论我国合同法上赠与合同的性质
发布日期：2003-12-19 文章来源： 互联网
一、 从各国立法例看赠与合同性质立法之差异性
综观自罗马法以来各国民法典或民事法律，对赠与合同性质之规定存在较大差异：
（一）、罗马法
在罗马法上，赠与一直未被规定为要物契约。由于赠与移转标的物的所有权，所以对量大的馈赠，赠与历来采用要式行为，[3] 到了民法大全颁布之后，赠与行为取得了纯粹表意行为的形式。[4] .《法学阶梯》规定，“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。朕的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的；但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……朕的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，[5] 其本身完全有效……”[6] 显然在优帝一世以后，赠与不仅成为诺成合同，而且也成为非要式合同。
（二）、法国法
为避免赠与人在过于轻率或受欺诈的情况下订立合同，法国民法要求赠与合同必须采用书面形式，依照法国民法第931条之规定，未依法具备公证形式的赠与合同原则上无效。[7] 因此在法国法上，赠与为要式合同。但是在司法实践中，法官们并未恪守此项原则，对未经公证的赠与合同，至少可以在以下两种情况下认定为有效，一是即时交付的动产赠与合同，二是被伪装的赠与。[8] 法国学者指出，在一个很大的范围内，法国民法典第931条有关赠与合同须公证的规定已成为“死条文”。[9]
（三）、德国法和意大利法
德国民法和意大利民法对赠与合同生效要件之规定与法国司法实践的做法较为相似。德国民法第518条第一款前段规定，为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证。同条第二款规定，缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。意大利民法第782条第一款规定，赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。第783条第一款规定，即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。根据这些规定，赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。因此不论在德国法上，还是在意大利法上，其赠与合同均为要式合同，当然该特征并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以弥补，此时赠与合同又具有了实践合同的性质。
（四）、瑞士法
瑞士债务法根据赠与标的物的不同，对赠与合同的性质分别作界定，依瑞士债务法第242条第一项以及第243条第一项之规定，赠与合同必须采用书面形式始发生效力，如果动产赠与未采用书面形式则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国之司法实践以及德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依瑞士债务法第243条第二项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第二项、第三项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，虽将不动产或不动产权利登记于土地登记薄，赠与亦不发生效力。
（五）、日本法和台湾法
日本民法第549条规定，赠与因当事人一方表示将自己财产无偿给与相对人的意思，相对人受诺而发生效力。根据该规定， 赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。显然，赠与合同为诺成合同。并且，根据第550条之规定，[10] 对书面赠与，赠与人不得撤销；而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。[11] 日本民法上述规定对我国台湾地区民法有重大影响。台湾民法第406条关于赠与定义之规定完全沿袭了日本民法第549条，并且台湾民法对动产赠与性质的规定与日本民法第550条也颇为相似。特别是经修正后之条文，与日本民法该条极为类似，有抄袭之嫌。台湾民法第408条规定，赠与物未交付前，赠与人得撤销其赠与。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤销之。前项规定于立有字据之赠与或为履行道德上之义务而为赠与者，不适用之。理论上及实务上对本条之适用范围虽然存在争议，但通说认为本条仅适用于动产。[12] 依此规定，动产赠与为诺成合同，但除立有字据之赠与或履行道德义务之赠与外，赠与人得任意撤销。台湾民法第407条规定，以非经登记不得移转之财产为赠与者，在未为移转登记前，其赠与不生效力。依台湾地区学者之见解，本条系关于不动产赠与之特别生效要件的规定。依此规定，赠与人未为不动产所有权移转登记的，赠与根本不发生效力，因此，不动产赠与为要物合同。1999年4月22日公布并于2000年5月5日施行的民法债编修正条文删除了上述第407条，而将第408条修改为：“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。前项规定，于经公证之赠与或为履行道德上义务而为赠与者，不适用之。”显然与原条文相比，修正条文扩大了第408条的适用范围，即不再区分动产赠与与不动产赠与，凡赠与合同，不论以动产抑或不动产为标的，均为诺成合同。只是除经公证之赠与或为履行道德义务之赠与外，在赠与物权利移转前，赠与人可撤销赠与。
二 、 优遇赠与人-赠与合同性质立法之价值判断合同关系的发生以主体的复数性为前提，只有维系主体间的利益平衡，才能使这一市民社会中人与人之间最普遍的联系方式充分发挥其功能。在有偿合同中，各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。[13] 因此，法律对有偿合同和无偿合同的规制不能不存在差异。在赠与合同中，赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位严重违反均衡正义。因此，法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人，维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡。综观世界各国法律，立法者为保护赠与人利益往往创设以下规定：
第一、严格赠与合同之成立或有效要件。合同的有效阶段与履行阶段原则上有先后之别，但对于实践合同，法律则例外的规定以债务人履行债务作为合同的成立要件。另外，法律行为的形式一般由当事人自主决定，法律规定法律行为应以书面为之，其主要理由乃以该法律行为关系甚大，或使当事人郑重其事，或图举证之便利。[14] 世界上诸多国家的立法例中，不管是将赠与规定为实践合同或是要式合同，其主要目的都是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权，使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与他人，即受法律上的约束，遭受财产上的不利益。[15]
第二、减轻赠与人负责事由。在违约责任的归责原则采过错责任的立法例下，债务人应就其一切过错负责任 ，即应承担抽象轻过失责任。鉴于赠与合同的无偿性，各国立法往往规定赠与人仅就其欠缺普通人的注意负责任，即应承担重大过失责任。台湾民法典第410条、德国民法典第521条、意大利民法典第789条即其适例。[16] 在我国合同法采严格责任归责原则的情形下，其第189条规定赠与人就其故意或重大过失承担损害赔偿责任，对赠与人的保护更为明显。
第三、限制赠与人的责任范围，在一般的合同中，债务人应依完全赔偿原则承担损害赔偿责任，但各国民法为实践保护赠与人之趣旨常常限缩作为债务人的赠与人承担损害赔偿责任的范围。如修正后的台湾民法债编第409条规定，赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物；其因可归责于自己的事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。
第四，缓和赠与合同之拘束力。世界上诸多国家的民法，包括我国合同法在内都规定了赠与的任意撤回和法定撤回制度。[17] 赠与人在赠与物交付前或赠与物权利转移前可行使任意撤回权，从而不受业已生效的赠与合同拘束。而在具备法定事由时，赠与人或其继承人、法定代理人得依其意思撤回赠与合同。如赠与尚未履行，赠与人自得拒绝履行；如赠与已经履行，则受赠人受领赠与物无法律上原因，赠与人得以不当得利之规定请求返还赠与物。
第五，赋予赠与人以穷困抗辩权。穷困抗辨权又称紧急需要抗辨权、拒绝赠与之抗辩权或赠与履行之拒绝权，是情势变更原则在赠与合同中的具体体现。在赠与合同成立后，遇有特定情势时，[18] 赠与人可行使穷困抗辩权，拒绝履行其对受赠人所负之给付义务而不负担债务不履行责任。
第六、减轻赠与人之担保责任。鉴于赠与人之意思一般为依物之现状为赠与以及赠与合同的无偿性，德国民法第523条、日本民法第551条、台湾地区民法第411条、瑞士债务法第148条以及我国合同法第191条均规定、赠与之物或权利有瑕疵的，赠与人原则上不负担保责任。唯在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，赠与人方对受赠人因信无瑕疵所生之损害承担赔偿责任。[19]
三 、 从我国现行法之规定论赠与合同的性质
（一）无论何种形态赠与，赠与合同均为诺成合同
民法通则对赠与合同并未做出确认，其后颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》 首次实现了其有名化，该司法解释第128条规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。由该规定不难推知，公民之间的赠与合同为实践合同，但该规定未涉及到其他民事主体间赠与合同的性质。在合同制定过程中，作为理论上对赠与合同性质的认识存在分歧的反映，数个草案有关赠与合同性质的规定一直变动不居。合同法对赠与合同的性质未有明确规定，但根据合同法的相关规定，特别是其第186条，认为我国立法对赠与合同之性质采诺成性应无任何异议。其理由如下：
第一、在现代社会，民事合同以诺成为原则，以实践为例外。反映在立法上，除非法律对某合同之实践性有特别规定，否则该合同即视为诺成合同。我国合同法第25条规定，“承诺生效时合同成立”；第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”这是对合同诺成性规则的立法确认。在合同法第十一章，立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定，因此关于赠与合同之性质自应适用合同法总则之规定，即赠与合同具有诺成性。
第二、赠与合同的立法建构中，一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑，需要对赠与人进行特别保护。世界上许多国家的民法将赠与合同或规定为实践合同，或规定为要式合同，均在实践此项价值判断。但是，将赠与合同确认为实践合同或要式合同，只不过为达成此目的的一种途径而已，[20] 实际上，在确认赠与合同诺成性的同时，赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益。在此立法例下，赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立，但在赠与物权利转移前（在动产须交付，在不动产须登记），赠与人可以任意撤回，使赠与合同的效力溯及既往的归于消灭，从而不受赠与合同的约束。可见，其结果与实践合同的效力极为相似，有准要物行为之观。[21] 因此 ，无论是将赠与合同确认为实践合同，还是在赋予赠与人任意撤回权的前提下将其确认为诺成合同，受赠人取得赠与物都依赖于赠与人的主动履行，两种立法例有异曲同工之妙，均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。
第三、我国合同法确立了赠与人的任意撤回权，赠与人行使该权利必须具备以下两个条件：第一，赠与物权利尚未移转，即对动产而言赠与人尚未交付； 对不动产而言赠与人尚未办理登记。第二，非经公证之赠与以及非具社会公益、道德义务性质之赠与。依我国台湾地区多数学者之见解，赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提，[22] 在意义上相当于合同的解除权。[23] 由此可见，赠与之任意撤回制度的存在以赠与合同已有效成立及赠与物尚未交付或办理登记为基础，因此，只有在赠与合同具有诺成性的前提下，才有任意撤回制度存在的余地。相反，如果赠与合同为实践合同，则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生，任意撤回制度不可能存在。从这个意义上来说，赠与之任意撤回制度本身就是赠与为诺成合同最直观的标志。由于日本民法、台湾地区民法（不管是修正前还是修正后）以及我国合同法上存在赠与之任意撤回制度，这也就决定了这三个国家或地区民法中的赠与合同均为诺成合同。
第四，在合同法制定过程中，对赠与合同性质之规定多有反复。试拟稿第207条曾采日本、台湾立法例，将赠与合同规定为诺成合同。征求意见稿第335条、1998年向全民公布的草案第181条及183条改采德、意等国立法例，将赠与合同规定为要式合同或实践合同。1999年第四次审议稿第187条第1款规定，“赠与自受赠人表示接受该赠与时生效。”显然又回到了起点，仍然借鉴日本及台湾地区民法的规定，将赠与规定为诺成合同。正式颁布的合同法删除了该款规定，并对该条第2款、第3款略作变动，这就是现行合同法第186条之规定。1999年4月台湾地区民法债编修正条文经“立法院”三读通过，修正条文删除了原条文中第407条，将原来的第408条修正为现行的第408条。比较我国合同法第186条和该法第408条之规定，不难发现，除表述上略有差异外，两者完全相同。可见，我国合同法对赠与合同之规定最终采纳了台湾地区立法例。因此，对于我国合同法第186条也应作出与台湾地区民法第408条相同的解释。
将赠与规定为实践合同与赋予债务人以任意撤回权虽然殊途同归，同样具有使赠与人任意毁约的意义，但两种立法例在适用上还是存在着一定差异。在规定为实践合同的情形，在赠与物权利移转前，因赠与合同尚未生效，受赠人无法为任何请求，亦无任何权利可供主张，而赠与人只要不履行债务即可达到毁约的目的，不必对受赠人的履行请求有任何回应，其沉默无违反诚信原则或被拟制为一定内容之意思表示的疑虑。而在赋予赠与人任意撤回权的情形，因涉及形成权之行使，不免有其权利之行使是否违反诚信原则，以及该撤回权是否与一般形成权一样，可由相对人催告或请求其行使，而于撤销权人不予催告或请求而有所表示时，解释为撤回权消灭的问题。[24] 概而言之，赋予赠与人以任意撤回权实际上也课以不欲履行的赠与人额外的作为义务，为其增添许多困扰。[25] 因此，在立法论上，虽然完全可以将第186条第一款改为：在赠与财产权利移转前，赠与不生效力。即将赠与规定为要物合同，并且此种立法方式更有其优点，但是，衡诸立法目的及第186条之文意，对我国法上的赠与合同只能做出诺成合同的解释。
赠与合同成立后，受赠人为受领赠与物进行了准备，此时，如果赠与人行使任意撤回权，由于该项权利系法定，赠与人行使权利的行为阻却违法，是否意味着赠与人对受赠人的损害不负任何责任？如果赠与人应承担责任，则受赠人可寻求何种请求权基础？确立赠与之任意撤回制度的国家，包括我国合同法，均未对此做出规定。举一例进行说明，甲与乙订立书面合同，向乙赠与半旧之桑塔纳轿车一辆，乙订约后即开始修建车库，不久甲撤回赠与。甲应否赔偿乙因信其赠与能得到履行所支出的费用？如果赠与合同为实践合同，此际甲显然应负缔约过失责任。但是，在将赠与确认为诺成合同的法制下，因缔约阶段已结束，赠与合同已依法成立，自无发生缔约过失责任的可能性。赠与人虽不承担缔约过失责任，却不得对受赠人所受之信赖利益损失免于承担赔偿责任，盖受赠人之利益不应因赠与合同性质的不同而受影响。
（二） 有特约及不动产赠与，赠与合同为要式合同
在现代社会，民事合同以不要式为原则，但世界上诸多国家民法典或民事法律基于保护赠与人的立场，例外的将赠与规定为要式合同，这从前述的立法例中即可知悉。我国合同法第10条为我国立法关于合同形式的一般规定，也确认了合同的不要式性，而合同法第十一章并未对赠与合同之形式作出特别规定，因此，一般而言，除赠与人与受赠人对合同形式有特约外，[26] 我国赠与合同为不要式合同。既然如此，那么，在我国现行法制下，赠与合同为要式合同，是否仅以当事人有特约为限？即是否存在着其他情形，而在这些情形下赠与合同为要式合同？我们认为，在标的物为不动产时，赠与合同仍为要式合同。由于不动产赠与与不动产买卖相同，均以移转不动产所有权为给付，均涉及标的物所有权之变动。因此，下文将两者一并加以探讨。
前已所述，当法律行为关系甚大，或为实践使当事人郑重其事、便利举证的目的，法律对法律行为有要式性之要求，当事人为移转不动产物权而实施法律行为之场合，由于该项法律行为关系双方利益甚大，故为使当事人郑重其事，法律往往要求该法律行为具有要式性。由于法律行为可被划分为负担行为（债权行为）与处分行为（主要是物权行为），法律行为之要式性又因是否采纳该种分类方式而存在差异。
在承认物权行为理论之法制下，赠与或买卖被分割为两项法律行为，一是作为债权行为的赠与合同或买卖合同，二是以移转不动产所有权意思办理登记的物权行为。在德国民法上，不仅移转不动产所有权之物权行为为要式行为，而且依其民法第313条-当事人之一方因契约而负担让与不动产所有权之义务者，其契约应有法院或公证人，作成公证证书。不依照此项方式所订立之契约，若已为不动产所有权移转之合意，且已登记于土地薄册者，按其全部内容仍为有效-不动产买卖合同亦为要式合同，而不动产赠与合同直接依第518条之规定为要式行为。在我国台湾地区，民法第760条规定，不动产物权之移转或设定，应以书面为之。该条所言“应以书面为之”，究竟指何种行为，在理论上有种种学说。一为债权行为说，认为仅作为债权行为的不动产买卖或赠与应采书面形式。学者刘志扬、李肇伟、张企泰、李模采纳。[27] 二为债权行为及物权行为说，即不动产所有权移转或设定之债权行为、物权行为均应采书面形式。此说为学者史尚宽、黄茂荣所倡。[28] 三为书面文件说，认为民法第760条所言之书面，既非指债权行为，也非指物权行为，仅为便利登记设立而设立之规定。学者姚瑞光主张。[29] 四为物权行为说，认为不动产买卖或赠与为不要式行为，仅物权行为为要式行为，应采书面形式。此说为通说，学者王泽鉴、杨与龄、张龙文、谢在全、梅仲协等均采纳。并且此说也得到了实务上若干判例的支持。依此通说，不动产买卖合同与赠与合同均为不要式合同。由此可见，虽然德国及台湾均承认物权行为与债权行为之区分，但对于不动产买卖及赠与合同形式之规定却存在着很大差异。德国民法要求债权行为、物权行为均具要式性，而台湾地区民法仅对物权行为提出要式性之要求。但是，无论如何，在法律行为的要式性上，两者却保持了一致。
我国现行法是否采纳了物权行为以及未来物权法是否要确立或维持物权行为，存在着分歧。通说认为，我国现行法并未采纳物权行为而且物权法中也不应采纳该理论。依通说，买卖或赠与合同成立后，只要践行法定公示方法，无须有独立的物权合意，即可发生物权变动的效果。既然没有独立的物权行为，故无探讨物权行为形式的必要。因此立法关于法律行为形式的规定，只可能是关于买卖、赠与等债权合同形式的规定。我国城市房地产管理法第40条规定，“房地产转让应当签订书面转让合同，应当载明土地使用权取得的方式。”依此规定，包括买卖、赠与在内的以移转不动产所有权为给付的债权合同，均应采纳书面形式。我国物权法草案第23条规定，“设立、移转和变更不动产物权的原因行为应该采取书面形式。虽不具有书面形式，但已被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未采用书面形式为由否定原因行为的效力。”[30] 本条为关于不动产物权变动原因行为形式的规定，即不动产买卖，赠与等应采用书面形式。由此可见，在未来物权法中，不动产赠与合同之要式性将得到坚持。
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