关于不定期债的代位权与强制执行
发布日期：2003-12-19 文章来源： 互联网
因此越是强制执行法发达的国家和地区，规定代位权所起的作用就越小，但是代位权毕竟仍然是有其存在价值的，例如强制执行需要有执行的依据（通过诉讼判决或裁定等），并且要经过执行程序，所以相对来说可能比较繁琐，而代位权可以由当事人直接行使，所以显得简便（在国外法中，代位权并不一定要通过诉讼来行使的，可以直接向次债务人行使，此点与我国不同），并且有些情况下代位权的行使也具有强制执行制度所不具备的功能，例如引起诉讼时效的中断、在次债务人破产时申报债权等。所以许多国家和地区均予以采纳，例如日本、意大利、我国台湾等。
在明确了代位权的这些背景的情况下，我们可以讨论对不定期债的代位权和强制执行的问题了，因为这些背景将会给我们正确理解和适用法律提供一些有益的启示。 债权人对于债务人所有的不定期的债权能否行使代位权，在规定有代位权制度的各国家和地区的立法中也并不相同。例如法国民法典第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，专与人身相关的权利除外。”这就表明在法国债权人的代位权是完全等同于债务人的权利范围，不以债权届履行期而债务人怠于行使权利为前提，因此对于债务人所有的不定期债权，债权人均可以依债务人同等的法律地位来以自己的名义代位行使，也就是说可以要求次债务人在合理的期限内归还。而日本民法中债权人的代位权则受到了一定的限制，日民第423条第（二）项规定：“债权人在其债权（笔者注：这里的‘其债权’指的是债务人对次债务人的债权，不是债权人本身对债务人的债权）未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利（笔者注：指代位权）。但保存行为，不在此限。”这就表明日本法中对于未届至履行期的（包括不定期的）债权，以不能行使代位权为原则，而在确有必要行使，否则将导致债权不能保全或保全困难时，需要经裁判所（就是法院）许可，才得行使。而台湾民法则“以债务人陷于迟延为要件（笔者注：也就是说债务必须届至履行期，否则无受领和履行的迟延可言），故在期限不确定及无期限之债权，须经催告后始得行使。”（我手头没有台湾民法典，以上引文出自史尚宽著《债法总论》，中国政法大学版，第465页）那么这个催告是由谁来催告呢？史先生省略了主语，在无法查找证实台湾民法原文是否有明确规定的情况下，如果我们仅从语法上来分析，此句主语为“承前省”，也就是说须经“债务人”催告后始得行使，因为前面限于迟延的主语也是“债务人”。再从债法法理上分析，既然债是具有相对性的，所以除非有特殊的规定，则有权进行“催告”的只能是次债务人的债权人（也就是代位权关系中的“债务人”），这种催告实际上就起到了确定期限的目的，实际上的情况就是指债务人向次债务人催告了，包括明确了期限或者尽管不明确但是可以按正常理解的在公众认可的合理的期限内，而次债务人仍然迟延履行，债务人也怠于行使此债权，此时债权人才得行使代位权。
而我国《合同法》第73条则明文规定了：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这里强调了代位权行使的对象是“到期债权”，而对于期限不确定的债权，自然无法认定为已经到期。最高人民法院对合同法的司法解释第11条第（三）项更是明确规定了行使代位权的条件之一是“债务人的债权已到期”。因此可以认为我国的法律规定类似于台湾的模式，这些法律和司法解释显然是必须遵守的，法官不是立法者，法官司法时也不得违背司法解释的明文规定。
综上所述，我认为在讨论对不定期债的代位权问题时，杨教授和铁观音等的观点基本上是接近于法国法和日本法的观点，但是与我国法却有冲突，而我与愚民、如风等的观点则在理论上接近于德国、台湾法，且是符合我国现行法及司法解释的。
但是指出了这种流派差别和现实的法律规定并不等于完全解决了问题，那么在这种情况下，我国法又如何保护债权人的合法权益呢？尤其是在债务人有恶意的情况下。我想德国法的理论可以给我们有益的启示，那就是代位权管不了的领域，可以交由强制执行来管！事实上，我本人的理论倾向更侧重于把代位权看成是对强制执行制度的一种补充和完善，在法律规定的情况下债权人可以选择任何一种来保护自己受到侵害的债权，但是在法律没有授权债权人行使代位权的情况下，则只能依靠强制执行制度。象本案中的情况，铁面柔情先生就认为可能无法执行，其实我们仔细分析一下，这是完全可以在现有的法律框架之内得到执行的！
民事执行的对象目前的法律规定是财产和行为。但是我个人认为行为是无法强制执行的，例如法院判我赔礼道歉，难道法院能把我按在地上给对方磕个头算数？，一般的做法恐怕还是法院代我登个道歉广告，再来强制执行我的钱，所以能执行的只是财产。当然作为强制执行的历史演进，倒不是只能强制执行财产的，大而言之，古代法是将被执行人沦为奴隶，执行的是人身；后来是通过公法的介入，来迫使被执行人通过劳役来偿还债务，这才是真正意义上的对行为的强制执行；再后来就演变成只能执行财产了。但是最近由于赖帐的人太多，又有一种呼声说要恢复服劳役清偿债务的做法，我倒认为这也许不失为一种有效的措施，可以促使赖帐的人努力还债，但是在现行法律制度下，能真正执行的毕竟还是财产。财产权包括多种权利，债权就是其中的一种，所以在本案中债务人享有对次债务人的债权，这也是债务人的一种财产，既然是财产，就可以执行而不是无法执行。事实上对企业债券的执行已经不乏先例，为什么对个人债权的执行就不可以呢？无论是理论上还是现实中可以说均无障碍。在理论上的理由是对该债权的强制执行实际上的法律后果就是变更债权人，而变更债权人不需要征得债务人的同意，只需要通知即可。而且这种债权人的变更对于次债务人而言并不造成损害，对于债权人而言，如果他的债权可以得到了满足。在实务上，这种债权人的变更较理想的方式是通过拍卖来进行，根据我国《拍卖法》第6条、第9条的规定：拍卖标的是物品或者财产权利。这里的财产利益当然包括债权。通过拍卖确定债权的转让除了保护了债权人的权利外，另有几大好处，一方面是保护了原债权人（即案件中的债务人）的利益，因为如果此一债权的价值高于市场价值的话，就有可能拍卖到一个较有利的价位（例如借款中的利息规定高于拍卖时的市场行情）。我们要注意的是并不能因为该债务人怠于履行债权就认为他应当受到损害，事实上民事主体一律平等的，他的利益也应当得到保护，不能单方面地强调保护债权人的利益，债务人和次债务人的利益同样值得重视。另一方面的好处是保护了次债务人的利益，因为实际上他有了一次选择，就是他可以根据自身的客观情况选择是维持此一债之法律关系，还是清偿以了结债。（如果通过代位权的话，则他只能清偿了，这可能是一种相对的不利益）。第三方面，对债权的买受人而言，民法的经济人、理性人假设他总是认为买受此一债权更为有利可图才会去买，所以这对他也是有利的。何况他也可以在买受债权后行使债权人的权利，确定合理的期限，要求清偿。第四方面，有利于维护社会经济关系的稳定，因为次债务人可能已经将此笔资金投资营利，这样通过变更债权人的方式来处理问题可以使其投资领域的经济关系不受到冲击。而在一些标的额过小，采用拍卖明显不经济的情况下，或者拍卖无法成交（这种情况比较少见，因为只要降低起拍价，总能成交的）的情况下，也可以直接将相应份额的债权强制执行给债权人，债权人取得债权后，可以自由决定要求次债务人清偿或者继续保持债之法律关系，以获取债权利益，当然对次债务人来说也相应地享有清偿以消灭债或者继续举债。
所以在现有的法律体系完全足以解决问题的情况下，法官是无权突破法律的规定的。即使在法律对一些新情况没有规定的情况下，法官也要先考虑民事惯例，无惯例则再考虑学理，（本案的学理基础是债的相对性），这才是民事规则创新的正途，而不是一遇情况首先就想搞“创新”，其实则是违法办案。
因此本文的研究结论是：在我国大陆的法律体系下，对不定期债除非已经经由债务人对次债务人行使了催告，否则债权人不能直接对次债务人行使代位权，而只能通过对债务人的债权的强制执行来达到保障自己债权的目的。
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