卜安淳：法史研究的学术功能（下）

发布日期：2009-06-01 文章来源：互联网

法史研究的法学功能

1．法的历史认知和历史阐释

法是个历史概念，不同民族有不同的法，各民族的不同社会历史阶段，也会有不同的法。对于法的精神的历史视角的揭示，以萨维尼为代表的历史法学派有过贡献。其他重视法史研究的学者，也大都重视法的历史性。法的历史性不仅体现于不同历史阶段的不同的法，而且体现于法对于历史发展的影响作用和历史发展对于法的影响作用。罗马法的重新发见，对于西方社会结束中世纪的封建时期而走向近代化和现代化，起到了极其巨大的作用。而此前罗马法的被埋没，则应该能体现出历史进展有时对于法的发展具有重大的遏止作用。

在西方，所谓“自然法”被认为是出于自然理性，是全人类共有的法律。“自然法”因而也被称为“国际法”。被称为“自然法”的这种“国际法”真的是“受命于自然衡平和自然理性”的吗？梅因分析罗马法中的“市民法”和“万民法”，对此有深刻的揭示。他在《古代法》中写道：“早期罗马共和国在‘宪令’中规定有绝对排斥外国人的原则，在‘市民法’中也有同样的规定。外国人或归化者在‘国家’利益休戚相关的任何机构中，是不能参与的。他不享受‘公民法’（Quiritarian law）的利益。……但是，不论是为了罗马的利益或是为了罗马的安全，都不允许把外国人完全剥夺法律的保护。……因此，对于双方都是外国人或者一方是本国人一方是外国人的争议，在最初所以有审判权，也许一半是作为一种警察手段，一半是为了要促进商业。由于这类审判权的存在，就有必要立即发见某种原则，以便据以解决提交审判的问题，而罗马法律家为了达到这目的而采用的原则是卓越地反映着当时的特点。……他们拒绝用纯粹的罗马‘市民法’来判决新的案件。他们拒绝采用外国诉讼人‘本国’的对定法律……他们最后采用的方法，是选择罗马同外来移民所出生的意大利各个不同社会中共有的法律规定。换言之，他们开始形成了一种符合于‘万民法’（Jus Gentium）的原始的和字面意义的制度。所谓‘万民法’，即‘所有国家共有的法律’。……‘万民法’是规则和原则的一个集合物，这些规则和原则经过观察后被决定是各个意大利部落间当时通行的各种制度所共有的。”“‘万民法’的产生，一部分是由于他们轻视所有的外国法律，一部分是由于他们不愿以其本土的‘市民法’（Jus Civile）的利益给予外国人。”梅因特别强调指出，与现代法学观念相反，罗马法律家并不尊重“万民法”中的“普遍地适用的规则的原则”，“‘万民法’只是由于政治需要而强使他注意的一种制度。他不爱‘万民法’正像他不爱外国人一样，因为‘万民法’是从这些外国人的制度中来的，并且是为了外国人的利益而制定的。”[1]梅因指出：“过去确实有过这样一个时期，把这仅仅是‘市民法’的一个卑贱附属物的‘万民法’认作为一切法律所应该尽可能依从的一个伟大的、虽然还没有完全发展的模范。这个剧变的发生是正当希腊的‘自然法’理论被适用于罗马的‘所有国家共有法律’的实践中的时期。”所以，“所谓‘自然法’（Jus Naturale）只是从一个特别理论的角度来看的‘万民法’或‘国际法’。”[2]当然，近现代的西方自然法学者心目中的自然法应该主要指的是源于人类自然本性的道德法则，我这里所要强调的是，法是历史性的，即便是自然法，甚至关于自然法的理论，也是历史性的。

对于中国没有产生类似罗马“万民法”的国际法，没有由此发展而来的“自然法”，学界观点不一，但主流学说认为这是中国法传统中的一种缺憾。对此，我们更需要历史的眼光。中国的汉唐宋元明清既有对外通商贸易，也有外国商民入居，为什么不需要一种专门处理外来民族纠纷的“万民法”？因为汉民族从来不认为应该守卫本民族的利益而不让外来民族沾光，根本不会去考虑用歧视性的法制解决外来民族人的纠纷。唐宋法律中有关于“化外人”（外来民族人）讼案如何处理的特别规定[3]，其宗旨是尊重各民族的习惯法，并非歧视“化外人”。从中国古代历史看，稍有不同的是元代，非汉族的统治者制定的法律中有一些民族歧视的内容。但这种歧视恰恰主要是非汉族歧视汉族。古代中国法的这种对于他民族的非歧视性和普遍适用性，既便于古代中国对外商贸的繁荣兴盛，也抑制了古代中国社会的国际法理念的产生。因为，实际上，传统中国法之中早就蕴含着自然法的精神。这种中国式的自然法本质正是源于中国传统道德的广博的包容性，源于中国传统的天下观[4]。天下观的道德和法制具有广博的包容性和普适性，使得中国社会长期以来都是一个民族熔炉，种种原来千差万别的民族，在这样的道德和法制下，融为一体，不分彼此。

学界很重视晚清至今的历史变迁和法制变迁的关系，应该说我们对于社会历史促成的法的变迁重视较多，而对于法作为社会变迁的促变因素和固型工具，所论尚不够深入。由此上溯，对于中国历史中长时期的法制变迁与社会变迁的关系的深入探讨，尚有待学界进一步的努力。周朝式微，五霸争雄，春秋诸国开始轻礼而重法。至战国纷争，诸国以苛政严法为风尚。秦法苛极，终获大功。但二世而亡，继之者以“黄老无为”恢复社会稳定。天下分崩，群雄争强，法是强国之经，胜敌之要。谁善于用法，谁就能克敌制胜，夺得天下。由此可见，法是夺天下的利器。但一旦天下安定，欲使政权长期稳固，法的意义则会有新的变化。这里，我们或许可以引出一个法学界一直很重视的话题：国家控制与民众自由的关系问题。

国家控制与民众自由的关系，是个法学界常论常新的问题。在国与国争战之时，只有能强化国家权力，全面动员本国全社会力量和强力控制本国全社会力量的国家，才有可能取得战争的胜利。所以，春秋战国之时，成功的谋士都是主张编户编民，扩大国家权力，彻底控制全社会的。管仲、商鞅是他们中的代表。在这种形势下，倡导限制国家权力，保障百姓权益，则会削弱国家力量，导致国家在战争中的失败。孔子、孟子的学说在当时之所以不获采纳，原因可能正在于此。但战争结束，社会和平，国家政权就应该适当限制自己的权力，保障民众的自由权利。和平时期强化国家权力，控制社会的每个层面每个角落，不仅会造成百姓权益的丧失，严重的可能会导致民众的反抗，使社会和平遭受破坏。秦之二世而亡，原因应该主要在此。而汉承秦制而去秦弊，成功也在于此。纷乱之世，交战混乱，能成功者在于军队法纪之严明，法纪自上而下一以贯之，法纪严明，加上信仰坚定，就有可能取得最后的胜利。毛泽东领导的共产党，共产党领导的军队，之所以成功，这应该是重要的原因。从中国的历史来看，战争结束，和平开始，英明的统治者会开始“休养生息”，限制国家权力，扩大民众自由，但数代之后，承平既久，民众自由渐多，国家权力松弛，社会一旦有变，国家政权往往土崩瓦解。汉、唐、明各代都是这样一种模式。至清代，中国逐步成为世界诸国之一员。清初国家权力强盛，控制全社会，在各国中的地位自然很高。随着康雍乾盛世的结束，国家权力步步弱化，百姓自由得到发展，与在不断的战争中强化了国家权力的西方各国相比较，当时的中国确是“一盘散沙”。天下承平既久，散沙之局时日过长，“长毛”一出，天下大乱。洪秀全的成功主要在于他用西方基督教的信仰和组织性对抗清政府极为弱化的国家权力。而曾国藩之所以能打败洪秀全，则是以新的更严密的军事组织对付内部已经分化瓦解了的太平天国。但内乱并没有从根本上促进中国的国家权力控制，新生的军阀与中央政权间的争斗，实际上使清政府的权力进一步弱化。洋务经营重在器用，无大益于国家的社会动员和社会控制，戊戌变法的失败更使得国家权力失去了对社会的控制。民国取代帝制，军阀混战连年，国家权力成为空架子，当时民众的灾害其实主要不在于无自由而是在于无和平。这样的社会变迁中的国家，面对外敌，自然只会失败，不可能取胜。从《南京条约》《马关条约》到《辛丑条约》，中国一败再败，割地赔款越来越多。这样的时势下，中国最需要的首先是强大的国家权力，是国家权力对全社会的有效控制，是国家权力对全社会力量的有效动员和有效掌控。蒋介石领导的国民党想这样做，但没有做到，毛泽东领导的共产党做到了，不仅取得了全国的政权，而且使中国获得了应有的国际地位。共和国成立已有50多年，国家权力从充分的强化，到目前试图进行改革。今天，中国社会的国家权力和民众自由之间该保持何种平衡和何种张力，是我们每一个学者应该认真思考的问题。

社会变迁与法的变革的关系是复杂的。有时法的变革会造成社会的变迁，有时则是社会的变迁造成法的变革。从近期的四分之一个世纪来看，中国社会应该是社会巨变带来了法的巨大变革，而不是法的变革造成了社会的变迁。但我们并不能以此即小看法的变革对于社会变迁的作用。在和平的时代，社会要改革发展，法的调整发挥着重要的杠杆作用。

2．法学建构的史学借鉴

中国史学有优良的传统。首先，中国古人很重视文献的保存和编纂。记述尧舜禹夏商周军政大事的《尚书》能保存至今，完全是上古史家的历史贡献。从以孔子为代表的上古史家的编史，到以司马迁为代表的中古史家的述史，再到以“三通”[5]作者和明末清初三夫子（黄宗羲、顾炎武、王夫之）为代表的近古史家的考史和论史，中国古代史学取得了辉煌的成就。现代史学家综合述史、考史和论史，创立新史学，取得了巨大的新成就。

法史学的产生和发展正是以史学研究的雄厚基础和丰硕成果为依托，主要的路径也是述史、考史和论史的综合。但比较而言，我们的述和考的功夫尚不太深厚。对于古代法史的考证工作，以沈家本《历代刑法考》、程树德《九朝律考》等为代表，刑事法方面的成果多，而其他方面的成果相对较少。即便是刑事法方面，仍然存在注重于刑律、刑法志而比较忽视其他法制文献的倾向。这方面，古代史家有许多研究工作值得我们学习。例如，唐人很重视对行政法制的研究。“初开元末，刘秩采经史百家之言，取《周礼》六官所职，撰分门书三十五卷，号曰《政典》，大为时贤称赏；房琯以为才过刘更生。佑得其书，寻味厥旨，以为条目未尽，因而广之，加以开元礼、乐，书成二百卷，号曰《通典》。贞元十七年，自淮南使人诣阙献之。”“优诏嘉之，命藏书府。其书大传于时，礼乐刑政之源，千载如指诸掌，大为士君子所称。”[6]

古代中国系统的政制研究应该始于春秋战国。当时无论是法家还是儒家，都重视政制问题。从《管子》《商君书》《韩非子》中，我们可以看到法家关于政制的理论和实践，从《礼记》等经典中，我们可以看到儒家的政制探讨。早期政制研究的最系统的作品是《周礼》，即便这一儒家经典是汉人的伪作[7]，我们也可以从中看到，从战国到汉代，儒家学者对于国家政制研究的深入及其成果的系统化。在当今时代，政制是宪法规定中的重要内容，自然应该是法学研究的重要方面。当系统化的儒家政制理论从汉代开始逐渐成为古代中国政治制度的设置依据，古代中国法制不论是理论还是实践都呈现出自身不同于世界其他国家民族的特殊面貌。对于这种特殊面貌，我们的唐代人已经开始做系统的分析研究。这就是从《政典》到《通典》的研究及其成果。《周礼》应该不是周朝的政制现实，而只是儒家学者的政制构想。但这种政制构想从汉代开始逐渐被历史政制所遵循。《周礼》“六官”应该就是隋唐“六部”的理论依据，《周礼》构想中的“六典”也被改造补充为现实中的《唐六典》《庆元条法事类》（宋）和《元典章》等等。[8]杜佑的研究既不是儒者的学术构想，也并非对于政制建设的具体实践，而是史学的探源述流。他的《通典》是“各种典章制度沿革变迁的通史，其历史时间上限，起自黄帝、唐虞，下限至唐代宗止”。[9]全书200卷，分列9门：食货典12卷、选举典6卷、职官典22卷、礼典100卷、乐典7卷、兵典15卷、刑典8卷、州郡典14卷、边防典16卷。全书综论有关历代政治制度、经济措施、州郡建置以及边防政令等，大量引用古代文献资料，具有很高的史料价值。到了南宋，学者马端临嫌杜佑的《通典》,门类太宽，在其所编撰的《文献通考》中，他将典章制度的内容细分为田赋、钱币、户口、职役、征榷、市籴、土贡、国用、选举、学校、职官、郊社、宗庙、王礼、乐、兵、刑、经籍、帝系、封建、象纬、物异、舆地、四裔共24门，各门再分子目，使中国古代制度史的体例更加细密完备。《通典》200卷，刑典仅占8卷；《文献通考》24门，刑只是其中一门。但24门之的大部分内容都应该以属于今天意义上的法制的范畴。我们研究古代中国的法，岂能仅局限于刑事法典。我们研究今天的法，建构现代法学，同样应该重视法内容的广博性。

长期以来，中国法学是西方移来的学问，没有自己的学术依据。但中国法学必须解决中国法制建设的问题，不依据中国的历史传统和文化现实是不能真正建立中国法学的。只有按照西方法学的规范才能建立中国法学的看法是有偏颇的。事实上，西方各国并无一致的法学，不仅不同历史时期的法学面貌不同，不同国家不同学派的法学也面目各异。分析实证主义法学只注意研究法（国家法令）自身，认为不必考虑历史文化。自然法学派（古典自然法学派及当代自然法学派）认为天赋人权和公平正义是法的根本依据。而自然法学者对于天赋人权和公平正义又有各不相同的解释，但他们的共同取向都是以他们的宗教观世界观和价值观为依据，认为不符合他们认定的宗教观、世界观和价值观的对于天赋人权和公平正义的解释为异端邪说。法是历史性的，也是与民族文化密切相关的。基于德国特殊的历史文化，萨维尼提出了他的重视民族文化因素的法学。基于中国社会的特殊历史传统和文化现实，我们也应该建立符合中国法治需要的法学。那种认为有违西方法学规范就不是法学的看法是不妥当的。

在古代中国，立法和修律并非一回事，法与刑更是有很大的区别。《尚书·大禹谟》：“益曰：吁！戒哉！儆戒无虞，罔失法度。罔游于逸，罔淫于乐。任贤勿贰，去邪勿疑。疑谋勿成，百志惟熙。罔违道以干百姓之誉，罔咈百姓以従己之欲。无怠无荒，四夷来王。”《尚书·盘庚》：“盘庚斅于民，由乃在位以常旧服，正法度。”《尚书·周书·吕刑》：“王曰：若古有训……苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。上帝监民，罔有馨香德，刑发闻惟腥。皇帝哀矜庶戮之不辜，报虐以威，遏绝苗民，无世在下。” 禹帝要求“罔失法度”之“法度”和盘庚“正法度”的“法度”，都是法，而非刑。苗民的问题正是出在以“刑”为“法”。法立于前，刑设于后。臣下不游逸，不淫乐，任贤去疑，智慧坚定，不违背天理，不损百姓……做到这些才能“无虞”，才能不失“法度”。假如臣下为人行事与此相反，就是违法失度，就要受到惩罚，这惩罚就是刑，即所谓“不用法者，国有常刑”[10]。刑也需有规范，刑的规范就是刑法。《尚书·皋陶谟》：“天敘有典，勅我五典五惇哉；天秩有禮，自我五禮有庸哉。同寅協恭和衷哉。天命有德，五服五章哉；天討有罪，五刑五用哉。政事懋哉懋哉。天聰明，自我民聰明；天明畏，自我民明威。達于上下，敬哉有土！”这是论法，包括刑法。《尚书·大禹谟》：“皋陶曰：帝德罔愆，临下以简，御众以宽；罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”这是论刑，兼及于法。《左传·庄公六年》：赵宣子“始为国政，制事典，正法罪。辟狱刑，董逋逃。由质要，治旧污，本秩礼，续常职，出滞淹。既成，以授大傅阳子与大师贾佗，使行诸晋国，以为常法。”这是立法实践，刑法在其中。《左传·昭公四年》：“郑子产作丘赋。国人谤之……浑罕曰：国氏其先亡乎！君子作法于凉，其敝犹贪。作法于贪，敝将若之何？姬在列者，蔡及曹、滕其先亡乎！逼而无礼。郑先卫亡，逼而无法。政不率法，而制于心。民各有心，何上之有？”这是立法讨论，不涉及刑法。《左传·昭公二十九年》：“冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。仲尼曰：晋其亡乎！失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之。民是以能尊其贵，贵是以能守其业。贵贱不愆，所谓度也。文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法？”范宣子立刑法，赵鞅、荀寅公布刑法，皆是刑事立法的实践。孔子的评论，则不仅是论刑，更主要是论法。

读古代经典，读古代史著，中国古人论法者很多，论刑者也很多，此外，论田赋、钱币、户口、职役、征榷、市籴、朝贡、选举、学校、职官等制度的也很多。不仅有个人片段的议论，更有系统的篇章和集体的讨论。法家著述系统述法，儒家著述系统论礼，作为法学研究者，我们都应该从法学的角度给予重视。汉承秦制，但秦法治汉，弊端丛生。无为而治并非长久之策。国家政制如何安排，从汉初开始不断讨论。武帝时儒学兴起，董仲舒不仅理论上倡导以礼为法，而且倡导以《春秋》经义为刑事执法的依据。汉昭帝始元六年（公元前81年），盐铁会议上儒法争战。汉宣帝甘露三年（公元前51年），石渠阁会议儒学全胜。东汉章帝建初四年（公元79年）的白虎观会议，儒学完成了适应当时治国需要的体系化。这几次会议既是国家政制讨论的政治会议，也是法学论争的学术会议。班固将白虎观会议文献整理纂辑编成《白虎通义》，书中将儒家理论的核心内容概括为“三纲”“六纪”：“三纲者，何谓也？诸君臣、父子、夫妇也。六纪者，谓诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友也。”从此开始，帝王和大臣们共同将儒家理论作为国家法制的指导思想，推动了国家法制的重大变化，从而形成卓立于世界的中华法系。中华法系的卓然独立岂无学术的根基？

在儒家理论真正成为国家法制的指导思想之前，魏晋时期有“名教与自然”的大争论，在儒家理论真正成为国家法制的指导思想之后，唐代有因复仇问题引出的关于礼法关系的大争论。这些争论都是真正意义上的法学争论。所以，在中国古代，法学不仅存在，而且昌明，只是古代中国的法学，其讨论的问题，其讨论问题的方式方法，与西方的法学有所不同罢了。

法史研究不应该以今日的学术概念框套古代的法史实际。古代的法制、法律和法案，古代的立法者、执法者和守法者，古代的法学家，有自己的概念体系和表述方式。法史研究者必须尊重史实，在尊重古代的概念体系和表述方式的基础上，进行适合现代理解的学术表述。这就要求法史研究者有史学的态度，借鉴史学以建构法学的意义也正在这里。

[1][英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第28-30页。

[2][英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第30-31页。

[3] 《唐律疏议·名例》“化外人相犯”条：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”《宋刑统》的规定相同。

[4] 参阅赵汀阳著《天下体系——世界制度哲学导论》，江苏教育出版社2005年4月版。

[5] “三通”指的是唐代杜佑的《通典》、宋代郑樵《通志》和马端临的《文献通考》。

[6] 《旧唐书·杜佑传》。

[7] 洪迈《容斋续笔》卷十五“周礼非周公书”条：“《周礼》一书，世谓周公所作，而非也。昔贤以为战国阴谋之书。考其实，盖出于刘歆之手。《汉书·儒林传》尽载诸经专门师授，此独无传。至王莽时，歆为国师，始建立‘周官经’以为《周礼》且置博士。”

[8] 《周礼》“六官”：天官冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马、秋官司寇、冬官考工记；“六典”：治典、礼典、教典、政典、刑典、事典。六官各掌一典。

[9] 颜品忠等校点本《通典》“前言”，岳麓书社1995年11月版，第2页。

[10] 《周礼·天官》。

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