孙家红：批判与反思：百年以来中国有关秋审之研究（下）

发布日期：2009-05-25 文章来源：互联网

2.民国时期

进入民国，不仅清末法律改革的相当一部分成果为后来的政府继承和延续，法学专业发展也很迅速，一度成为当时的“显学”。但是，作为法学研究的一个分支——法律史学的发展状况却差强人意，有分量的研究性著作真是少得可怜。除去若干法制史的学校教材外，在有限的法史著作中，如程树德的《九朝律考》，虽然用功甚深，爬梳史料，聚沙成塔，将汉至隋九个朝代的成文法律概况向世人勾勒出来，却难以摆脱琐屑考据的樊篱，更没有深入到具体的部门法律领域。再如杨鸿烈的《中国法律思想史》，虽然已经显示了法律专业之功底，并且有意识地用现代法理来重新认识中国传统法律思想，却因为在著作中引用和转述他人之研究成果占有太大篇幅（转引日本学者研究中法史的成果片段尤多），而显得缺乏原创性研究之色彩，反类一种学术研究的“整合”。又如瞿同祖的《中国法律与中国社会》，一方面，虽然历来被众多法史学者奉为法史研究之典范，有趣的是，作者本人却明白宣称它是社会学的著作；另一方面，作者不仅将儒家思想看成是一个相对稳定的思想学说体系，与历史发展的实际情况不相符合，而且对部门法律领域的很多具体法律问题深入不够。此外，我们真的再难举出几本法律专业学者中比较有分量的法史专著了！整体看来，这一时期法律史学科远不如其他部门法发展迅速，究其根本原因是缺乏良好的学术生态环境。其实，尽管在整个民国时代，法律等人文社科领域出了不少杰出的人物，因为社会政治形势的动荡，风云变幻之中，覆巢累卵之下，能有一个稳定平和的心态，从事专业领域的深入研究，真是难上加难的事！所以，尽管这样稀少的法史学术成果，也难免存在时代之局限，我们还是觉得弥足珍贵的。

在上述形势下，民国时期有关秋审之研究成果屈指可数，仅有董康的《秋审制度》和《清秋审条例》二书和几篇相关的论文而已，不禁令人感到唏嘘。与此同时，造成这种现象的深层原因却很值得我们思考。

依笔者所见，似可从以下三个方面分析。首先，从政治上看，辛亥以降，共和民主革命成为社会的主流，以往的君主专制制度已不具备存在的合理根据。换句话说，皇帝在近代中国绝然没有了执政的合法性，这也是造成洪宪帝制、张勋复辟等闹剧失败的根本原因。既然皇帝没有了执政的合法性，与皇帝相关的一些政治、法律活动自然随之取消。而清代的秋审制度，从某种意义上说，长期以来是作为维护皇帝死刑最高决定权的典型制度而存在的。正所谓“生杀予夺，在余一人”，每年秋审过程中处理的大量死刑监候案件，以及平时的死刑立决案件，在理论上，最高的决定权都掌握在皇帝一人手中。从清代两百余年的历史来看，皇帝（尤其同治以前）实际在每年的秋审（和朝审）活动中发挥了相当的主导作用。他们将秋审（和朝审）看的很重，并将之作为宣扬上天以及本人（天子）“好生之德”的一个隆重的典礼。然而，民国成立，不仅“君临天下”皇帝不复存在了，共和政体下讲求三权分立，司法审判有其自身的组织原则，不再需要任何个人和团体代表上天来宣传“德意”了。以往的秋审制度，正如清末沈家本等人所指出的，从组织运作上，有悖司法独立的宗旨，有行政干涉司法之嫌，这些问题尽管在清末君主立宪的实践中很难得到根本之解决，而在共和体制下，随着秋审制度的取消，自然也就灰飞烟灭。

其次，从法律上看，民国立法和司法诸多层面是在清末法律改革的基础上的延续和发展。而在清末法律改革时期，已经初步将西方现代法律体系——包括大陆法系和英美法系，尤以大陆法系为主——从名词概念到制度架构全方位地引进到中国来，作为法律改革的范本和标杆，使古老的中华法系也从名词概念到制度架构全方位地发生蜕化和质变。帝制取消，共和肇建，死刑的最高决定权不再专属于某些个人，而是交由独立的司法审判机关施行。而此前获罪，仍旧关押在监的死刑监候犯人，也就是中国历史上的最后一批死刑监候犯人，在民国元年（1912）通过颁布《暂行新刑律施行细则》，依据现行刑罚规定，折合变通，也获得了最后安置。从此，在中华大地上，在任何一个时期、任何一个政权下的法律领域里面，不再有绞监候或斩监候之名了。不论是绞监候、斩监候，还是秋审、朝审，皆很快退出了国人的视野。正所谓“皮之不存，毛将焉附”，秋审制度已经丧失了赖以依托的政治法律基础，逐渐沦为陈年故物，难得再有问津之人。

最后，从民国法学自身的发展来看，当时的法学发展也很不平衡。笼统而言，在这三十几年中，有关公法的研究成果最为显赫而风光无限，因为这与近代中国急需解决的“救国救民”的大主题、大问题是合拍的，人们也普遍关注这根本问题的解决，争论也最突出最频繁，尽管理论研究遇到现实总是苍白的，最终还是靠强力来解决。而有关私法的研究比较务实而匿迹潜踪，因为私法总是要解决人们现实的眼前的利益纷争，与人们的日常生活最为切近，同时也因为这些问题过于繁多而琐碎，很多人对此缺乏耐心和兴趣，反不如某些主义和纲领更容易附丽。有关法理和法史的研究最为薄弱而缺乏精彩之作，这里的原因其实也很简单，一方面是因为中国近百年法理不能独立发展，另一方面是法史研究客观上被“边缘化”的结果。兹附论之。一国法理之发达与该国法律体系之成熟，是共生共荣的关系，古罗马法和传统的中华法系皆是明证。让我们暂将孰优孰劣一类的价值判断搁在一边，便可以看到，正因为古罗马法理之发达，才使罗马法成为后人不断研究之经典；正因为中国传统律学之成熟，才使中华传统法系在这片广袤的土地上历经几千年而不衰。然而，古罗马亡国了，却成为西方法律传统的不老源头；清朝灭亡了，传统的中华法系也受到前所未有的质疑和抛弃。可是，几十年间，没有也不可能完全摧毁传统法系的影响，在中国建立起一套全新的、完善的法律体系也不是旦夕可即的。而在这社会转型、新旧杂糅的年代，法律的移植成为时髦的话语，法理的“西学东渐”也成为一些法理学者的惯习。可以预言，一套全新的、完善的法律体系一天不在中国大地上重新建立起来，中国的法理学将永远是跛脚的无法正常行走的，踽踽独行却寸步难行，凿壁偷光却全身无光，欲引火救人却将惹火烧身。与此同时，很少有人反思如何重新认识和评价传统中华法系之于现代中国的价值，也很少有人从法史学的角度挖掘传统中国法理的丰富内容。中国现代法学和法律体系的建构，很多“部件”是从东西洋移植过来的，这不仅与传统的中华法系在诸多层面格格不入，也与中国社会的现实情况存在很大差距。不管怎样，传统的中华法系的众多内容在现代中国法律体系重建过程中的作用，在一些人眼里，是怎么忽视、排除和抛弃都不为过的。因此，民国时代部门法的“蓬勃发展”早成为必然，法史学被“边缘化”是大势所趋，再加上几十年的政局纷争，社会动荡，法史学的研究如水上浮萍，实难开出几多艳丽的花儿来。

职是之故，董康于二十世纪三、四十年代慨叹“改革迄今，已逾卅载。秋审事项，已等于垂亡古乐”，诚为一空谷足音。董康（1867-1947），江苏武进人，民国时期著名的法学家兼藏书家。他曾经在清末法律改革时期追随沈家本，为变法修律而不遗余力地鼓吹，自许为当时之“最激进者”。而在清朝灭亡二十余年后，董康的思想发生很大变化，曾在一篇文章中自言道：“觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也”。进而，他又大发“复古”之忧思，“推吾国之法律进行，当然亦有回复故步之一日。但滔滔汩汩，更不知经过若干改革之时期也”。39从此中“回复故步”的说法，可见董康之“复古”之念。然则，董康之复古之念早已萌生，据其自述，在民国初年“鉴于各法院判决之文舛驳，思仿前清秋审制度，设一减刑委员会”，“曾向司法当局建议，嗤为思想太旧，未予采纳”。然而，董氏卸任后，“漫游泰西，调查司法”，见法国、美国有“减刑委员会”之设置，提议仿行；并且希望能“温故知新”，将秋审的“旧制精神”继承下来40。为此，董康著有《论秋审制度与欧美减刑委员会》一文，在1933年《法轨期刊》创刊号上发表，希望部分恢复秋审制度。一个曾经积极主张废除传统法律制度（包括秋审在内）、用西方法律制度取而代之的热血青年，在中年以后，随着人生历练和经验之积累，痛定思痛，却提出“复古”之论调，实值得今人之反思：是什么原因促使他发生一百八十度的变化？中国传统之法律是不是应一概摒弃？

1937年卢沟桥事变爆发，中国的大片领土沦陷，一些学者拒绝与日寇合作，一些学者却选择了亲日投敌，董康即属后者，而晚节不保。然而，就在其出任伪职期间，董康对废除秋审制度一事仍是难以释怀。1941年，董康受日伪政府之托，“依实录、圣训及会典事例诸书，草成《秋审制度》，约十五六万言”41，专讲明代朝审故事，分为辑例、绪言、死刑决候之区别、朝审、热审、审录等六个部分。目前所见中国国家图书馆藏1941年版《秋审制度》，标明其为“第一编”，而未见其余，似当时仅成此帙。次年，董康又仿现代法文体，揭清代秋审制度之概要，撰录凡三十八条42，成《清秋审条例》一书。此二书堪为民国时期整理、研究秋审制度的最重要成果。

然则，二者除编写体例以前所无外，内容取材上并无新意。而其用现代法之体例编写秋审制度，以董康法律造诣之精深，也难免出现失误。试举例言之。

其一，将“朝审”与“秋审”及其他审录方式混称、混举。对于此点，董康在《秋审制度》“辑例”中曾特作说明，其言道：“朝审本北京之特例，其后斯推行于南京。至弘治二年，始定有各省遣官审录之例，并无秋审之名也。然天顺三年之制，专为霜降后虑囚而设。易言之，秋审也。本编之定斯名，并无名实不符之嫌”。43以时间言之，则朝审、秋审皆在秋冬之际举行，笼统以“秋审”称呼，自然没有什么问题。而董康以“秋审”为书名，却在书中将热审、审录等内容一概收入，殊令读者不解。实际上，不管是朝审，还是秋审，皆专门以死刑监候犯人为审录对象。虽董康书中所举热审、审录中偶而会将死刑罪犯列入，但与朝审、秋审有很大不同。此点在那思陆《明代中央司法审判制度》中已经指出来，即热审、寒审、大审等审录方式一般针对的是“未定案”的案件，并非“狱成”之案；相反，朝审或秋审专门以“狱成”之死刑案件为对象。而“审录”更为一极笼统称呼，朝审、秋审、热审、寒审、大审等皆可以称为“审录”。董康在《秋审制度》中也将之作为明代秋审制度的内容。一方面将“热审”作为“秋审”的内容，另一方面却将“寒审”却摒诸秋审之外，显得尤为离谱。

其二，董康在《秋审制度》和《清秋审条例》中皆认为“矜疑”在明代纯属“热审”处分之内容44，亦值得商榷。明宪宗成化年间的两次朝审记录即与董康此说大不相同。如下：

1．成化九年八月丙子

刑部、督察院各奏：“天下都、布、按三司并直隶府、卫等衙门奏系死囚总二百六十八人。今霜降在迩，请差刑部官会同巡按御史详审无冤，就彼处决。间有翻异原招，称诉冤枉，及情可矜疑者，会鞫其实以闻。”从之。

2．成化十年十月戊子

法司奏今岁死囚总九十一人。奉旨会官审录于朝，得情真无词者二十人，余或诉冤，并情可矜疑，及父母告其子而复息词者，皆具狱以闻。诏：“情真无词者，如律处决。诉冤者，许重鞫。情可矜疑者，减死充军。息词者，杖而释之。”45

以上两条记录均明确将“情可矜疑者”作为朝审（秋审）的对象。可见，董康的说法并不准确。与此相类，董康认为明代朝审结果种类之一“情真”，而“清人情实”46。其实，清初并未改“情真”为“情实”，这样的改动乃自雍正皇帝登基始，当时完全为避讳起见，董康对此亦未加揭示。

第三，董康《清秋审条例》采“现代法”体例，虽别出心裁，削足适履之处却也不少。例如，其将秋审和朝审作如下定义：“于霜降后审录年内判决监候之斩绞人犯，曰秋审。属于京师者，曰朝审。”47这样的定义，一方面，与其在《秋审制度》中将热审、审录等笼统作为秋审内容的做法自相矛盾；另一方面，朝审以“刑部见监重犯”为覆核对象，自明代天顺年间已然，虽“行于京师”，并非仅以“年度内判决监候之斩绞人犯”为对象，这样的概念实在不够准确。

清代去今不远，文献档案浩如烟海，也并非难以寻觅，因此应该对董康此二书内容进行审慎对待，恰当处理，决不可盲信盲从。尽管如此，董康的这两部著作还是值得重视的，尤其收录有关明清朝审和秋审制度的一些奏疏乃至董康本人的亲身经历，自有其珍贵的史料价值。

3.1949年以后

1949年以后，由于各种复杂的原因，中国大陆的法史学研究一度被中断近三十年。虽然建国之初，也曾有过短暂的争论48，但“法史”之名称随即被湮灭。结果，已经奠定初基的法史研究，或者被从前苏联拿来的“国家与法权的历史”取而代之，或者沦为“史话”之类，在一些刊物上偶尔占有一块边角而已。可以说，正常的法史学研究早被摧毁殆尽，但并非一片空白。因为一方面，在法史学被改为“国家与法权的历史”之后，尽管政治上或一路高歌，或万马齐喑，仍有一些从事这个专业教学和研究的学者在苦守着青灯黄卷，不断地爬梳资料，深入思考，勉力进行着学术的积累。尽管他们的研究视野、研究方法很受当时政治形势和意识形态的局限，而后来的事实表明，也就是这批勤奋的学者为这个法史学科的重建起到了开创和奠基之功。另一方面，在十年浩劫后期（1973-1975），中国的思想界曾发生一场空前的“批儒反孔运动”，其声势和规模可谓“空前绝后”。而“批儒反孔”的反面，就是推崇法家，不管是“男法家”，还是“女法家”。在“阶级斗争为纲”的方针指引下，也在一些御用知识分子的助势帮闲下，儒、法两家思想的斗争被机械而简单地扩大为中国历史上、现实中无数冲突的总根源。尤其甚者，在当时对于一切历史人物研究和评论，必须做出“阵营”划分，即：除了必需标明他们的阶级立场外，更要在儒家和法家二者之间划清界限，贴上一个标签。而七十年代末、八十年代初参与恢复和重建法史学研究的最初几批师生，几乎无一例外地亲历过“评法批儒”的斗争，耳濡目染，浸淫日久，儒法两家之分野在他们的心底早已打上深深的烙印。因此，文革之后，中国法史学研究恢复之初，不仅一度先天营养不良，研究视野的和方法以及材料的掌握、运用也都存在一定问题。尽管时过境迁，如此之文革余毒仍在学者中部分地存留且发挥作用，甚至成为一些人难以割舍的紧箍魔咒。但是总体看来，随着学术研究的不断深入，法史研究的视野在逐渐开阔，学术研究的旨趣也日益提高。二十余年来，虽然有关秋审制度的研究成果比较有限，但也并非毫无可取。

大致说来，近二十余年中国有关秋审之研究成果，主要可归为三类，即：（1）直接以秋审为对象之研究；（2）在研究其他题目时附带之研究；（3）从其他角度切入之研究。下面在此归类的基础上，试以时间为顺序，分别评述之。

第一类，直接以秋审为对象之研究。八十年代后，最早者当属钱大群于1983年在《江海学刊》第六期上发表的《中国“死缓”制度的形成》一文。此文作者尝试以历史的角度发掘现行死缓制度的渊源，并首次提出明清的秋审和朝审是死缓制度的萌芽形式。后经改换题目（《中国“死缓”制度的萌芽形式》），收入钱氏所著《中国法律史论考》（南京师范大学出版社，2001年）一书。此中“萌芽”二字，显然是深受中国历史学界“资本主义萌芽”一说之影响。而所谓“明清的秋审和朝审制度是中国现行死缓制度的萌芽形式”一说，不仅在理论上逻辑不通，更与事实不相附和，实属牵强附会。不过该文从学术的角度，试图重新发现明清秋审和朝审的司法价值，这样的尝试本身还是值得肯定的。1986年《求是学刊》第五期发表黄幼声的文章《朝审制的缘起——兼谈中国法制史上一个被遗忘的人物》，该文力主从死刑审判制度来看明代的朝审制度，并将之与中国古代的“缓重狱”思想相结合，主要在于说明提出朝审制法律思想不是明英宗，而是当时的都察院左佥都御史林聪，随后作者又对林聪法律思想的形成作了简单阐述。此文揭示了明代朝审制度出台的一个细节，足以补充以往认识之缺欠。但是，全文带有浓厚的阶级意识，试图用一个平民压倒一个皇帝，这样的做法初衷可以理解，但是得出的结论未必让人信服。因为，朝审制度的思想渊源很早，远在明代以前。林聪提出朝审的法律主张，并非首创，只是历史思想沉淀的结果。再有，该文对历史事实的考订也存在差误，作者将明代发布朝审谕旨的时间确认为“天顺三年”，即是一例。相关理由已载本文第一部分，兹不赘述。

进入1990年代，有两篇比较重要的研究秋审之论文。其一为郑秦的《论清代的秋审制度》49，其二为沈厚铎的《秋审初探》50。前者，郑秦以档案史料为基础，首先对秋审（包括朝审）的程序进行了比较详尽的论述，接着简单追述了清代秋审的渊源，最后引申出对清代秋审与社会治乱的关系及清代统治者刑法思想的讨论。该文对于清代秋审的研究比以往任何一篇文章都要深入、具体和全面，尤其难能可贵的是，作者利用了相当数量的原始档案，使立论具有了较为扎实的基础。遗憾的是，郑秦似乎没有将秋审与朝审进行很好地区分，在材料运用上也有将二者混淆之处，对该项制度的结果也欠缺细致之观察。后者，沈厚铎利用沈家本有关秋审著作中的史料与观点，对秋审制度的渊源、发展、形成与完善至于终结原因作了初步的分析和探讨，对秋审制度的利弊也略作了评析，并指出了它对中国当代死刑复核的借鉴意义。此文的亮点在于，作者利用了新近出版的史料，对清代秋审制度立足于从司法的层面进行考察，简介其程序，缕述其沿革，评价其得失，角度比较新颖。但是，此文中有些说法值得商榷，运用的材料也略显薄弱。继上述两篇文章之后，2004年7月《江汉论坛》发表陈爱平、杨正喜合写的论文《试论清朝的秋审制度》，既利用了以往之研究成果（如沈厚铎《秋审初探》），又利用了大量正史、会典等官方材料，对清朝的秋审制度确立、运行特征，以及该项制度遭到破坏的过程，进行了较为全面的探讨。此文提出清代秋审的执行遭到破坏第一次是在嘉庆年间，第二次是在太平天国运动时期，比较有参考价值。然而，文中对清代秋审制度运行特征的阐述，流于表面，除了介绍相关程序外，并没有得出什么概括性结论。

第二类，在研究其他题目时附带之研究。此类又可分为两个子类，即专著和论文。首先，在近年出版的法史专著中，对明清时期秋审和朝审制度有系统之研究者，首屈一指的是台湾那思陆的《明代中央司法审判制度》和《清代中央司法审判制度》（北京大学出版社，2004年）两书。这两部著作是作者精研明清两代中央司法审判制度的结晶，从时间上又堪称“姊妹篇”，条分缕析，纲举目张，为今人了解和把握明清司法审判制度提供了捷径，在两岸法史学界影响较大。而该书作者在研究明清两代中央司法审判制度过程当中，对秋审和朝审皆有相当之关注，并且敢于对前人之陈说提出质疑，利用大量的一手史料，详细考证出明清朝审和秋审制度的精微之处，可圈可点之处甚多。但是，在这两部著作中，对于明清秋审和朝审的定义时有混淆之处，对于秋审制度后期的演变和结局也并未涉及，而有关制度的描述尽管衔接连贯，却缺乏运动之感。然而，瑕不掩瑜，这可能也是法律制度史研究一时之间难以走出的“背景”。其次，在若干论文中也顺带涉及明清的秋审和朝审制度。例如孙延峰的《试论古代用刑与季节的关系》（《法学杂志》，1993年第一期），从中国古代对用刑与季节的关系的独特认识出发，重点介绍了明清时期的秋审、朝审和热审等制度。再如周晓梅的《避暑山庄与清代秋审勾决制度》，以避暑山庄为观察点，重在介绍清朝几代皇帝在避暑山庄勾决之事宜，最后从政治的角度将避暑山庄归结为“调整民族关系，结好蒙、藏、维等各少数民族的一个政治舞台”，似乎背离了秋审制度的司法特质，难以摆脱以往政治史研究大而化之的窠臼。另外，陈平的《中国封建录囚制度述评》、江涛和张先昌合写的《录囚制度的历史嬗变与现代省思》两文，皆从“录囚”的角度论及明清的秋审和朝审制度。这两篇文章将明清的秋审和朝审制度作为中国历史上录囚制度的重要组成部分，本身虽然没有问题，却没有将明清时期秋审和朝审制度与以往历代、以及同时代的其他“录囚”形式进行区别，不能认识该项制度在法律上的功能特性。

第三类，从其他角度切入之研究。以上二者，笼统言之，基本是就秋审制度而谈秋审制度，只不过是直接以之为研究对象和在研究其他题目中附带研究之差别。其实，我们如果能从立法和司法的角度来切入，兼顾法律实体与程序，未尝不可获得许多新的认识。笔者对此曾做过若干尝试，下面谨以拙著《清代的死刑监候》（社会科学文献出版社，2007年）为例，介绍一下研究的基本思路和主要观点，希望获得大方之家的指教。

三、《清代的死刑监候》一书的基本思路和主要观点

1. 基本思路

以往号称研究制度史的学者往往是针对史书中明确记载的制度进行研究，因此所谓的制度大致是以古人记载下来的“制度”为限。而究竟什么是“制度”？制度史的研究对象应该是什么？应该怎样进行制度史的研究？……对于此类问题，似乎至今没有受到应有的重视和讨论。笔者在此不想、也不可能作一个充分讨论，只是觉得作为制度史的研究必须注意到两点：体系性和经常性。所谓体系性，就是说制度具有相对完整的制度构成要素；而所谓经常性，即制度必须在相对稳定的条件支撑下、在一段较长的历史时期内能够经常运用和施行，绝非出于一时之间的“头脑发热”。法律制度史的研究也应该注意这两点，不仅要注意体系性，也要注重经常性。

如果以上述两点来衡量清代的秋审制度，我们可以看到，该项法律制度的经常性是足够的，因为秋审自清初恢复以至民初取消，前后历经二百余年，时间不仅连贯，而且长久。然而，秋审制度的体系性却未必是足够的，或严格点儿说，从法律程序的角度来看，其体系性是远远不够的。这个问题似又可以从以下两个方面来解释：

第一，秋审作为清代一项重要的制度，自有其研究之价值。窃认为秋审（或曰“秋决之制”）是古老的“天人合一”思想在传统中华法系上的典型表现。之所以言其为“典型表现”，主要原因在于：（1）“天人合一”理念的一个相当通俗的解释就是，要使人与自然之间实现一种和谐的状态，必须使人的社会活动和制度安排（包括经济、政治、法律诸方面）与自然规律保持一致。而在中国古代漫长的历史时空下，农业生产占据社会生活的主导地位，而又深受自然季节变换（“天”之部分表现）的支配，或可以说这是最能反映和说明“天人合一”思想的内容。我们更发现中国古代很多涉及天人关系的社会、政治、经济、法律等方面内容，往往带有农业社会的影子。具体到法律领域，中国的古老农业一贯讲究“四时”，即春耕夏种，秋收冬藏，而在法律制度安排上，也长期施行“秋冬行刑”，而反对“春夏刑杀”。对于这样的制度安排究否合理，是否迷信，我们姑且不论，在此需要明确的一点是：中国古代的“秋冬行刑”（或曰“秋决之制”），乃至明清时期的较为成熟的秋审和朝审制度，恰是“天人合一”思想在法律制度安排上的一种反映，并且具有鲜明的农业社会特征。（2）对于中国古代历史有一定了解的人们知道，除了“秋决之制（以及秋审和朝审）之外，还有一些“灵异现象”介入了中国古代司法审判过程（有人也将其称为“神灵裁判”）。而且，有关此类生动而具体的例子，在中国古代可谓不胜枚举，我们不仅可以在诸多官私文献记载中找到，更发现它们早已成为文学作品里面引人入胜的题材。尽管如此，我们却很难将它们与秋审和朝审制度等量齐观，一方面，这些“灵异现象”尽管涉入了法律领域，却极为零散和片面，具有相当的局限性，没有、也不可能成为一种可供通行全国的法律制度；另一方面，这些“灵异现象”产生的思想背景比较复杂，未必生发于“天人合一”的理念，更没有像“秋决”那样最终获得制度的支撑，发展成为司法体系的重要组成部分，对于死刑监候犯人的司法处理产生极为重要的影响。因此，我们说，明清时期秋审和朝审制度不仅是“天人合一”思想在中华传统法律制度上的典型体现，更是这种思想影响经过长期发展演变而趋于成熟时期的产物。由此看来，将秋审制度的发展演变作为研究对象，对于解析中国古老的“天人合一”思想，以及揭示其在中华传统法律上的表现，具有模范的意义。

第二，如果以法律专业的角度观之，清代秋审制度既非封建帝王简单的“市恩”工具，又非一完整的法律程序。以往一些研究中国古代历史的学者，在谈到清代秋审制度的时候，经常会有意无意地显示出这样一种倾向，即将秋审制度大而化之地视为封建帝王向天下臣民“市恩”的工具，并横加批判和指摘。但是，如果我们能较全面地认识法律现象，和法律之于社会民众之功用，就不会轻易被这种大而无当的观点所误导。如果再能阅读一些原始的材料，获得较多直接的认识，兼具比较理性的头脑，更不会产生此类无谓的倾向了。而一旦我们能从司法程序的角度观察清代的秋审制度，就自然会产生这样的疑问：既然秋审专门以死刑监候案件为覆核对象，那么每年大量的死刑监候案件是根据什么判决的？秋审过程中是如何处理的？最后的结果又将怎样？如此一来，我们发现秋审尽管可以称为“制度”，却并非一完整的法律程序，至少前面还有一个重要的阶段，即通过定案拟罪，产生可供秋审覆核的死刑监候案件。所以，从这个角度来说，清代秋审的体系性是远远不够的。事实上，也只有放宽研究的视界，从法律程序的角度切入，才能发现秋审独特的司法逻辑和司法功能。《清代的死刑监候》一书即是以死刑监候案件的司法审判为切入，力图观照此类案件完整的司法程序，兼顾立法与司法两个方面，注重法律的程序和实体，对秋审制度的司法特征提出了一系列全新的看法。

然而，在研究之初，曾经有人建议梳理清代一些名人“斩监候”案件，借此研究当时皇帝的统治策略和“治道”之宽严，并将时间界限划在顺治至康乾时期；笔者也曾经试图以清代若干“斩监候”或“绞监候”案件为对象，从法律程序的角度来探究当时的司法特征。但是，随着材料的积累，阅读的拓展，认识的深入，笔者逐渐发现上述两条道路都是不足取的。如果选择前者，首先作为研究的基础，此类案件的样本数量和代表性就很成问题，而试图借此证明拟定“斩监候”罪名是当时皇帝的一种统治策略，或者“市恩”的手段，又难脱以往政治史研究的俗套，况且无端将时间界限划在所谓的“清前期”（即顺治至康乾时期），不仅没有道理，更与清代秋审制度演变的实际过程大相刺谬。对于后者，将“斩监候”或“绞监候”案件作为单一研究对象，之所以不可行的原因主要有两点：其一，清代秋审和朝审过程中，对于“斩监候”和“绞监候”案件历来是合并办理的。当时的秋审招册一般是以服制、官犯、常犯分为三大类，从没有将“斩监候”和“绞监候”案件进行区分之事。其二，因为第一点原因，今人在研究中，既不必、也几乎不可能将每年秋审中“斩监候”和“绞监候”厘清，分别单独进行研究。是以，尽管清代律例和会典中从来没有过“死刑监候”之名，笔者为求研究之切实可行，尝试着将“斩监候”和“绞监候”合并称为“死刑监候”，并以此进行研究，试图揭开清代秋审制度的庐山真面目。因此，该书率先提出清代的死刑监候制度，并将之作为主要研究对象，与其说这是一套完整而真实存在的制度，不如将之看成一种研究的视角。

最后，需要申明的是：清代死刑监候是中华法系长期传承、不断发展的产物，从思想到制度，从立法到司法实践，即使有所创新，有所突破，也都可以归于广义的中华传统法系之内；清以前的其他王朝亦复如此。尽管清代与其他王朝之间的法律存在若干不同，但本研究并没有将重点放在发现这些不同之上，相反，更倾向于通过此项制度来透视中华传统法系的某些普遍特征。所以，笔者针对清代死刑监候和秋审制度所总结出来的某些特征，完全有可能适用清代以前的一些王朝。但是，此中使用的材料和进行的概括主要是以清代为着眼点的，因而一方面标明这些特征属于清代似无不可，另一方面研究的视野其实并没有局限于清代。

2. 主要观点

正是在上述思路的指引下，笔者进行了清代死刑监候制度的研究。现在，以《清代的死刑监候》一书结构为纲，将主要观点汇报如下。

该书“绪论”部分，主要在于追溯死刑监候的思想和制度渊源。首先，进行了一种学术史的回顾，检讨了以往一些有代表性的研究成果。因为此前并未有人从死刑监候的角度进行研究，加之研究视角的不同，结果（1）已发表的、数量有限的相关论文和著作，除了对于秋审制度本身研究得不够深入外，不仅对于死刑监候案件在秋审之前的司法程序关注相当不够，对于秋审制度的法律程序和结果、制度的沿革和变迁等方面认识也很有局限。（2）以往的相关研究成果，在新的研究视角下，均可以看成是一种“部分的研究”，而非全面的研究，同时死刑监候案件的司法审判程序比秋审制度更具涵括性，使我们能够从更宏观的角度把握清代秋审制度的司法特征。

对于死刑监候思想和制度渊源的追溯，我们发现这种思想和制度的历史极为悠久，从《礼记·月令》有关“秋冬行刑”的记载，到汉唐的“秋决”，再到明清的秋审和朝审制度，不仅成为传统中华法系的一股清晰的脉络（笔者将之称为“法脉”），更成为传统中华法系有别于其他几大法系的一个重要而基本的特征。而在这长期的历史演变过程中，尽管这种思想以及制度已经在现代中国无法大行其道，却早已潜移默化成现代文化的一个组成部分。以“人命关天”这个成语为例，现代中国民众在日常中使用频率相当高，使用范围也相当广泛。而在现代中国民众使用这个词语代指“重要的”或“重大的”意思的时候，却多半忘记了这个词语的原初含义与秋决的思想竟存在关联。由此，我们也看到传统中华的法律文化之于现代中国的深刻影响，真是根深蒂固，挥之不去。也在这种追溯的过程中，我们发现一种有趣的现象，原本建立在后人对于西周文物制度的美化夸张记载的基础上，带有很强的迷信色彩的“秋冬行刑”思想，经过几千年的历史演变，到了明清两代（尤其清代），最终成为一种相当成熟而别具一格的法律制度，在现实的司法审判过程中，发挥了重要的影响。这种从思想到制度的飞跃，从蒙昧到文明的演进，昭示了传统中华法系一种不断成熟的过程。而在这种演进中，明清时期的秋审和朝审制度，虽然集历代之大成，成为一种成熟时期的代表，却没有启后，终成为传统中华法系的旷世绝响。

该书“上篇”以清代有关死刑监候司法审判的制度构成及演变为论述对象，主要可分为三个部分。第一，以康熙、雍正、乾隆三朝大清律中有关死刑监候之规定进行逐条比照，并考察其变化态势。结果发现：（1）清前期律例条文变化较多，并非自始即“变化在例，而不在律”，律文在雍正朝基本定型，律例格局及纂修规则在乾隆朝得到确立，而二者尽皆是对康熙朝成文立法的继承和发展。（2）任何一个王朝的法律不能简单地用“刑轻刑重”来判断，尤其不能仅看到一些个别条款，就草率地得出结论。从清代康雍乾三朝有关死刑监候法律规定的变化来看，其中条文之变化相当复杂，不仅立法技术较为成熟，而且满含实事求是的精神，不可小觑。第二，从秋审和朝审的基本概念、制度沿革、一般程序以及结果等方面，全方位地揭示秋审制度的构成。有关秋审和朝审概念、制度确立时间之考订，已见第一部分，此不赘言。此外，对于清代秋朝审制度沿革和一般程序的梳理，大致以清初以至乾嘉为时间段落，缕述清代秋朝审制度逐渐成熟的过程，和在社会稳定条件下的基本运作理路；对于清代秋审和朝审结果的考察，最大的收获不在于将以往所知的四至五种结果进行详细描述，而是发现在当时的律例和会典记载之外，在死刑监候案件的司法实践当中，竟有若干种情形（如永远监禁、赶入情实等）鲜为人知，乃予以揭发，补充以往认识之不足。第三，清末法律改革对于死刑监候制度影响甚巨，在一定程度上逐步改变了死刑监候的制度构成。在清末由中华传统法律体系向近现代法律体系转变的过程中，以沈家本等人为首的清末法律改革，深刻改变了古老的法律制度，其中就包括秋朝审制度。此法律改革与以往历朝皆有所不同，当时是在内外煎逼之中，在西方全新的法律体系参照下，被迫做出的应变举措，却事实上开启了中国现代法律的大门，结束了古老的中华法系。在这样的背景下，秋审制度在清末法律改革时期的变化，也具有全新的意义。

“下篇”重点在于探讨清代死刑监候制度的司法特征，也分为三个组成部分。第一，“秋审文类”是一种独特的法律文件（文献），或规范秋审之程式，为秋审题稿、略节之撰拟，提供范式；或积累以往之秋审司法经验，归纳总结出一些习惯性司法准则（秋审条款）；或汇编历年之秋审成案，简明扼要，分门别类，成为后来秋审之案例参考（秋审汇案）；或汇集皇帝历年秋审之上谕，携赴秋审上班，成为司法圭臬（秋审上谕）。以上所举，为其荦荦大者，在“秋审衡情”的原则指引下，这些文件尽管大部分为私人编纂而成，却俨然成为一种“准法律文件”，在每年的秋审和朝审过程中，发挥了突出作用。

第二，“秋审衡情”是对清代秋审和朝审制度的经常性的也是经典性的概括，此又可从以下三个方面分析：（1）与唐明律一样，清代立法和司法的指导原则皆以“礼”为指针，但是（A）并非在官犯和服制案件中，对在“礼”的关系中占有绝对优势的一方，一味地予以偏袒，具体的判决结果乃有深意存焉；（B）对于案件当事人皆为平民百姓之类的死刑监候案件，如果不受到其他法律以外因素（如行政干涉、金钱贿赂等）的干扰，执法者基本上是从一种相对公平正义的观念出发，兼顾当事人双方的利益诉求，力求做出一个合情合理判决结果。由此观之，在礼和刑之间并不存在一种绝对而机械的稳定关系，法律的一般功能——即实现社会的公平正义——毕竟要得到发挥。只不过，清代的公平和正义观念自然带有那个时代的特征，而与现代的价值观念存在若干差别。（2）天理、国法与人情的关系，似乎是中国古代法律领域一直纠缠不清、也很难理清的矛盾复合体。而在清代秋审司法实践过程中，既坚持“核案诛心”的基本原则，重点打击此类案件主观方面十分恶劣，从而对礼教秩序构成严重冲击的犯罪行为，又“原情酌理”，切实考察案件的全面情况，力争在情、理、法三者之间达成一致，来实现天理的最高要求，替天行道。（3）在死刑监候案件的司法审判过程中，定案拟罪与秋审既在程序上前后相续，又在法律依据和司法原则上存在很大分别，是清代秋审制度极为引人注目的地方，以前学者未有一人论及。在此，笔者首先批评了两位日本学者对于中国古代法律的几点错误认识，进而指出清代司法实践中，事实上，并非只有皇帝一人可以实现对于成文法典的超越。以清代对于死刑监候案件司法审判为例，大致分为前后职能区别鲜明的两个阶段：前一阶段，定案拟罪，以“断罪引律令”为基本原则，采取较为严格的罪刑法定主义，即使有援引比附的行为，却也大致没有偏离罪刑法定主义；后一阶段，秋审和朝审，“本无一定律例可以依据，惟就本案情罪参酌推敲”51，具有很强的“超越成文法”的司法特征。而在每年秋审和朝审过程中，又并非仅有皇帝一人，实则参与人员众多，程序繁复，牵涉广泛。雍正皇帝曾对参加秋审的大臣们说：“若只照旧例断决，则一巡抚衙门老吏能之，何待朕与尔等大臣悉心商酌？”52可谓一语中的。

第三，对于治人与治法的讨论，重点在于以此揭示清代政治对于法律之影响。首先，针对在中国古代思想史上有深远影响的“有治人，无治法”这一命题，结合古代文献和清代最高统治者对此命题的理解和提倡，从语法语义的角度进行辨证，力图弄清其真实含义。其次，皇帝与司法的关系，历来为学者关注，类皆趋于消极之评价。而在清代有关死刑监候的司法实践中，皇帝所发挥的影响却是多面的。在中国古代社会，礼乐征伐自天子出，皇帝是一种至高无上的法源，而出于对法律公平正义功能之体认，也出于统治之需要，在立法、司法等环节上，皇帝经常扮演了积极的角色。以清代的死刑监候制度观之，皇帝（尤其在同治以前）不仅在死刑监候案件的定案拟罪阶段，是每起案件最高的也是最终的裁判者；在中央的秋审和朝审阶段，更是参与其中，发挥主导作用，在当时的“实录”和“起居注”中，留下了众多“不厌其详”、“详阅细览”之类的记载。面对堆积如山的秋审档案，一方面，我们不仅惊叹清代几位有为皇帝的精力卓绝；另一方面，当我们深入一件件案件具体的审理过程，也不得不怀疑以往将“生杀自专”、“枉法裁判”等帽子扣在那些皇帝头上是否完全合适。实际上，清代一些皇帝对于刑罚功能、立法根据、司法原则等方面的认识，还是有相当可取之处的，皇帝之于法律的影响也并非全是消极的。再次，中国古代的法律，在某种意义上说，毕竟不能全然摆脱成为统治工具的命运。死刑监候，作为清代刑罚体系的一个组成部分，也充分体现了一种国家暴力。随着清代社会治乱之整体变迁，法因时动，法随世变，殆非虚语。随着统治者的治道宽严，一定时期内对一些特定的犯罪现象进行专项打击，不遗余力。随着皇帝统治之术的日益娴熟，法律有时或成为政治斗争的一种装点，或成为驾驭群臣的鞭策和衔勒。以上事实，说明了在清代死刑监候案件的司法实践中，政治之于法律的影响是复杂多变的，很难一概而论，不容偏执和武断。

该书“结语”部分，首先交代了清代最后几次秋审（和朝审）活动的概况，和民国初年对于最后一批死刑监候犯人的变通安置。从此秋审和朝审制度，斩监候或绞监候之类的名词，尽皆在现实的法律领域销声匿迹。古老的秋决的思想和制度，尽管在中国历史上历经几千年发展演变，就在民国初年，随着共和体制的建立，顷刻间土崩瓦解。继而，笔者又大致以死刑监候案件的司法程序为参照，对清代死刑监候制度的局限作了检讨。尽管清代秋朝审制度比以往历朝更为发达，并在诸多制度构件上更为成熟和进步，然而，不容讳言的是，秋审和朝审毕竟是一种传统法律制度的产物，与现代更为专业、更为发达的法律体系相比，存在不容忽视的，同时也是难以克服的“制度瓶颈”。但是，笔者对于这种局限的基本观点是：这些局限的存在，在清末民初那个社会急剧转型的年代，既不是导致秋审制度灭亡的根本原因，也不是直接原因。导致秋审制度瓦解和终止的直接原因，应在于清王朝的覆亡；而其根本原因，乃在于社会转型的大背景下，秋审与扑面而来的新社会体制格格不入，势必与它赖以生存的旧思想、旧社会体制一起垮掉，成为了社会转型的牺牲品。

该书“余论”部分，实为三篇独立的短文。第一篇，主要根据在清代两部重要史料《清史稿》和《清史列传》中发现的55起斩监候案件，对案件的类型、最终结果等内容进行了简单的统计分析，继而对一些有代表性的案件，进行了具体分析，发现清代对于官员和勋贵之类“斩监候”案件的司法审判，也比较复杂，不能简单归结为皇帝的“市恩”行为。第二篇，结合清代后期出现的并造成严重后果的“就地正法”问题，分析了“就地正法”政策对于清代死刑制度（尤其死刑监候制度）造成的巨大冲击，并指出这是导致清朝后期政治法律格局发生变化的一个致命因素。第三篇，针对中国一些学者将明清的秋朝审制度看做现代死缓制度渊源的错误观点，进行批驳，指出二者之间存在根本的不同，类似空想的比附是没有意义的，从死刑覆核的角度进行具体而深入的分析研究，或许更具参考价值。

以上将《清代的死刑监候》一书的基本思路和主要观点，作了全盘交代，也是笔者对该书完成之后的一种再思考。总体看来，该书即是在总结百年以来中国有关秋审研究的基础上，进行的一种尝试性研究。其中，不仅对以往之研究进行了反思和检讨，更吸收了以往一些研究成果之精华，进而以一种更为广阔的视角，核心研究秋审制度的法律特性。然则，该书的思路究否可取，观点是否正确，皆有待时间的检验，期待学界同仁之赐教。

最后，在作了百年回顾的基础上，再结合笔者目前之所见所想，姑妄说几句前瞻性的话。第一，对于“天人合一”思想在中华传统法律领域里面的影响，至为深刻，表现也存在诸多方面。中外学者对此也有很多有益的探讨，但是可供挖掘的空间还是很大的。诸如这种思想在中华传统社会政府和民间法律观念中，究竟占有何种地位，又具体发挥了怎样的影响？这种思想在现代社会，对于建立社会人与自然、人与人之间的和谐关系，是不是完全没有价值，而应该一概摒弃？第二，有关明代秋审的研究很不充分，有待拓展。清朝人修《明史》时，只言其有朝审，而无秋审，误人不浅。而民国时，董康依照实录、会典等书，旁搜博采，编辑成的《秋审制度》一书，为今人之研究提供了一定的材料基础。如能结合《明实录》以及现存明代史料，进行一系统性研究，未尝不可。第三，秋审制度之取消，不仅是传统中华法系的一件大事，在世界法律发展史上也具有相当的意义。而对于秋审制度之消亡过程，以及对于中国法律界，乃至一般社会民众之影响，也是一个应该关注的话题。第四，清代刑部官员对于秋审司法技巧之研究，相当重视，蔚为风气，并且形成若干流派。刑部自身在当时整个司法体系中占有独一无二的优越地位，不仅属于最高的司法审级，更在法律专业知识和技能上普遍超过各直省。因此，刑部有关秋审司法技巧之研究，及其成果，深值得研究者重视。可以说，它们代表了当时全国几乎最高的一种司法水平，借此不仅可以透视刑部对于诸多刑案的司法逻辑，更有利于借此窥见传统律学的真实面貌。尤其当时几位律学大家对于秋审文牍写作经验的若干部总结性成果（诸如薛允升的《秋审略例》、沈家本的《秋谳须知》、英瑞的《秋审类辑》等等），对于研究清代法律文书写作规范，以及当时法律语言学的发展状况，皆为难得之材料。第四，现今存世有关秋审的文献资料数量并不在少数，尤其清代大量的秋审档案仍旧沉睡在中国第一历史档案馆，目前研究人员（包括笔者在内）所利用者，还不及冰山之一角。对于如此大量的秋审档案的整理研究，更将是一个耗时费力、却十分有价值的学术项目，需要有足够兴趣和耐力的研究者不断求索。

2007年11月22

于北京大学畅春园公寓

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