约时，所履行之行政事务高权性格愈高，委托机关与民间业者之关系愈紧密，民间业者施作自主性受到委托机关支配指导愈强，民间业者之自主决定空间愈受限，则愈有国家赔偿责任成立之可能。例如：拖吊违规停车之行为本质上具高权行政强制执行性格，民间业者履行拖吊业务，受警察机关之指挥监督，应视为警察机关之工具，而生国家赔偿责任。惟拖吊过程中应操作不当，造成车辆损毁，或因民间业者技术不够纯熟，致生侵权行为责任，此种行政事务技术运作，与警察机关之指挥监督无关，应由负责拖吊之民间业者负担民事侵权行为损害赔偿责任。

六、结语

　　行政组织非为本身而存续，系用以完成行政任务为目的。现代国家行政任务态样不断推陈出新，整个行政组织建构原理必须因应国家角色变迁、行政任务递变，作相对应调整。台湾政治历经戒严、解严与民主化，目前面临经贸自由化、国际化与全球化竞争下，政府部门组织不是要瘦身，而是塑身，同时缩小政府的介入，将原来公共部门之资本、财产移转至民间，将事业民营化，广纳民间企业加入公共部门活动领域。综观本文对台湾行政组织递变到进入目前已如火如荼进行政府组织再造，可以分别得到如下心得，作为结论：

一、现代国家任务急速扩张，传统高权命令性管制手段「管制失灵」，国家必须改采「未型式化」行政行为。

二、行政行为公法与私法选择自由，传统行政行为型式与传统行政组织之态样无法因应现代行政任务之完成。

三、行政机关「核心职能」之建立，必须符合「权力分立原则」、「基本国策」与「效率」。

四、台湾政府组织再造，朝向「四化」目标—「去任务化」、「地方化」、「法人化」与「委外化」。改革风潮与德国、日本行政组织法发展殊途同归。如与「实质民营化」、「形式民营化」、「组织民营化」、「功能民营化」相类似，朝向「公私协力」及「合作行政国家」建构行政组织法制。

五、行政组织变革，仍然要符合「民主国」、「法治国」、「社会国」与基本权利保障之原则，组织变革仍有其界限。

六、对于公私协力行为之现行行政契约（代替行政处分之行政契约），不足以彰显合作行政国家积极意义与塑造新的责任，是以尽速增订适用于公私协力的行政契约，德国修法与法国公共服务行政契约可为修法借镜。

七、国家基于基本权保护义务，对于去任务化、委外化或法人化行政任务，仍负有担保责任与监督责任，甚至若干情形仍负有国家赔偿责任。

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本文由台湾政治大学法律学系博士班学生宋健弘负责资料汇整，谨此致谢。

* 台湾政治大学法学院教授。

[1] 以上系参考：詹镇荣，国家任务，收录于：氏着，民营化法与管制革新，2005年9月初版，第265-272页，此处指第267页。

[2] 黄锦堂，行政组织法论，2005年5月初版，第146-147页，注3。

[3] 陈爱娥，国家角色变迁下的行政任务，刊载于：月旦法学教室，第3期，第104-111页，此处指第106-107页。

[4] 詹镇荣，国家任务，前引注1，第268页。

[5] 张桐锐，合作国家，收录于：当代公法新论（中），翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集，2002年7月初版，第549-580页，此处指第562-563页。

[6] 以上系参考：张桐锐，合作国家，前引注5，第563-564页。

[7] 詹镇荣，德国法中「社会自我管制」机制初探，前引注7，第145-146页。

[8] 张文贞，面对全球化—台湾行政法发展的契机与挑战，收录于：当代公法新论（中），翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集，2002年7月初版，第3-26页，此处指第21-22页。

[9] 林明锵，论型式化之行政行为与未型式化之行政行为，收录于：当代公法理论，翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集，1993年5月初版，第337-361页，此处指第355-357页。

[10] 以下系参照：林明锵，论型式化之行政行为与未型式化之行政行为，前引注10，第346-355页。另可参照：许宗力，双方行政行为—以非正式协商、协议与行政契约为中心，收录于：新世纪经济法制之建构与挑战，廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集，2002年9月初版，第255-294页，此处指259-266页。

[11] 张桐锐，合作国家，前引注，第573页。

[12] 詹镇荣，德国法中「社会自我管制」机制初探，前引注7，第147页。

[13] 有由公私法区别之修正主体说（特别法说），认为私法也是一种特别法，非能由行政任意自由支配，而否定行政得以私法履行国家任务者；有根本质疑行政机关是否具备私法能力（privatrechtsfähig）者；亦有从权限限制理论对行政之限制，而质疑行政私法行为者。参阅：程明修，行政行为形式选择自由，收录于：氏着，行政法之行为与法律关系理论，2005年10月2版，第271-326页，此处指第293-300页。

[14] 陈敏，行政法总论，2004年11月4版，第665页、第667页以下。

[15] 例如：对于人民共同生活重要或特别可能造成危险的任务领域，持续性的民主控制便不得加以免除，也因此不宜由完全无业务监督的私法组织来执行。参见：程明修，行政行为形式选择自由，前引注13，第305-306页。

[16] 黄锦堂，行政组织法论，前引注2，第24-25页。

[17] 同前注，第61-62页。

[18] Hans D. Jarass，in：Hans D. Jarass/Bodo Pieroth，Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland：Kommentar，2002，6.Aufl.，Art.20，Rn.24.

[19] 须特别注意的是，「组织上的权力分立」除了指行政、立法、司法这三种不同性质的国家任务分别交由行政、立法、司法三个不同机关来行使外，也包括同一性质的国家任务交给不同的机关来行使，例如将立法性质的国家任务分别交由参议院及众议院来行使。

[20] Hartmut Maurer，Staatsrecht，1999，1.Aufl.，§12，Rn.1.

[21] 法治斌、董保城，宪法新论，2004年10月2版，第54-55页。

[22] 李惠宗，权力分立与基本权保障，1999年3月初版，第16页。

[23] Fritz Ossenbühl，Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung，DÖV 1980，S.548f.

[24] Ingo von Münch，Staatsrecht，Bd.1，2000，6.Aufl.，Rn.336.

[25] Ingo von Münch，Staatsrecht，Bd.1，2000，6.Aufl.，Rn.336.

[26] 陈新民，论「社会基本权利」，收录于：氏着，宪法基本权利之基本理论（上），2002年7月，第112-119页；第122-124页；李惠宗，宪法要义，2006年9月3版，第648-651页。

[27] 黄锦堂，行政组织法论，前引注2，第191页。

[28] 黄锦堂，行政组织法之基本问题，收录于：翁岳生编，行政法（上），2000年3月2版，第241-348页，此处指第289页。

[29] 相关的讨论，请见：陈爱娥，行政任务取向的行政组织法，刊载于：月旦法学教室，第5期，第63-73页，此处指第69-70页。

[30] 黄锦堂，行政组织法论，前引注2，第15-17页。

[31] 以上参照：李惠宗，宪法要义，前引注26，第415页。

[32] 企业型政府有下列七大特色：一、目标和使命导向，不受法规命令之拘束；二、将人民视为顾客，提供服务；三、未雨绸缪，而非着重事后补救；四、努力开辟财源，而非只着重支出预算；五、强调分权，更重全方位质量管理；六、着重市场机能，而非官僚体系；七、引导所有部门（政府、民间企业与民间团体）来解决社会问题。参见：柯三吉，人力发展月刊，第33期，1996年，第16、18页。

[33] 黄锦堂，行政组织法之基本问题，前引注28，第291页。

[34] 包括收入、支出、预算编列、预算执行、会计、审计等。

[35] 吴庚，行政法之理论与实用，2005年8月增订9版，第11页。

[36] 陈敏，行政法总论，前引注14，第16页。

[37] 吴庚，行政法之理论与实用，前引注35，第11页。

[38] 吴庚，行政法之理论与实用，前引注35，第12页。

[39] 程明修，行政私法，收录于：氏着，行政法之行为与法律关系理论，2005年10月2版，第25-41页，此处指第28-29页。

[40] 吴庚，行政法之理论与实用，前引注35，第12页。

[41] 陈敏，行政法总论，前引注14，第670页。「司法院」释字第457号解释亦谓：「中国人民，无分男女，在法律上一律平等；国家应促进两性地位之实质平等，「宪法」第7条暨「宪法」增修条文第10条第6项定有明文。国家机关订定规则，以私法行为作为达成公行政目的之方法，亦应遵循上开宪法之规定。」

[42] 黄锦堂，行政组织法论，前引注2，第432页。

[43] 黄锦堂，行政组织法之基本问题，前引注28，第244页。

[44] 吴庚，行政法之理论与实用，前引注35，第181页。

[45] 蔡茂寅，公营造物、公企业法，收录于：翁岳生编，行政法（上），2000年3月2版，第423-445页，此处指第424-426页。

[46] 黄锦堂，行政组织法之基本问题，前引注28，第250页。

[47] 黄锦堂，行政组织法之基本问题，前引注28，第251页。

[48] 吴庚，行政法之理论与实用，前引注35，第183页。

[49] 公营造物设立后，依其所享有之营造物权力（Anstaltgewalt），得自行订定营造物利用规则。但重要性或普遍适用于各个营造物者，亦有可能由设置机关径行制订。参照：吴庚，行政法之理论与实用，前引注35，，第183页。学者黄锦堂更认为：营造物之设置机关对于各类型之公营造物有一定道德或社会图像之理解，公营造物本身需依之订定使用条件。参见：黄锦堂，行政组织法之基本问题，前引注28，第252页。

[50] 吴庚，行政法之理论与实用，前引注35，第184页。

[51] 蔡茂寅，公营造物、公企业法，前引注45，第437页。

[52] 吴庚，行政法之理论与实用，前引注35，第196-197页。

[53] 林子仪，美国总统的行政首长权与独立行政管制委员会，收录于：当代公法理论，翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集，1997年5月初版，第113-133页，此处指第119页。

[54] 林子仪，美国总统的行政首长权与独立行政管制委员会，前引注53，第121页。

[55] 关于「司法院」释字第613号解释的讨论，请参见：陈新民，试论NCC组织法的违宪性问题，刊载于：台湾本土法学，第83期，2006年6月，第1-30页；苏永钦，没有方法的解释只是一个政治决定，刊载于：月旦法学，第136期，2006年9月，第6-20页；石世豪，赶不上历史脚步的宪法释义，刊载于同杂志，第21-27页；刘孔中，怪哉！以巩固行政权为职志的613号解释，刊载于同杂志，第28-32页；李惠宗，国家通讯传播委员会组织法违宪性的探讨，刊载于：台湾本土法学，第86期，2006年9月，第58-78页；林明锵，正当性与相当性原则下之国家通讯传播委员会组织法，刊载于同杂志，第79-83页；周志宏，释字第613号解释与独立机关的未来，刊载于：月旦法学，第137期，2006年10月，第5-24页；刘静怡，释字第613号解释后的独立机关：NCC传奇简评，刊载于同杂志，第25-40页；陈淑芳，独立机关之设置及其人事权—评「司法院」大法官释字第613号解释，刊载于同杂志，第41-59页；蔡秀卿，又是权力斗争的牺牲品—试评「司法院」大法官释字第613号解释，刊载于同杂志，第60-74页；汪平云，照妖镜与魔戒传奇—释字第613号解释的深度解读，刊载于同杂志，第75-87页。

[56] 吴庚，行政法之理论与实用，前引注35，第179页。

[57] 管欧，中国行政法总论，1977年第14版，第356页。

[58] 关于公用事业，请参照：廖义男，公用事业法—国家对公用事业的监督与规范，收录于：氏着，公共建设与行政法理，1994年初版，第183页以下。

[59] 蔡茂寅，公营造物、公企业法，前引注45，第439页。

[60] 同前注，第440页。

[61] 詹镇荣，论民营化类型中之「公私协力」，收录于：氏着，民营化法与管制革新，2005年9月初版，第1-40页，此处指第15-16页。

[62] 蔡茂寅，公营造物、公企业法，前引注45，第428页。

[63] 黄锦堂，行政组织法之基本问题，前引注28，第265-266页。

[64] 详参：政府改造之愿景、理念与目标，刊载于「总统府」网站：

//www.president.gov.tw/2_special/innovation/t3.html（2006年8月14日造访）。

[65] 全文刊载于「总统府」网站：//www.president.gov.tw/2_special/innovation/t6-3-1.html（2006年8月14日造访）

[66] 同前注。另请参照：叶俊荣，「行政院」组织改造的目标、原则及推动机制，刊载于：国家政策季刊，创刊号，2002年9月，页6至10。

[67] 推动「行政院」组织改造各项工作之规划、协调及执行作业。

[68] 详参：「行政院」组织改造委员会网站：//www.ey.gov.tw/COR/policy_01.htm（2004年10月20日造访；2006年8月14日连结已失效）。

[69] 许宗力，从政府再造看民营化的法律问题，收录于：「政府业务委托民间办理相关法制问题」学术研讨会论文集，2002年4月，第1-23页，此处指第3页。

[70] 黄锦堂，行政组织法论，前引注2，第152页。

[71] 黄锦堂，行政组织法论，前引注2，第149页。

[72] 「中国产物保险」、「中国石油化学」、「中华工程」、三商银、中小企银、台湾产物保险、中钢、阳明海运等公司都是以出售股权的方式完成私有化。

[73] 以上均参照：詹镇荣，论民营化类型中之「公私协力」，前引注61，第15-16页。

[74] 请参照：程明修，公私协力之行政行为，收录于：氏着，行政法之行为与法律关系理论，2005年10月2版，第237-269页，此处指第239-247页。

[75] 有称为「公私合伙关系」者，参见：黄锦堂，行政契约法主要适用问题之研究，收录于：台湾行政法学会主编，行政契约与新行政法，2002年6月初版，第3页至第75页，此处指第45页。

[76] 陈爱娥，「政府业务委托民间办理」的法律规制—公私部门合作法制的建构，刊载于：月旦法学教室，第8期，第57-67页，此处指第57页；詹镇荣，论民营化类型中之「公私协力」，前引注61，第5-7页；程明修，行政行为形式选择自由，前引注13，第307-309页。

[77] 程明修，行政行为形式选择自由，前引注13，第307-308页。

[78] 张文贞，面对全球化—台湾行政法发展的契机与挑战，前引注8，第19-20页；叶俊荣，全球脉络下的行政法人，收录于：行政法人与组织改造、听证制度评析，台湾行政法学会学术研讨会论文集，2005年1月初版，第3-13页，此处指第9-10页。

[79] 许宗力，国家机关的法人化—行政组织再造的另一选择途径，刊载于：月旦法学，第57期，2000年2月，第26-39页，此处指第27页。

[80] 例如：法国法制禁止军警、狱政、货币、税务、外交、侨务与政治庇护等委托民间办理。参见：陈淳文，法国政府委托民间办理法制概要，收录于：刘宗德（主持），政府业务委托民间办理类型及程序之研究，「行政院」经济建设委员会委托研究，2000年，页79。

[81] 委托行使公权力之方式有二：一系行政机关以以行政处分或行政契约为之，二系直接以法律规定为依据。参阅：吴庚，行政法之理论与实用，前引注35，第186页。

[82] 否则，权限的全盘让与，将形成公权力机关的空洞化。参阅：张文郁，行政委托（公权力之委托行使），刊载于：台湾本土法学，第41期，2002年12月，页39；林明锵，公权力委托与行政程序，收录于：「政府业务委托民间办理相关法制问题」学术研讨会论文集，2002年4月，第79-112页，此处指第86页。

[83] 董保城、湛中乐，国家责任法—兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿，2005年8月初版，第68-69页。惟学者黄锦堂认为，政府委托海基会者，与典型之委托行政目的不合，不能将海基会认作委托行政之范例。参照：黄锦堂，行政组织法之基本问题，前引注28，第268页。

[84] 林三钦，交通设施之委托经营管理法制及实务问题之探讨，收录于：台北市政府法规委员会编，2003地方法制研讨会选辑，2003年12月，第45-64页，此处指第49页。惟其认为如行政机关保留检查业务的发动权，仅将检查业务的实际执行权委由民间办理，应属后述之民间业者履行私法契约（业务委托、签约外包）；如行政机关将检查权直接开放由具有专业资格者行使，人民得自行选择具有此项资格者实施检查，则为此处所指行政任务交由民间办理（业务项目委外，行政委托）。

[85] 黄锦堂，行政组织法之基本问题，前引注，第270页。

[86] 「司法院」大法官释字第462号解释指出：各大学校、院、系（所）教师评审委员会关于教师升等评审之权限，系属法律在特定范围内授与公权力之行使。

[87] 「司法院」大法官于释字第382号解释即指出：私立学校经行政机关许可设立，在实施教育之范围内，有录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学位证书等权限，系属由法律在特定范围内授与行使公权力之教育机构，在上述事件中具有与机关相当之地位。

[88] 董保城、湛中乐，国家责任法—兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿，前引注83，页71至72。

[89] 公办民营包括「机关对外事务委托」及「机关内部事务委托」之可能性，请参见：陈爱娥，「政府业务委托民间办理」的法律规制—公私部门合作法制的建构，前引注76，第57-59页。

[90] 陈爱娥，台北市市有社会福利与文化设施委托经营管理之法律问题，收录于：地方法制研讨会选辑2003「委托经营管理法制 行政法规影响评估」，2003年12月，台北市政府法规委员会，第68-73页。

[91] 政府业务委外将影响第三人权力，国家基于所负基本权保护义务，应承担担保责任；法治国原则要求公私部门合作的法制必须确保透明、清晰且有效的公平考虑相关利益；民主国原则要求应视被委托之行政事务重要性，适当的接受具民主正当性机关之控制；社会国原则强调除最低限度的生存保障外，政府应提供生存照顾及足够的社会基本建设，如交通、电信、邮政、水电等。详见：陈爱娥，「政府业务委托民间办理」的法律规制—公私部门合作法制的建构，前引注76，第62-63页。

[92] 程明修，行政行为形式选择自由，前引注13，第312-319页。

[93]「行政院」公共工程委员会网站//60.248.253.154/PCC/popp/web/file_list_C_axtpg.asp?no=9。2006年9月19日造访。

[94]「行政院」公共工程委员会网站//60.248.253.154/PCC/popp/web/file_list_C_axtpg.asp?no=9。2006年9月19日造访。

[95]「行政院」公共工程委员会网站//60.248.253.154/PCC/popp/web/file_list_C_axtpg.asp?no=9。2006年9月19日造访。

[96] 最近台北市政府计划将市府（服务电话）总机业务委托民间客户服务厂商经营，由民间专业公司提供的客服人员担任台北市政府的总机服务人员，亦是提供行政内部管理服务的一种。

[97] 详见：董保城，行政助手与委外办理国家赔偿案例之研究，刊载于：台湾本土法学，第51期，2003年10月，页151至152。

[98] 是学者指出，行政助手有二大特征：一、受行政主体所请求而为之活动，其效果归属于请求之行政主体；二、其活动不具独立性，亦即其活动受到行政机关的指令拘束，并且受到监督。参见：程明修，私人履行行政任务时之法律地位，收录于：氏着，行政法之行为与法律关系理论，2005年10月2版，第423-435页，此处指第431-432页。

[99] 参见：程明修，「根据私法契约罗致之私人」之国家赔偿责任，收录于：氏着，行政法之行为与法律关系理论，2005年10月2版，第427-446页，此处指第440-442页。

[100] 董保城、湛中乐，国家责任法—兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿，前引注83，页76至77；程明修，私人履行行政任务时之法律地位，前引注98，第432页。。

[101] 同前注，页77至84。另参：董保城，行政助手与委外办理国家赔偿案例之研究，前引注97，页152至153。程明修，「根据私法契约罗致之私人」之国家赔偿责任，前引注99，第442-444页。

[102] 另有学者从民间业者所履行之契约，如就契约标的或契约目的观察，应可认为系行政契约者，则民间业者就比较近于行政助手的性质，即使是自主性高的行政助手，亦无碍于国家赔偿责任之认定。参见：程明修，「根据私法契约罗致之私人」之国家赔偿责任，前引注99，第445-446页。

[103] 詹镇荣，论民营化类型中之「公私协力」，前引注61，第18-19页。

[104] 詹镇荣，论民营化类型中之「公私协力」，前引注61，第19页。