论合同自由原则及其在我国立法上的确立
发布日期：2004-06-30 文章来源： 互联网
关键词：合同自由原则 意思自治 机会平等 消极自由 立法
一、案例及引出的问题
（一）从两个案例谈起
一开始，我将谈谈两个案例。一个是关于合同双方当事人协议变更合同的，另一个则是关于在价格控制下合同的订立。
第一个案例是，甲与乙订立一个建设工程合同，约定在一年内完工交付。但由于施工进度计算有误，如按部就班难以按时完成，加快进度，则乙要多付出10万元。如果多给乙一个月的履行期限，乙将因不必赶进度而节约10万元，但甲则要为此损失5万元。最后，他们协商变更条款为乙多一个月的履行期限，并另付给甲7.5万元，那么，他们双方都将能收益2.5万元。1
第二个案例是，A市租赁管理条例规定，公寓房的月租金不得高于1000元。甲房东想出租一个市场价为租金1500元/月的公寓房，可他却不得不受上面管理条例的约束，如果A市只是控制出租价格，而对其他条件不加约束，则甲可能会相应地降低公寓的质量：或不能保证热水系统维持良好，或不能以合理的速度修理故障管道。2
（二）释疑及说明
这两个案例展示了合同自由和合同限制产生的迥异结果。在第一个案例中，合同当事人双方的协议变更，合同交易成本不高，却使效益最大化，使结果有效率，符合科斯定理。3在第二个案例中，显然价格控制并没有起到保障承租方权益的作用，反而“无形之中破坏了一种通常能够保证产品质量和使合同条款有效率的机制。” 4使当事人双方利益都受损，且效率低下，总收益为负。
由此，两个案例中所隐含的价值判断是不难推出的：合同一般应是自由订立的，合同法要以合同自由为核心。但下结论仍为时过早，因为作为判断依据的案例本身会让人引发强烈的质疑。质疑一：这两个并非真实的案例究竟有多少说服力、证明力；质疑二：两个案例本身似乎有简单化之嫌。在第一个案例中，如果交易成本很高（这在现实生活中是很常见的）。那么协商仍会是符合效率的吗？在第二个案例中，如果条例要求公寓房的服务质量不得降低，难道承租方的权益不能得到保障？如果租赁合同换成雇佣合同，强制条款中规定底薪，难道不能保障劳动者的权益？现实生活的繁复多态，无数的变化可能，仅通过两个经过抽象、整理而成的案例，再运用简单枚举归纳推理而得出结论的根据是不充分的，其结论本身也只具有或然性。5
然而，如果这样的质疑真会出现，我也将说明它们是不能成立的。首先，“真实性并不等于真实发生过的某个事件，因为从哲学上看，任何对真实的再现（包括法律认定的事实），都是一种思维创造了的真实。”6这两个案例虽非实际发生，但现实生活中类似的甚至于几乎一样的案例是存在的，因而它们具有相当的说服力和证明力。其次，在第一个案例中，交易成本高可以选择合适的责任制度（即权利的初始界定）以减少不必要的交易成本，7何况法律不可能事无巨细都面面俱到，法院也未必比当事人更清楚自己的利益所在。在第二个案例中，如果法规进一步限制，则只能窒息交易，使出租人拒绝出租，承租人无房可租。此外，雇佣合同在现代已非合同法规定的内容，而是放在劳动法中加以规定。再次，通过正反两个案例并非想证明，而是要揭示：一般而言，合同乃意思自治，合同自由乃合同法的核心，合同自由原则更是合同法的原则。（具体论证见后文）。
（三）问题的提出
合同法是调整平等主体之间财产流转关系的法律。8它是市场经济的核心交易规则，故为市场经济的基本法律。9当私有制和私人交易出现时，合同也就产生了。合同不仅是商品经济的当然之义，并且极大地推动了商品经济繁荣发展，近代社会肇始，更是出现了一场轰轰烈烈的“从身份到契约”的运动，使个人从家庭、身份的枷锁中摆脱出来，自由地设立、变更、终止合同。合同自由原则也因此深入人心，成为近代民法三大原则？之一。合同自由与私权神圣一起作为市场经济的催化剂，在自由资本主义时期，促进了经济的空前繁荣。然而，进入垄断资本主义阶段后，财富、资源迅速集中，少数人、企业可以运用压倒性的优势令普通民众被迫订立对自己极为不利的合同，消费者雇工受到企业的残酷压榨。在“自由放任主义”和“社会达尔文主义”的影响下，立法者和司法者抱残守缺，僵化顽固，不肯做出任何调整和限制，造成两极分化加剧，矛盾尖锐，经济动荡。故而合同自由原则遭到了强烈质疑，被称作“富人条款”。从此，合同自由原则不断受到越来越多的修正和限制，国家更加强了对合同的干预，许多人惊呼“合同自由死亡”。那么，合同自由是否已死亡？合同自由原则是被限制还是被取代？兴盛抑或衰落？更进一步说，我国合同法是否应确立和是否确立了合同自由原则？如果要确立，又该如何确立？
下面我将从四个方面论证“合同自由死亡”的谬误，并进一步探讨合同自由原则在我国合同立法上加以规定的可行性，以及合同自由原则制度在我国合同立法上的设计。
二、“合同自由死亡”的谬误
（一）无限制的自由-对古典合同自由理论的误读
否定合同自由原则的人在论述其理由时无不谈到“自由放任主义”带来的严重后果，批评无限制的自由必将摧毁经济、社会生活本身。尤其在我们这个强调稳定、集体主义的国家里，人们常常直觉地认为自由可能的一个结果就是不公平、混乱。但如果我们对自由的辞源和词义进行一番考察，并抛开偏见对古典合同自由理论做一次梳理，将会发现这其中存在着极大的误读。
从辞源学来考察，“自由”在西语中有两个不同的单词：Freedom和 Liberty.前者来源于条顿民族，其意指原始社会中无任何羁束的自然生活状态；后者则来源于罗马法，含有权利和义务双重含义。10 至近代，这一自由观逐渐被分化为两个方面：其一，自由就是不受他人的干预和限制，即所谓“免于……的自由”（be free from…）；其二，自由就是“自己依赖自己，自己决定自己”，即所谓“从事…的自由”（be free to do…）。某些西方学者把前一种意义的自由称作“消极自由”（negative liberty），把后一种自由称作“积极自由”（positive liberty）11.合同自由作为近现代合同法和法治社会的基本原则，其基本含义是指当事人在法律规定的范围内，就与合同有关的一切事项，都有选择和决定的自由。12
由上观之，自由从来也不是随心所欲地做任何事情，合同自由也是在法律规定范围内的自由，换句话说，自由是有限制的，合同自由更是受到了法律的限制。法国民法典第1134条规定：“依法成立的合同在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤销之。”这是合同自由原则在法典中最早的确认。由此条第二款可以看到合同的自由订立从来就是受到法律限制的。此外，《瑞士债法典》、《德意志民法典》亦做了类似的规定。可见，从来没有一个国家规定的合同自由原则是没有限制的，区别的只是法典中对合同自由限制性规定的多少。正如王泽鉴所说：“契约自由应受限制，为事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。”13
古典合同自由理论以个人主义的理性主义哲学为其哲学基础，以商品经济的大力发展为其经济基础。它产生于自由资本主义时期并与自由竞争相适应。由于深受自由内容二元思想的影响，对于合同自由的内涵，伯林作了进一步地区分。他把合同自由分为积极的合同自由和消极的合同自由。积极的合同自由是指人们通过自己的判断的决定而订立最有利于自己的合同，并通过合同来追求其向往的行为模式和生活方式的自由。而消极的合同自由是指人们在是否订立合同以及决定合同的内容等方面能不受他人干涉和控制的自由。而古典的合同自由理论正是以积极的合同自由为理论基础建构的，当时的绝大多数更加认同积极的合同自由，这一主流思想反映在立法和司法上，就是对合同自由殊少限制。再加上亚当？斯密的“经济放任自由主义”和斯宾塞的“社会达尔文主义”思潮的推波助澜，甚至于使人们坚持绝对自由，实际上已背离了合同自由的原旨。随着垄断资本主义时期的来临，经济强者普遍假“合同自由”之名行残酷压榨经济弱者之实。经济竞争中的淘汰者得不到扶助，甚至连最起码的生存都难以维持。两极分化加剧，工人、消费者在生产生活中处于极为不利的地位。当此同时，立法机关和司法人员仍然坚持极端化了的合同自由原则，没有能够根据情事的变化适时地做出调整，而往往以合同自由的名义做出缺乏公正的判决，故而使人们把合同自由原则当成了罪魁祸首。正是这一系列的状况，产生了对古典合同理论的误读，导致了对合同自由原则的否定。而实际上，古典合同自由理论虽然有多注重形式平等、抽象平等，而忽视实质平等、具体平等的问题，但它的内容从来就是法律限制下的自由。
（二）限制与发展-从近代社会到现代社会的合同自由原则
谈论这个问题之前，首先要界定一下近代社会和现代社会。在本文中，近代社会特指自由资本主义社会，而现代社会则是从垄断资本主义时期至今的社会。不管是近代社会还是现代社会，都是市场经济社会，都是以市场为资源配置的基础。市场经济的这一特点使它们与前市场经济社会有着质的区别。然而这一特点也使得近代社会与现代社会只有量的差异，而无质的区别。
与此同时，作为市场经济“圣经”的民法，在从自由资本主义过渡到垄断资本主义时，受到了诸多限制，以至于许多人认为民法的本位从“权利本位”过渡到了“社会本位”。14而事实上，现代民法修正“个人自由”思想，从极端“个人本位”转向尊重社会共同体的存在，兼顾实现社会公共福利和社会公正，并没有根本动摇“个人本位”（“权利本位”），只是进行了一定程度上的修正、完善而已。“个人本位”是由民法的维持私人利益的目的所决定的，是民法赖以立足的基石。15
古典的合同自由与现代的合同自由的区分正如所谓近代民法和现代民法的区分一样，并非是两个异质的理论类型，勿宁说后者是前者在新的社会条件下的继承和发展。
在从近代社会过渡到现代社会的过程中，社会生活强弱对立日益显著，社会矛盾也趋于尖锐，社会福利国家的观念产生。同时，经济理论也出现了三大变化：1、交易主体在事实上的地位不平等的设置。2、承认人的理性认识能力不足。3、自由竞争的市场频频失灵。16三大变化分别修正了主体地位抽象平等、理性“经济人”和自由竞争必然达成帕累托改进的三个理论假设。进而促使合同自由原则的限制的完善。现代合同自由理论对古典合同自由理论做出了4项限制：1、强制缔约。2、对选择相对人之自由的限制。3、对决定合同内容之自由的限制。4、对决定合同形式之自由的限制。17与古典合同自由相比，现代合同自由的主要特征就是法律对人们的选择自由施以较多的限制。18
现代合同自由理论对古典合同自由理论的限制和完善，使合同自由原则适应了社会的变化。“在某种意义上，一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践契约正义的记录。”19这种经由醇化、完善的合同自由原则在剧烈的变动中巩固了自己在合同法中的重要地位。那些限制从根本上说是弥补合同自由原则的不足，“发挥契约自由之法律真意”。20
从近代社会到现代社会，经过限制与发展，合同自由原则仍然存在，并仍是合同法的重要原则。
（三）机会平等还是实质平等-从合同法作用的角度观察
合同自由是以主体平等为前提的，它主要提供一种机会上的平等，使市场中的主体能够平等自由地竞争。在自由资本主义阶段，个体的经济实力都相差不大，也没有出现大型经济实体，甚至于《法国民法典》长期不承认法人的权利主体地位。所以仅抽象地规定主体平等无所妨害。然而，自进入垄断资本主义时期，贫富高度分化，垄断企业大量出现，抽象的平等往往带来具体的不平等，故而合同自由原则因无法带来实质平等而遭到了严重的质疑：“如果双方当事人地位不平等，那么只有占优势地位的一方当事人可以自由决定是否订约和如何订约。既然这种平等的社会尚不存在，并且或许将来也不会存在，那么纯粹的合同自由本身则是某种新奇而无法实现的幻想。”21 “自由而无平等，名义上好听，结果却悲惨可怜。”22
但这些质疑无疑是有失偏颇的。“对于合同法而言，其主要功能就在于给人们提供一个在法律上平等竞争、自由选择的机会。”23合同是有效利用资源，实现资源优化配置的手段。合同法具有追求，促进经济效率的作用。竞争必然会产生结果的不平等、贫富的两极分化。过分追求什么实质平等必然会挫伤进取者的积极性，助长消极者的惰性，降低效率，减少社会总产值，进而影响合同、合同法的作用的发挥。其次，法律从来不会禁止富人利用自己的优势而在合同订立中获取多的利益，而只是禁止对优势的滥用。再次，除极为特殊的情况外，法律最多只会对合同当事人一方的优势地位进行限制，而不会直接强迫其必须与特定的人订立合同。这种限制也只是保障了形式平等。再者，根据合同法的作用，它也不可能承担实现实质平等如此沉重的任务，要想真正保障经济弱者，实现实质公平，更多地应该通过在公法上立法来解决。此外，正如哈耶克所言：“非人为的力量所造成的不平等比有计划地造成的不平等，无疑更容易忍受些，其对个人的影响也小得多”24所以，保障机会平等、形式平等，而不是实质平等，才是合同法的当然。在现代社会要想实现机会平等，还必须对契约自由进行限制，也就是“限制优者强者胜者单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由，这种限制实质上是创立了人们的平等地位，平衡了人们的缔约能力，从而真正实现了契约自由。”25
至此，如果承认合同法应该是保障机会平等的话，那么经过一些限制之后的合同自由原则无疑是实现机会平等的有效方式，合同自由原则仍能在合同法中发挥不可替代的作用。
（四）兴盛抑或衰落-对合同自由原则的历史考察
依照以前许多学者的看法，在自由资本主义阶段。“从身份到契约”，合同自由原则得到普遍的维持。而进入垄断资本主义时期，又“从契约到身份”，26合同自由原则衰落，甚至已经死亡了。但如果我们跳出简单的文字、逻辑游戏，透过其表象而深入其里，对合同自由原则做次历史考察，可能将会发现，实际上，合同自由原则在现代社会比近代社会更能够得到更多、更大范围的实现。
在近代社会，虽然人们奉合同自由原则为圭臬，但由于受到封建思想和宗教观念的影响，弱势群体如少数民族或妇女实际上很少享有合同自由。法国的《人权宣言》以及最初的《法国民法典》中的人（民事主体）根本就是指男人，而不包括女人。法国大革命时期，曾有一位女革命领袖因写了女性的《人权宣言》，而被送上了绞刑架。27既然女人连民事主体都不是，那还何谈合同自由呢？此外，黑人在美国也遭到白人的普遍歧视，白人往往以合同自由为名，拒绝租房给黑人，不准黑人上公共汽车，使黑人订立合同的自由无以保障。而在现代社会，随着民权运动和女权运动的发展，少数民族和妇女得了民事主体资格，并且通过对合同自由的限制，反而平衡了人们的缔约能力从而真正实现了契约自由。
另外，合同的订立始终是当事人意思自治并达成合意的结果，诸种限制只存在于例外的情况，而随着经济的发展，科技水平的提高，人们经济往来的深度、广度都大为增加，不同地域、国家的人们运用各种手段和方式进行着交易，合同自由原则所适用的范围也随之迅速地扩展，尽管与此同时，雇佣合同变为劳动合同，脱离了合同法，而成为劳动法的调整对象，28但合同自由原则调整范围的扩大远远地超过了减少的部分。
再者，进入21世纪以来，合同自由所受限制有又开始出现减少的趋势，盖因民事主体理性知识和经济实力的提高，以及限制对于效率的妨害。并且“福利国”也出现了种种问题，以致有人惊呼“‘福利国’的终结”29据此可见，合同自由原则并不能简单谈兴衰，它从来就是合同法的核心内容，区别只在于时期不同，国家不同而限制多或少罢了。
三、合同自由原则及我国合同立法
经过上面的考察分析，可见合同自由并未“死亡”，合同自由原则仍作为合同法的核心原则。但又可看到，以上结论是基于对西方社会的经济、法律的历史考察和法理学上的分析而得出的。但“由于合同制度及合同自由原则的确立与一国的政治体制、经济发展模式以及法律演进的过程等方面息息相关，所以，处于不同经济发展阶段或不同政治体制的国家，因对法律的地位和作用有不同的认识，故而其对待合同自由的态度也不尽一致。”30因此，对于在中国，是否合同自由原则应该作为民法典合同法编的基本原则以及如果能够确定，又应该如何规定？这仍然需要论证。虽然我国《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”（许多学者都认为这就是我国合同立法中的“合同自由原则”），但这依然不构成我国立法中应该确立合同自由原则的充分理由，并且这条规定本身是否恰当全面仍需考虑。我们没有必要匆匆地对此做出任何结论，“重要的是不能把任何一种理论教义化，将之作为真理甚至作为真理的标准；重要的是要学会运用各种理论进路来分析问题，促使我们更深刻理解中国社会的现实，提出可行且可能解决问题的好方法。”31
首先，需要论证的是，合同自由原则在我国合同立法上是否应该规定？对于此，在我国《合同法》的起草过程中，曾有过激烈的争论。32这里我将从三个方面论证此问题。
（一）从身份到契约
“从身份到契约”是梅因在《古代法》中提出的社会进步的运动公式。一般认为，从封建社会到近代资本主义社会，西方社会实现了从身份到契约的转化。然而在中国，尽管上个世纪长时期处于社会的动荡之中，许多传统的东西被砸烂丢弃，但市场经济一直未发育成熟，国家利益至上的观念一直主宰着主流话语。整个社会仍然具有浓重的身份社会的色彩。在城乡二元结构体制下，农民和市民在居住权、生活福利以及对公共产品的利用方面有着极大的差异。此外，我国建国以来长期实行计划经济，广大民众往往依附于单位。虽然改革开放以后，这种情况有所改变，但在广大的中西部，仍然较为普遍地存在。在强烈的意识形态主导下人为划定了种种政治身份，决定了对不同地位的人们的经济活动的限制也不同。比如，一个农民在中国某些城市，即使用再多的钱也无法送自己的儿女在当地就学。可见，“在整个社会中，合同自由的观念尚未普遍确立，合同自由在经济生活中不是过度，而是犹显不足。”33
（二）从计划到市场
我国目前已初步建立了有中国特色的社会主义市场经济体制，但长期的计划经济的影响犹存，（如立法者在立法中忌讳用“自由”的字眼，而改为“自愿”；政府习惯于主导经济的发展；观念上的法律工具主义、人治传统、社会本位主义；许多民众在市场中从事经济活动的主动性不够。）同时，无论什么社会制度下的市场经济，都是以竞争为主线，以意思自治为核心的，故而合同自由在我国经济生活中尤为必要，合同自由原则也理应在我国的合同立法上确立。
（三）合同法的基本价值是效率与正义
正义，从来就是法追求的目标。在西语中，正义与法律甚至是同义的，故而正义作为合同法的基本价值之一毫无争议。但对于效率，则争议较大。
财产法可分为调整财产归属的法和调整财产流转的法。前者为物权法，后者为债权法。物权法是保护财产静的安全，尤其是土地等稀缺自然资源与国家、民族和社会利益密切相关，故而物权法定，物权法具有强行法规性、固有法性以及公共性等特征。34而作为债法核心的合同法是保护财产动的安全，由于经济生活复杂多样，合同法多为任意性规范，作为经济活动追求目标的效益和效率也是合同法的当然主义，所以，效率同样也是合同法的基本价值之一。没有效率，合同法是难以想象的。因此“合同法的基本价值理应是效率与正义。”35此外，也由于合同法比物权法更具普遍意义，36故而合同立法更应多吸取国外立法经验，从而在合同立法中确立合同自由原则。
综上所述，不难得出，合同自由原则理应在我国合同立法当中确立，并且这种确立比在其他国家更显迫切。
其次，合同自由原则在我国立法上的确立还存在着一个如何设计的问题，只有依据合同立法的一般方法，并立足我国的现实国情，才能使合同自由原则在我国取得立法上的成功，并对法律实践产生积极的影响。我国现行《合同法》对合同自由原则有所涉及，但还有很大缺陷，而我国当前正在制定《民法典》，如何制定其中的合同法编，尤其是合同自由原则如何规定，仍然是个迫切而尚待解决的重大问题。
（一）概括性地规定合同自由原则
对于如何规定合同自由原则，各国存在着两种立法模式。第一种模式是先概括性地规定合同自由原则，再规定其它各项具体制度。如《瑞士债法典》规定：“契约的内容，在法律限制内可以自由订立。”第二种模式就是不概括地规定合同自由原则，而只规定它的各项具体制度。《德国民法典》即是如此。
而考察我国《合同法》第4条的规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”它把“自由”用“自愿”来代替，并且仅规定了合同自由的一个方面-订立合同的自由。表面上看已经明文概括了合同自由原则，实际上则是上述两种立法模式的折衷。
然而，“我们的现状既不像1804年制定法国民法典时的法国，个人主义、私法自治的思想风靡一时；也不像1896年德国民法典诞生时，市场经济和契约自由的观念已深入人心。因此，如果说在它们的法律中不明确规定‘合同自由’，也同样意味着法律坚持了合同自由原则，合同自由原则是不言自明的话；那么，在我国却可能出现正相反的情形，即不明文规定合同自由原则，对一些人来说就意味着是对合同自由原则的某种否定。”37
故而，在合同立法中概括性地规定合同自由原则实属必要。此外，要么不规定，规定就绝不能将合同自由原则的外延仅限定于合同的自由订立。依王译鉴的观点，契约自由的内容包括：“（1）缔约自由，即得自由决定是否与他人缔结契约；（2）相对人自由，即得自由决定与何人缔结契约；（3）内容自由，即双方当事人得自由决定契约的内容；（4）变更或废弃的自由，即当事人得于缔约后变更契约的内容，甚至以后契约废弃前契约；（5）方式自由，即契约的订立，不以践行一定方式为必要。”38余延满在此五项内容的基础上又加上了三项：“选择地域管辖的自由，选择适用法律的自由，选择解决合同纠纷方式的自由。”39可见，合同的自由订立也许是合同自由中最重要的一部分，但也仅仅是一部分。如一部民法典的学者建议稿中就是这样规定的：“第2条[合同自由原则]当事人可以在法律规定的范围内自由订立合同，并决定其内容及形式。”40
在我国制定的民法典当中规定合同自由原则，就应该将其主要内容在定义性条款中表现出来。然而，此建议稿中将《合同法》第4条中的“任何单位和个人不得非法干预”删去可以看作一大败笔。因为西方合同自由原则发展的历史已清楚地告诉了我们，合同自由原则应坚持消极合同自由，而不是积极合同自由。
综上所述，我国合同立法应概括规定合同自由原则，规定第×条：“[合同自由原则]当事人可以在法律规定的范围内自由订立合同并决定其内容及形式，任何单位和个人不得非法干预。”
（二）合同自由原则为合同法唯一基本原则
合同法的原则，是指其效力贯穿于整个合同法制度和规范之中的根本准则，是指导合同立法，合同司法和进行合同活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。41合同法的原则与民法的基本原则，以及合同法中具体制度的原则是有区别的。
关于我国合同法的原则，学者们认识不一，有的认为有合同自由原则，诚实信用原则，鼓励交易原则42；有的认为有合同自由原则，合同正义原则、鼓励交易原则43；有的认为有合同自由原则及公平原则44；而我国《合同法》第3条至第7条规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则。
合同自由原则作为合同法原则，上面已有详细论证，在此不再赘述。45这里我们再对其它原则进行一番探究。诚实信用原则，它最初的确是也仅仅是合同法上的原则，但其后经过发展，已被各国立法承认为民法的基本原则，甚至有学者认为诚信原则为“帝王条款”46，“诚信原则是研究民法基本原则的重要线索，它几乎是大陆法系民法中唯一的基本原则”，47如果再把诚信原则视为合同法的原则，似有“矮化”之嫌，虽然《合同法》中规定了诚信原则，这种立法方式在《民法通则》与《合同法》分别制定的情况下尚可，但在我国将来制定的民法典当中，根据法典的体系化、逻辑性要求，既然已在总则中做出了规定，就无需在合同法编中再重复规定，合同法的原则应为合同法的特有原则。而合同正义原则“只不过是民法的基本原则的具体要求或体现”，48是诚信原则和公平原则的当然之义，也不宜作为合同法的原则。另外，鼓励交易原则更是只能适用于商品交换关系，而其效力没有贯穿于整个合同法制度的规范之中，所以也当然不是合同法的原则。
综上，合同自由原则是我国合同法的唯一基本原则。
（三）合同自由原则具体制度的确立
合同自由原则具体制度的确立主要是增加任意性规范，（1）规范中的用语大多使用“可以”而不是“应当”；（2）在条文中规定只要当事人没有约定，法律条款就自动适用，当事人可以用约定来排除法律条款的适用；（3）将合同的必要条款规定得狭窄，仅包括标的及数量条款和法律特别规定，以及当事人一方要求必须具备的其他条款；（4）合同形式意定，除有名合同外，采用无名合同或复合合同形式亦可。
其次，不设合同管理制度。在我国以前的《经济合同法》中曾设合同管理制度。“《经济合同法》的主要作用就是查处‘无效合同’。”49这明显与合同法的作用不符。合同管理制度作为公法制度，如果要设立，也应在公法上予以规定。《合同法》中就没有规定合同管理制度，而正在起草的民法典中也应如此。
（四）合同自由原则的限制
“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。”50
对于合同自由原则的限制乃是为了更好地实现合同自由原则，这种修正，主要包括制定具体规范限制合同自由原则在某些事项的适用的办法，以及在民法中引入“一般限制条款”的办法。
（1）具体限制规范
A、制定公法上的具体规范，对缔结契约加以监督或干预，防止一方当事人滥用契约自由。具体包括：a、对订立合同自由的限制。以强行法规强制特定主体在其业务范围内有承诺订约的义务；b、对选择对方当事人的自由的限制；c、对合同自由内容的限制。比如制定保护劳工规范，制定消费者保护法，加强治理经济环境立法，对合同方式自由做出限制。B、扶持经济上或社会地位上的弱者运用集体契约的办法维护契约权利。
（2）一般限制条款，在民法中直接规定“诚实信用条款”、“尊重公序良俗条款”和“权利行使不得滥用条款”等。51用这些一般条款或用民法的基本原则来限制、调整合同自由原则。
四、小结：合同自由原则在中国的发展前景
通过上面的论述，我们可以看到，历史上的合同自由原则由殊少限制，到很多限制，及近又有限制减少的趋势。合同自由原则正是在这种并非简单循环的消长过程中，逐步发展完善。随着我国市场经济体制的成长与完善，由“熟人社会”向“陌生人社会”的转换，再者加入WTO之后，与国际接轨的需要，合同自由的原则和制度无疑会在合同立法上进一步确立和加以完善。出台的《合同法》已经开了个好头。在可以想见的将来，在我国民法典的合同编中，合同自由原则理应会作为一项核心原则予以纳入。
然而，立法并不当然的等同于法律。社会也不是一个仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。52我们在展望合同自由原则在我国合同立法上确立之后的前景时，不能斩钉截铁的说，这将加快我国市场经济的完善，推动国民经济的高速发展，促进法治社会的实现。但我们仍有理由相信，首先，合同自由原则将作为市场经济体制的一块基石，进一步巩固这一制度。其次，一旦合同自由在人们的经济生活中被无数次的实践，一旦它“深深的嵌入世界之中”，成为“潜规则”，无疑会诱发深藏于民众躯体深处个性或个体意识的萌动，进而可能有利于民主法治建设。再次，合同自由原则无疑可以作为坚硬的盾牌，抵挡公权在国家利益、社会利益的名义下对私权的肆意侵犯。
总之，“冬天已经来了，春天还会远吗？”我们有理由期待。
注释：
1 参见大卫·D·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，法律出版社，2004年版，第174页。
2 参见大卫·D·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，法律出版社，2004年版，第177页。
3 参见张乃根：《西方法哲学史纲》（增刊本）中国政法大学出版社，2002年版，第587页。
4 参见大卫·D·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，法律出版社，2004年版，第177页。
5 参见段启俊、郭哲：《法律逻辑学》，湖南大学出版社2003年版，第155页。
6 苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第40页。
7 参见张乃根：《西方法哲学史纲》（增刊本）中国政法大学出版社，2002年版，第587页。
8 参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，2003年版，第2页。
9 参见崔建远：《合同法》，法律出版社，2003年版，第2页。
10 李龙主编：《法理学》，人民法院出版社与中国社会科学出版社2003年联合出版，第214页。
11 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社与北京大学出版社2001年版，第233页。
12 参见高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第278页。
13 参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版第74页。
14 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第44页。
15 参见龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第54页。
16 参见高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第330页。
17 参见高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第341页。
18 参见高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第343页。
19 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第74页。
20 苏俊雄：《契约原理及其实用》，第20页。
21 参见K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》。
22 霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆，1996年版，第42页。
23 高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第356页。
24 弗里德希·冯·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯光元等译，中国社会科学出版社，1997年版，第103页。
25 邱本《从契约到人权》，载《法学研究》，1998年第6期。
26 参见邓小荣《契约身份与近现代民法的演变》，载梁彗星主编，《民商法论丛》，（第15卷）法律出版社2000年版，第724页。
27 引自郭道晖教授在湖南大学法学院的讲座：《宪政与人权》。
28 参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版第80页。
29 参见吴强：《“社会国”的终结？—艰难前进和德国社会福利体制改革》载《南风窗》，2004年5月上，第74页。
30 参见高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第281页。
31 苏力：《当代中国法理的知识谱系及缺陷-从“黄碟案”透视》载《中外法学》，2003年第3期，第305页。
32 参见梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》，转引自“法学时评网”。
33 江平、程合江、申卫星：《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》载《政法论坛》，1999年第1期。
34 梁慧星、陈华彬编著：《物权法》（第二版），法律出版社，2003年版第2页。
35 梁慧星：《论合同法成功与不足》，转引自“ 法学时评网”。
36 梁慧星、陈华彬编著：《物权法》（第二版），法律出版社，2003年版第3页。
37 江平、程合江、申卫星：《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》载《政法论坛》，1999年第1期。
38 参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版第73页。
39 参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，2003年版，第18页。
40 中国民法典立法研究课题组：《中国民法典：合同编条文建议稿》（总则），转引自“法学时评网”。
41 余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，2003年版，第16页。
42 王利明、崔建远著：《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社，1996年版，第98页。
43 参见崔建远：《合同法》，法律出版社，2003年版，第15页。
44 中国民法典立法研究课题组：《中国民法典：合同编条文建议稿》（总则），转引自“法学时评网”。
45 梁慧星认为“合同自由原则是中国民法的基本原则”。我认为，此话明显高估了其作用，观点实不足取。
参见：《民法总论》（2001年版），法律出版社，第49页。
46 孟勤国：《质疑“帝王条款”》，载《法学评论》，2000年第2期。
47 徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》（增订本），2001年版，第74页。
48 参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，2003年版，第17页。
49 方流芳：《合同自由漫谈》，转引自“法律思想网”。
50 博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年修订版，第302页。
51 参见龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第56页。
52 参见苏力：《道路通向城市-转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第28页。
0发布咨询
相关文章
相关法律知识