卜安淳：法史研究的学术功能（上）

发布日期：2009-06-01 文章来源：互联网

摘要：史学研究需要法学视角，法学研究也可以为史学的建构做出贡献。另一方面，法学研究中对法的探究需要历史认知和历史阐释，法学的建构也需要有对于史学的借鉴。所以，法史研究的学术功能应该体现在对于史学和法学的积极主动的促进作用。

关键词：法史研究；法学；史学；学术功能

史学界比较重视讨论史学的功能，法学界也较重视讨论法学的功能，法史研究界近来也有研究者开始注意这方面的问题[1]。我认为，法史研究除了像史学一样具有探索史实真相、给当代法治需求提供借鉴和进行法史知识教育等社会功能外，其对于史学和法学应该还有一定的学术功能。

长期以来，我们的法史研究在与史学的关系上基本上处于被动的地位，即对于史学研究的结论基本上被动地接受，而较少以自己的研究成果对史学研究构成主动的促进。对于法学，法史研究则过于保持独立性，很少以法史研究的成果主动推进法学研究的变革。事实上，史学研究者在涉及法制、法律、法案的研究中，因其法学知识和法学意识的相对缺乏，往往较难得出准确的学术结论。甚至在一些重大的史学问题上，也可能因法学知识的缺乏而造成严重的学术误失。而在法学研究中，由于对法史知识的缺乏，一些学者在探讨中国法制建设的过程中，也往往会找不准中国社会的法制传统和法文化现实，甚至不考虑中国社会的法制传统和法文化现实。因此，我认为，重视法史研究的学术功能，重视法史研究对史学和法学的积极主动的促进作用，应该具有必要性。

法史研究的史学功能

关于史学功能的探讨有丰富的理论成果[2]。简明一些看，我认为，史学功能主要是三个方面，即认识功能、借鉴功能和教育功能。法史研究自然也具有这三大功能。但我这里所说的法史研究的史学功能，所强调的是法史研究对于史学的学术功能。这种学术功能既体现于法史研究可以促进史学三大功能的更有效的发挥，更体现于法史研究对于史学建设本身的促进作用。

1．法学视角的史学意义

法是人类社会的产物，法产生之后，又对人类社会产生巨大的作用。法是人类社会重要的组织脉络，是区分人类社会不同社会结构的重要依据，是人类社会结构变迁与否的重要的标识物。所以，历史研究无法回避对法的研究。有时，正是对于法的研究，对于法的变迁的研究，促进了历史研究的深入，甚至促进了史学研究的发展和进步。当今的一些史学问题，如原始社会问题，器物考古的研究也许可以暂时不涉及法，但对社会结构的研究却回避不了法的问题。长期以来，许多中国学者按他们所理解的“历史唯物主义”，认为法的产生即标志着国家的产生，而国家的产生也必然就有法的产生。据他们考证，中国是夏代开始有法，也就是于夏代产生了国家，而最早的国家是奴隶制国家，因此夏代是中国国家的开始，也是中国奴隶社会的开始。他们认定中国法始于夏代，是因为他们认定《尚书》是后人的伪作[3]，《尚书》所记载的尧舜时的法不可信。但事实上，“《盘庚》以前的各篇《尚书》，都是周人所编的，这些篇，如用后世修史的眼光看，都算是真书，而不是伪书”。[4]现在，越来越多的学者认为《尚书》的记述是可信的史料。例如，蔡枢衡教授考证中国刑法史，许多史料取自《尚书》。[5]假如《尚书》的记述是可信的，《尚书》中记述的尧舜典册是历史的真实存在，典册中记述的官制刑制是当时的史实，那么应该可以说明尧舜时代法即已产生，但是否一定认为当时也已产生了国家了呢？法产生是否即意味着国家的产生呢？西方人很重视对于原始人的法的研究。例如，美国学者E．霍贝尔著有《原始人的法》[6]，他并不看重法与国家的关联性。实际上，这里应该可以提到另一个问题，即与法有关的国家概念问题。实质上，从一些中国学者所持的“历史唯物主义”的观点看，他们所论的夏代产生的国家，其实应该并不是近现代意义上的国家，而仅仅只是存在政权治理的一种较大规模的社会组织。但是，法的产生是否一定意味着政权的产生呢？这可能依然是一个需要探究的问题。近现代意义上的国家是民族国家，除了国内政权的法制治理，还应该有国际上的承认，即具有一定的国际法上的地位。在E．霍贝尔一类学者的心目中，法与政权可以有联系，但不是必然有联系的。这方面，我国法学界也开始了深入的研究。中国法的产生早于夏代，“法律起源于原始社会末期”，这一类的学术观点和理论已开始有系统的论述。[7]

长期以来，“封建”成了长达二千多年的中国历史的桂冠。长期居于学术正统地位的战国封建说，将从战国开始的公元前475年直到清时鸦片战争的公元1840年的这2300多年的中国历史都划入封建社会。这种学术观点的主要依据，是这2300多年的中国社会的主要的阶级矛盾和阶级斗争是地主阶级与农民阶级的矛盾和斗争。这是典型的中国式“历史唯物主义”，是对马克思主义历史唯物主义的一种特殊的理解和应用。

在西方学者中，对于中国社会，马克思的研究态度是很慎重的。与他相比，马克斯·韦伯硬是给中国的儒教（实际上是儒学）安排上一个异端——道教（经他混淆了的道家和道教）[8]，R．M．昂格尔仅取秦代前后的一段史事就论断古代中国的法制[9]，都显得过于草率。马克思研究人类社会的政治经济，对于包括中国在内的东方社会却较少论述。但中国的史学家急切地将马克思主义运用于对中国历史的研究。很难说他们深入理解了马克思主义历史唯物主义的真义，但他们义无反顾地将历史阶段论套于中国的历史。于是，一个概括表述欧洲中世纪政局混乱、群雄割据的黑暗时代的概念——“封建”（feudal）就硬套到了从战国到清代的中国2300多年社会历史的身上。在西方人的心目中，封建（feudal）意味着处于宗教神权控制之下的世俗政权的分裂和纷争，意味着法制从成文法倒退到习惯法，意味着文明的反动倒退、社会的落后黑暗。封建社会并不是主要指地主阶级与农民阶级对立的社会，也不是主要指君主制的社会。从法的角度考察，封建的一个重要内容，就是法制的倒退，从统一国家的成文法倒退到分裂割据的习惯法。从西罗马帝国灭亡到近代社会革命成功,欧洲的封建时代有1000多年。这1000余年中，罗马法沦落、废弃、甚至淹灭，宗教社会是神法控制一切，而世俗社会盛行的是各色各样的封建领主的习惯法。是罗马法的重新发现和恢复活力，给欧洲的近代革命提供一个方面的极为重要的社会条件。欧洲进入封建时代，罗马法被废弃是重要原因，欧洲结束封建时代，罗马法恢复活力是重要原因。对照来看，被冠名“封建”的2300多年的中国历史，尽管始于群雄割据、战乱纷争，但主要的社会面貌是统一和稳定；尽管国家制度不断变革，但社会法制基本上是严密的。与欧洲的成文法遭废弃相反，这2300多年中，中国法越来越成文化、法典化和规范化。令人疑惑的是，中国法学界不仅不重视欧洲封建时代的法制退化的史实，反而根据中国社会这2300多年的法制史实构建出一种所谓的“封建制法”，认为，这种“封建制法”是“封建制国家制定或认可，并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。体现封建地主阶级利益和意志，其内容由封建主阶级的物质生活条件所决定。其目的在于确认、巩固和发展有利于封建主阶级的社会关系和社会秩序，是维护封建主阶级专政的重要工具”，“封建制法和封建制国家同时产生，是继奴隶制法之后又一剥削阶级类型的法”，其特点在于保护封建土地所有制，确认和维护封建等级特权，并确认运用武力和战争手段解决纠纷为合法。[10]史学界构建了所谓的“封建制国家”，法学界跟着构建所谓的“封建制法”，这是典型的法史研究对于史学结论的被动接受。

今天，对于“封建”这一桂冠为什么错戴到了中国古代2300多年的社会历史的头上，已有学者在做专门的考察分析[11]，但这一顶桂冠长期戴在中国历史的头上，对于人们认识中国历史，其消极作用是极其巨大的。2300多年的封建社会，这就意味着中国古代社会有2300多年的只倒退不发展，长久的宗教控制和社会的落后黑暗，长久的战乱纷争永无和平，长久的社会不统一、法制不发达。但这符合史实吗？从战国到清代，中国社会的政治经济恒久性地倒退，或无变化少变化吗？我们研究法史，从法史的角度看，从战国到清代，中国法制变化小吗？近现代的西方人从骨子里憎恶封建时代，痛恨他们自己1000多年的封建历史。而中国的这些学者居然自认为自己的历史中有两倍于西方的黑暗时代！而另一方面的情况则是，许许多多的中国人为自己的历史传统和历史文化而骄傲和自豪！这样一种对比，真令人困惑！

对此，我们可以引入法学的眼光。我们可以从法学的角度强调，在西方的历史上，黑暗的封建时代是法制最不昌明的时代，西方黑暗的封建时代源起于罗马法的废弃，是罗马法的复兴促使黑暗的封建时代的结束。西方的封建时代意味着法制的倒退，倒退到原始的分裂的习惯法阶段。而中国古代的这2300多年，法制不断发展、不断进步。仅刑事法制，从李悝《法经》、商鞅制法，到九朝定律、《唐律》集成、宋元明清法制不断强化，成文法不断规范，国家刑事法制越来越严密。哪有这样的封建社会（feudalism）？！我们的法学视角应该有利于破除教条主义的迷蒙，还中国古代历史的真正面目。教条的“历史唯物主义”不仅“封建”地给我们灌输了关于中国古代社会的“封建”概念和“封建”理论，还造成我们“封建”性地对待中国古代这2300多年的历史。一些反对这种“封建论”的学者往往会不自觉地（“封建”地）用另一桂冠置换“封建”这顶桂冠，或将这2300多年的中国社会称为郡县制社会，或称之为帝制社会，总是想着要用什么统一的标识来命名这么长时段的历史。[12]但实际上，从战国到今天，2500年的历史，变化发展，丰富多彩，其中的2300多年，既不是一个“郡县”能概括，也不是一个“帝制”能涵盖，仅从法制的变化发展来看，内容何其丰富，社会何其多样！我们的思考难道不应该丰富一点和多样一点吗！

2．史学建构的法学贡献

其实，封建是指分封建国。假如需要用“封建”（enfeoffment）来标识中国的一个历史时代，那应该是周代。当然，作为一种社会制度，封建制从周代开始直到明清，有近3000年的历史。只是周代的封建制是一种基本的社会制度，其他时期，封建制主要只是作为辅助性的社会制度而存在。其中汉初、晋初和明初，皆因一度重新将封建制作为主要的社会制度之一而出现了社会分裂的严重危机。所以，尽管自汉至清，一直存在封建制度，但却不宜称这些时代的社会为“封建（enfeoffment）社会”。但中国历史上的封建制是需要认真研究的社会制度，与封建制度相关的法制也值得我们认真研究。所以，范忠信教授提出应该认真研究中国的“封建”法制史[13]，是极有见地的。实际上，封建制度之外，中国历史上奴隶制度也是长久存在的，从甲骨卜辞所载“王大令众人曰：田，其受年，十一月”[14]，《尚书·费誓》所记“马牛其风，臣妾逋逃，勿敢越逐”，到《唐律疏议》规定“奴婢贱人，律比畜产”，再到《金瓶梅》《红楼梦》等描述反映的明清时代的家庭奴婢情况，古代中国社会从商周到明清，奴隶制度一直存在，且国家法和民间法都在某种程度上维护着奴隶制度。我们虽不能据此即认为这3500年的古代中国社会都应该称为奴隶社会，但古代中国的奴隶制度是应该研究的。不仅应该研究周代前的奴隶制度，更应该研究从周至清的连续不断的奴隶制度及其演变的历史。其中也应该重视对于与奴隶制度相关的法制及其演变的研究。这种研究与对封建法的研究一样，对中国史学的重新建构应该能发挥特殊的作用。

我们的史学界一向不大重视法的历史作用。近来，史学家已开始重视对于中国历史中的法制的探讨。当然，最重视法的史学价值的是法学家。因而正是法史研究对于史学的建构发挥着特殊的重要作用。在当今中国史学需要重构的时代，法史研究对于史学建构的重要作用更是不能忽视。中国史学正在超越“五朵金花”[15]的时代，史学界因教条主义和机械唯物主义而造成的学术迷雾正逐步得以澄清，史学的重构既需要新的学术理念，新的学术视角，更需要对于历史事实的重新整理，尤其需要以客观的态度公平地正视历史事实，忽视法的历史作用的史学研究必须得到修正。

从《尚书》到《大清律例》，中国古代历史上产生过许许多多法律文献。这些法律文献既体现了当时社会建设者、治理者的理想和方略，也体现了当时的社会组织规范和人际交往规则。成文的法不一定就得以实施，未成文的法也可能行之于社会。从古代大量的涉法事件中，我们也可以窥见当时社会组织和人际交往的实际状况。因此，分析整理法律文献，考证研究涉法事件，应该是我们了解古代史实的重要途径。从事这样的工作，法史研究者应该最擅长。读蔡枢衡教授的《中国刑法史》，我们得到的不仅是中国古代的刑法史知识，而且是丰富的中国古代史知识。[16]他的论著的最大特点应该是对于法律文献的精到的考证分析。正是对中国古代法律文献的分析整理，给我们厘清了中国刑法及其相关社会机制发生发展的历史脉胳。中国古代有许许多多涉法事件。宋代前后就有学者潜心于搜集整理，前些年出版界也较热衷于古代的案狱故事，可惜收集这些案例的古人今人大都无意于史学或法学的研究。低俗者为搜奇猎趣以资谈说，高尚者乃求智觅计以作断案参考，规模或大或小，考证或粗或细，虽然谈不上学术的精当，但对于我们的研究工作，不无基础性的价值。读《折狱龟鉴》《棠荫比事》或《名公书判清明集》，我们可以看到有不少涉及家庭财产、商贸事务、合同纠纷的案例。一些涉于刑律（狱），一些仅是纠纷（讼），执法者或据律断罪，或据情调解。学界一向有不少人认为中国古代无民事法，若果如此，这些执法者所从事的民事纠纷的解决工作（理讼）该作何种定性呢？见不到专门民事法典即认为没有民事法，这应该有些不妥，法与律是有区别的呀！英美长期无律，却有法。所谓判例法，我们或许可以表述为解决纠纷讼案所体现出来的法。理解中国古代的民事法为何不可以有同样的思路呢？

[1] 例如，《法制与社会发展》2001年第2期的强文昌《论法史学的功能》一文，讨论了法史学的“人文精神的教养功能”、“理论思维的训练功能”和“客观现实的干预功能”。

[2] 参阅陈润叶《新时期史学功能研究综述》一文，见《湘潭大学社会科学学报》2001年第2期。

[3] 郭沫若认为，《虞书》和《夏书》都是战国时的儒者假造的，《洪范》是子思做的文章，《尧典》《皋陶谟》《禹贡》也是子思做的。他认为，卜辞中不称至上神为天，“凡是关于殷代的旧有典籍有对至上神称天的地方，都是不能信任的东西”。参阅郭沫若所撰之《先秦天道观之进展》，见郭沫若著《青铜时代》，中国人民大学出版社2005年2月版。

[4] 蒋善国撰：《á尚书ñ综述》，上海古籍出版社1988年3月版，第133页。

[5] 蔡枢衡指出：“天和先音近。属于先韵，天借为先，先是以前。”所以，《尚书》中的天并不是指至上神。参阅蔡枢衡著《中国刑法史》，中国法制出版社2005年2月版。

[6][美]E．霍贝尔著：《原始人的法》，严存生译，贵州人民出版社1992年8月版。

[7] 参阅张晋藩主编《中国法制通史》第一卷《夏商周》（蒲坚主编，马小红、李力副主编）之第一章，法律出版社1999年1月版。

[8] 参阅[德]马克斯·韦伯著：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年10月版。

[9] 参阅[美]R．M．昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年4月版之第二章。

[10] 《中国大百科全书》“法学”卷之“封建制法”条。

[11] 参阅冯天瑜《史学术语“封建”误植考辨》，载于《学术月刊》2005年第3期。

[12] 例如，冯天瑜《史学术语“封建”误植考辨》（见《学术月刊》2005年第3期）一文认为，秦汉至明清的社会，“从政制角度可称‘郡县制时代’，从较宽泛的历史学言之，可称‘宗法专制帝制时代’”。

[13] 参阅范忠信《中国“封建”法制史研究论纲》一文，载《中国法学》2003年第

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