利用职权规避法律构成滥用职权

   案情：２００１年２月５日，李某因没有取得律师执业证书，为谋取经济利益从事诉讼代理和辩护业务被查获。某司法行政机关对其依法作出处罚决定，责令其停止非法执业，没收违法所得１万元，并处罚款５万元。李某在法定期限内没有提起行政复议和诉讼，也没有自动履行处罚决定。２００２年２月１０日，该司法行政机关向人民法院提出强制执行申请，人民法院经审查后认为申请已超过１８０天的法定期限，裁定不予受理。后该司法行政机关以原处罚决定处罚过重为由，主动将原处罚决定中并处罚款５万元改成罚款４万元，并重新送达李某。李某在规定期限内，以司法行政机关滥用职权为由，向法院提起行政诉讼，请求撤销被告的行政处罚决定。

    本案应如何处理？一种意见认为，原告李某的诉讼请求不能成立，应予驳回。因为被告不依法申请法院强制执行的行为是行政不作为，属行政违法范畴。既然存在行政违法行为，那么被告就有权主动纠正错误，这也是行政机关有错必纠原则的具体要求。行政处罚法第五十四条第二款规定：公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。据此，被告依自由裁量权在其职权范围内，主动纠正其错误处罚符合法律规定。被告虽有规避法律之嫌，但不论在理论上还是在司法实践中，规避法律并不能导致具体行政行为无效。

    另一种意见认为，被告的被诉具体行政行为违法，应予撤销，笔者赞同这一意见，理由如下：

    １．被告逾期向法院提出强制执行申请的行为，虽然违反了我国行政诉讼法的有关规定，也属违法行政范畴，但它所导致的法律后果与其他行政违法行为不一样。它仅使其行政处罚行为对相对人而言丧失了执行力和拘束力的法律效力，并不导致行政处罚行为本身错误。因此被告原处罚决定合法有效，其变更行为没有事实依据。

    ２．被告以原处罚决定处罚过重为由，变更原处罚决定，不仅违反了行政行为确定力效力的要求，而且也违背了我国行政处罚法第五十四条第二款的具体程序规定。行政行为的确定力是指行政行为有效成立后，非依法律不得随意变更与撤销。确定力可以分为形式上的确定力和实质上的确定力。形式上的确定力是指行政行为告知或受领后一定期间内，相对一方当事人没有表示异议，或提起诉讼、请求撤销或变更，其期间过后即认为行为合法适当，确定生效，而不能变动。实质上的确定力是指行政行为正式生效后，其内容非依法律不能再变动，就行政机关而言，不能再就行为的同一事项作出不同的决定；就相对一方当事人来说，也不能再就同一事项请求变更。按行政处罚法第五十四条第二款规定的程序，必须是先有公民、法人或其他组织对行政机关的行政处罚提出申诉或检举，行政机关才能进行审查，如确有错误才能主动改正。因此，这是一种应申请的行政行为。被告在没有人申诉、检举的情况下，主动依职权变更行政处罚，属程序违法。

    ３．被告擅自变更行政处罚的行为违背了行政合法性原则。行政诉讼法第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。所谓的“合法性原则”不仅要求行政机关具体行政行为在程序上、实体上要符合法律规定，而且其目的也要与法律的立法目的相符，否则无效。

    ４．被告擅自变更行政处罚的行为属滥用行政职权行为。自由裁量权是法律赋予行政机关在法律无详细规定的条件下，行政主体可依据事实，凭自己的判断，在职权范围内，作出适当行为的权力，但这种权力一旦背离了立法目的，就构成了行政滥用职权。所谓行政滥用职权是指以违反法律为目的而行使自己拥有的权力，即权力的不当行使。被告因其处罚决定逾期申请执行而丧失了执行力和拘束力后，为规避法律的强制规定，利用法律赋予的自由裁量权，变更原处罚决定，以期恢复其执行力和拘束力，其动机、目的均背离了法律赋予其自由裁量权的立法原意，构成了滥用行政职权。

    ５．确定被告的行政行为违法，有利于行政机关依法行政。依法行政是我国依法治国原则的具体要求。在现阶段，行政机关“官本位”思想仍然严重的情况下，从社会效果考虑，确认被告的行为违法，可以促使行政机关改变工作作风，维护行政执法的严肃性、权威性，实现依法行政的长远目标。