卜安淳：中國法的乏宗教性——與希伯來法相比較（上）

发布日期：2009-06-01 文章来源：互联网

摘要：從上古開始，一直是一個家族（氏族）在九州大地上控制政權，維護社會秩序。這個家族的繁盛一直延續到今天，炎黃子孫們永遠是中華大地的主人。這樣一個民族權威的歷史悠久，毫不動搖，不僅構成中國的獨特歷史、中華民族的獨特性格，也構成了中國社會特有的維護國家秩序和社會秩序的途徑和方式。從黃帝堯舜禹開始，中國法起源、生成、發展，始終與宗教沒有太多的聯繫，因而缺乏宗教性，卻富於道德性。這與創設於深重民族災難之中的希伯來宗教法是很不相同的。中國法根深蒂固的民本基礎，使其具有真正的法的精神，其最終的指向，與富有宗教性的法是殊途同歸的。

關鍵字：宗教性；道德性；中國法；希伯來法

與源自希伯來文明的基督教文明相比，源遠流長的中華文明比較缺乏對於宗教的熱情和對於法律的信仰。對於這樣一種歷史和現實，我們應該抱持何種態度呢？相信法律需要信仰的學者，相信對於法律的信仰源於對於宗教的信仰的學者，對於中華文明中這種宗教信仰缺失，可能會失望，也可能會努力尋求補救的途徑。1但法律是否一定需要信仰，或者，對於法律的信仰是否一定源於對於宗教的信仰，實際上還是需要認真討論的。

中國法與宗教的聯繫是相當少的。中國法的這種乏宗教性並不必然令我們憂慮。法是法，宗教是宗教。雖然人類歷史上的許多法都與宗教有着密不可分的關係，甚至源於宗教律法，但並不是所有歷史上的成功的法和現實中正在施行的法都與宗教的律法密切相關。從宗教律法中脫胎出來的法，有其成功的可能；在宗教之外自生的法，同樣也有其合理的根基。對於中國法這樣的完全獨立於宗教之外的法，我們既無需困惑也無需憂慮，需要的是應該認認真真做些研究。我們應該明白法到底是什麼，為什麼一些法源於宗教，另一些法與宗教無緣，源於宗教的法的生成需要怎樣的社會條件，非源於宗教的法的生成需要怎樣的社會條件，在今日社會和將來社會，這些不同源的法會否殊途同歸。

中國法的起源和生成

對於人類社會的法的起源歷來有各種不同的看法。西方學者的自然形成說、民族精神說、神定說、社會契約說等等，對照中國的社會歷史，總令人有隔靴搔癢之感。

對於中國法的起源，中國學界權威的看法是：中國法律起源於氏族之間的戰爭2。“武法不殊，兵刀不異”3，這是漢代學者王充的說法。但武是武，法是法，爭奪政權和鞏固政權的戰爭手段與維持國家秩序和社會秩序的法制手段，應該還是不一樣的。就某一個具體的政權組織而言，武在法之先，法在武之後，是通常的規律。從中國上古社會來看，軒轅氏奪取到政權之後，“置左右大監，監於萬國。萬國和，而鬼神山川封禪與為多焉。獲寶鼎，迎日推筴。舉風后、力牧、常先、大鴻以治民。順天地之紀，死生之說，存亡之難。時播百穀草木，淳化鳥獸上蟲蛾，旁羅日月星辰水波土石金玉，勞勤心力耳目，節用水火材物。有土德之瑞，故號黃帝。”對照他以前的“諸侯相侵伐，暴虐百姓，而神農氏弗能征”，4應該說，黃帝的這一系列作為，正是法制建設。其中包括國家體制、治理方式、官制、禮制和經濟制度等多個方面的建設。學界習慣於將中國法制與中國刑制相等同，至多加上禮制，認為中國法是刑和禮的綜合。這種認識是有偏頗的。現代意義上的法的觀念，是包括從憲法行政法到刑事民事各方面各層次的法的。我們研究古代的希臘法、羅馬法，正是從這樣的觀念出發的。為什麼在研究中國法的途徑上，只注重刑和禮，忘卻了從國家體制到經濟制度的法的整體體系呢？

黃帝軒轅氏之前的炎帝神農氏在取得政權後是否也有過法制的建設過程，因史料的缺乏，我們今天已難以稽考。按《史記》“索隱”的說法，炎帝、黃帝皆為少典國之子，炎黃相隔八帝，五百餘年。如果真有五百餘年的治世，然後才“諸侯相侵伐，暴虐百姓，而神農氏弗能征”，那麼，這神農氏執政的期間應該也是有成功的治理之方的。

根據《史記》的記載，“自黃帝至舜、禹，皆同姓而異其國號”，商湯、周文、秦穆皆是黃帝之後裔。這就是說，五帝三代直至秦代的更迭，都是在一家族（一個氏族）內部進行的，是家國一體之中的諸侯們的優勝劣汰，戰爭只是在家族（氏族）內部進行，並非氏族之間的戰爭。《史記》是正史，也是信史，《尚書》這部既是家族檔案，也是國家檔案的文獻，可以佐證《史記》的記載。我們從中國歷史的這樣一個事實可以明確一個概念，在中國的上古時代，一直是一個家族（氏族）在九州大地上控制國家政權，維護社會秩序。並且，我們知道，這個家族的繁盛一直延續到今天，炎黃子孫們永遠是中華大地的主人。這樣一個民族權威的歷史悠久，毫不動搖，在全世界的人類社會之中是很獨特的。它不僅構成中國的獨特歷史、中華民族的獨特性格，也構成了中國社會特有的維護國家秩序和社會秩序的途徑和方式。

中華民族是強大的民族，這種強大給予執政者以高度的自信心。面對大自然，他們能積極作為；面對複雜的人世社會，他們也積極治理。上古文獻中的“天”和“帝”曾令不少學者癡迷于對於中國上古社會的宗教觀念的追尋。其實，從文字考古的意義上認識，“天”指人之頭頂，“帝”是瓜果之花蒂，後皆轉義，指人間之元首君王，《爾雅·釋詁》：“林、烝、天、帝、皇、后、辟、公、侯，君也。”5所謂炎帝、黃帝、帝堯、帝舜，帝都是指王天下的君主，並不是西方人意識中那樣的上帝。夏、商及其後的人談帝或上帝，很可能只是談其當代的人君或其先代的人君。上帝者在上之帝或上代之帝也，與後世之所謂皇上或先帝，應該沒有太多的不同。天又被用以指頭頂之上的天空。對於這包容日月星辰風雨雷電之天，從現存的文獻看，上古的中國人也不是特別的敬畏。從天地人三者的關係看，中華民族在上古時代即已確立了人的主體地位。上為天，下為地，人在其中。人戴天立地，擁有天下。《尚書》開篇說：“昔在帝堯，聰明文思，光宅天下。”6天下地上之人間的輝煌業績是人創造的。

從《尚書》的記載看，帝堯治世，“克明俊德，以親九族。九族既睦，平章百姓。百姓昭明，協和萬邦。黎民於變時雍。”但社會並非不存在問題。當時的兩大問題，一是洪水滔天，自然災害嚴重；一是執政之權需要平穩交接，社會秩序需要持續穩定。為了治理洪水，帝堯採納臣下的建議，任用伯鯀做治水的大臣；為了人間的光輝事業傳承不衰，帝堯反復選擇，最後將執政之權交到了虞舜的手中。鯀治水失敗了，舜接班成功了，於是帝舜又命鯀之子伯禹繼續治水，終於取得了成功。正是在虞舜成為帝舜的過程中，我們看到，法制也越來越嚴密。對此，不少學者比較重視《尚書》中這樣的記載：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚災肆赦，怙終賊刑。欽哉，欽哉，惟刑之恤哉！流共工於幽州，放歡兜於崇山，竄三苗于三危，殛鯀於羽山，四罪而天下咸服。”卻不太注意其他的內容，如：“五載一巡守，群後四朝。敷奏以言，明試以功，車服以庸。”7

從帝舜對大臣的分工來看，比之帝堯時代，帝舜時代的社會分工細化了，職官制度嚴密了。帝舜封伯禹作司空，以平水土；封棄后稷，播時百穀；封契作司徒，敬敷五教；封皋陶作士，掌刑罰；封垂共工，掌營造；封益作虞，掌草木鳥獸；封伯夷作秩宗，典三禮；封夔典樂；封龍作納言。8掌刑罰的士只是諸官之中的一官，其位居中。從法制的角度看，平水土、播百穀、敦五教、施刑罰、供營造、繁草木、典禮儀、作樂舞、納諫言都是法制範疇中的事物。鯀之被殛就是因平水土無功，是瀆職而受刑。我們不能目光僅盯其被殛，忘了其瀆職。瀆職受罰，說明職制明確。對照當今社會的職制並不那麼嚴肅，我們當慨歎先人之明慧吧！

我們從《尚書》的《虞書》讀到《夏書》，《禹貢》是大禹治水的過程記錄，是當時的國家河山圖，物產調查檔案，又是當時國家的地理政區和財賦制度的法律篇章。

從黃帝到堯舜禹，中國法起源、生成，應該說，其路徑是明晰的。其後的中國法變化發展，已有大量的研究成果，此文不作贅述。需要指出的是，炎黃以降的這樣一個強盛的家族（氏族），始終掌控著九州大地，其政權的更替，有平穩的交接，也有刀兵相殘，但一直不需要外力的加入，尤其明顯的是，人始終是自己的主宰者，神的地位是很不顯著的。

與此相對照，古老的希伯來民族是一個長期居無定所的民族。希伯來人是閃米特人的一個分支，西元前11世紀，大衛王曾統一巴勒斯坦，定都耶路撒冷，建立起統一的以色列-猶太王國。但大衛之子所羅門王死後，希伯來王國分裂為北部的以色列王國和南部的猶太王國。前者于西元前722年亡於亞述王國，後者於西元前586年亡於新巴比倫王國。猶太王國滅亡時，大批猶太臣民被擄往巴比倫，史稱“巴比倫之囚”。此後，猶太地區先後處於波斯帝國、古代馬其頓等的統治之下。西元前168年，猶太人在猶大·馬加比領導下發動反抗塞琉西王國統治的起義。西元前141年，猶大之弟西門在耶路撒冷及其周圍地區建立了馬加比家族的統治，即哈斯蒙王朝。西元前63年羅馬人佔領巴勒斯坦後，猶太人遭到殘酷鎮壓，絕大多數猶太人逃離巴勒斯坦，流散世界各地。

西元前12世紀至前11世紀間，以色列人在與外族衝突及內部紛爭中，各氏族間先後形成12個部落，共同信奉耶和華為唯一真神。西元前587年，巴比倫佔領耶路撒冷，焚毀聖殿，並將大部居民擄往巴比倫。猶太人認為此乃自身犯罪、背叛耶和華另拜其他神祇所受的懲罰，唯有向耶和華認罪祈求，方能重返故園；民族意識和宗教意識由此愈益加深。處於深重災難中的民族無以自救，不得不求助於神，這是民族宗教產生的主要原因。

“宗教是一種社會歷史現象，是人的社會意識的一種形態，是感到不能掌握自己命運的人們面對自然、社會與人生時的自我意識或自我感覺，因而企求某種超越的力量作為命運的依託和精神歸宿。”9猶太人的宗教情結，應該是這一學術觀點的極好佐證。“我們有理由相信，倘未發生聖殿被毀和巴比倫之囚事件，最後的結果可能根本不會出現……猶太人只是在感到其信仰瀕臨全面覆滅的絕境時，才不得不編纂正典，為其傳統信念找出永存的形式。這一搶救和重修古籍的行動是民族危機的真反響。其成果——一部經典——最終成為一座壯麗的紀念碑。它的影響甚至遠遠超過所羅門聖殿。”10加百爾等人所評說的不僅僅是《聖經》的產生，而主要是猶太人編纂《聖經》以宏揚宗教之熱情的源泉。

乏宗教性的中國法

希伯來法是宗教法。希伯來的宗教法源於摩西五經。

根據《聖經·舊約》的說法，大約在3200年前，摩西率領受法老奴役的猶太人離開埃及，在西奈山傳授誡律，以上帝耶和華的名義頒佈律法，從此，希伯來民族有了自己的宗教，也有了自己的法律。摩西律法保存在摩西五經（《舊約》前五卷，即《創世記》《出埃及記》《利未記》《民數記》和《申命記》）之中，以“十誡”11 為總綱，是一個比較完整的法律體系。根據現代的研究，摩西五經並不是摩西所撰寫。雖然佛洛伊德認為摩西宗教地位的確立是猶太人在背叛並殺害摩西後痛心悔過的產物的說法只是一種學者的推測12，但摩西五經是遠晚於摩西的時代才編纂成書，應該是可以確定的。

根據關於五經的成書時間和作者問題的學術研究，摩西五經成文於不同的時期。大約在西元前9世紀和前8世紀，希伯來民族開始有關於自己民族的傳說的記載，巴勒斯坦南部的猶大國和北部的以色列國，分別寫成了記載上帝創造世界、始祖犯罪、洪水滅世、亞伯拉罕和諸族長的事蹟、出埃及、曠野經歷、摩西故事的文獻，即耶典(J)和神典(E)。西元前722年以色列國滅亡後，耶典和神典被綜合編為“耶神典”（JE）。西元前621年猶大王約西亞修建聖殿時發現了約成書於西元前650年的律法書，即申典(D)，從而被綜合成為“耶神申典”(JED)。西元前500～前400年間，代表祭司觀點的編者將祭典（P）作為框架和耶神申典進行組合編集(JEDP)。大約在西元前 400年，摩西五經正式形成。這就是關於摩西五經研究的四底本說。

根據這樣的研究結論，摩西五經的形成正是在猶太民族被拖入災難的過程之中。這就是加百爾等人所說的，猶太人是在感到其信仰瀕臨全面覆滅的絕境時，才不得不編纂經典。深重的民族災難之中，猶太人不得不求助於神，不得不依賴自己傳統的信念。神聖的經典編成之際，神聖的宗教也確立了，而宗教神聖性的一個重要特徵就是神聖的誡律，宗教法的重要性也就由此凸顯出來。

梅因說：“原始法律的僵硬性，主要是由於它同宗教的早期聯繫和同一性而造成的，這種僵硬性曾把大多數人在生活和行為上的見解束縛住，使它們和人們的慣例第一次被固定為有系統形式時見解一樣。世界上只有一二個民族由於奇異的命運才能使它們免除了這種不幸，而從這些民族所出的支系曾豐富了少數現代社會，但是情況仍舊是這樣：在大部分世界中，只有墨守著由原始立法者所設計的最初計畫，法律才能達到其完美性。”13梅因所說的“原始法律的僵硬性”雖不是特指摩西律法，但應該是包括摩西律法的；而“由於奇異的命運才能使它們免除了這種不幸”的“一二個民族”，可能既不包括猶太民族也不包括中華民族。但我認為，古代的中國法恰恰由於從一開始就同宗教沒有多少聯繫，更沒有什麼同一性，而不存在梅因所說的僵硬性，並且這也根本不是什麼“奇異的命運”。

有學者說：“每個初民社會都無一例外地設定神靈和超自然力的存在，他們寄希望於神靈，並堅信它們會對人的任何一個特定的行為作出其贊成或不贊成的反應。他們認為，在其生活的大多數或某些重要的方面，人服從於神的意志，生活必須與神的意旨相協調。”14上古的中國人也是相信超自然力量的存在的，但他們寄希望於神靈之先，更寄希望於人自身。

從《尚書》的記載來看，從黃帝到堯舜禹，其政事決策皆是定於人，而不是定於神。當帝舜決定將執政大權交由禹執掌時，“禹曰：‘枚卜功臣，惟吉之従。’帝曰：‘禹！官占惟先蔽志，昆命於元龜。朕志先定，詢謀僉同，鬼神其依，龜筮協従，卜不習吉。’禹拜稽首，固辭。帝曰：‘毋！惟汝諧。’”15帝舜說得很明白，君主自己的意見是首要的，其次是諸侯大臣們的意見，然後才是禱告鬼神、取驗龜筮之類。《周書·洪範》對於“稽疑”的要求是：“汝則有大疑，謀及乃心，謀及卿士，謀及庶人，謀及卜筮。汝則従，龜従，筮従，卿士従，庶民従，是之謂大同。”這與帝舜的決事原則是完全一致的。需要指出的是，即便上古的執政者賦予龜筮法術以重要的決疑地位，我們也不要以為這一定就是人在求助於西方意義上的神。其實，龜筮占卜在很大意義上是後人與祖先對話的一種方式。所以，龜筮決疑實際上也是取決於人的意志，只是取決於已逝的先人的意志罷了。《洪範》所記載的是周武滅商後向箕子請教治國之道。箕子向周武介紹帝舜的“洪範”，也就是大法。這大法內容宏大：“初一曰五行，次二曰敬用五事，次三曰農用八政，次四曰協用五紀，次五曰建用皇極，次六曰乂用三德，次七曰明用稽疑，次八曰念用庶征，次九曰向用五福，威用六極。”這大法真的是舜時的大法，還是商時的大法，還是箕子藉帝舜的名義自擬的大法，或者只是《尚書》的編纂者借箕子之名編撰的大法，都是可以作為學術問題加以研究的，但不論以上何種可能，都應該能說明：（1）中國法從上古開始就不是僅有刑法，或僅是刑法和禮儀；（2）中國人敬崇的是自己的祖先，而不是鬼神。

學界有個通行的說法：中國歷代的統治者均視政權神授，受命於天，自稱天子。其實，中國歷代的統治者都明白：槍桿子裏面出政權。從上古至今，他們假借“天命”，標榜“天道”，其实也只是为了與他人爭奪政權或鎮壓反叛。

帝禹死後，政權落到其子夏啟之手，有扈氏不服，啟與有扈戰于甘之野。帝啟對他的六卿說：“嗟！六事之人，予誓告汝：有扈氏威侮五行，怠棄三正，天用剿絕其命，今予惟恭行天之罰。左不攻于左，汝不恭命；右不攻於右，汝不恭命；禦非其馬之正，汝不恭命。用命，賞于祖；弗用命，戮於社，予則孥戮汝。”16 “恭行天之罰”只是開戰之理由，並非真的是替天執法，後面的話是戰爭的軍法，為的是協迫臣下和軍隊為其死戰。商湯在攻打帝啟的後代夏桀時也是以同樣的話語方式訓誡自己的臣下和軍隊。17夏啟和商湯皆採取這種話語方式，實際上是因為他們當時還沒有真正得到民心，也就是還沒有掌握“天道”，還沒有秉受“天命”。

天命、天道實際上應該就是民心。帝啟死後，其子太康為帝，“盤於遊畋，不恤民事，為羿所逐，不得反國”18。其昆弟五人怨其不反，作《五子之歌》。其第一首唱道：“皇祖有訓，民可近，不可下；民惟邦本，本固邦寧。予視天下愚夫愚婦一能勝予，一人三失，怨豈在明，不見是圖。予臨兆民，懍乎若朽索之馭六馬，為人上者，奈何不敬？”19 “民為邦本，本因邦寧。”這就是天道。違背這個天道，就得不到政權，已有政權的則會失去政權。帝堯剛死的時候，虞舜有意讓帝位給堯之子丹朱，但“諸侯朝覲者不之丹硃而之舜，獄訟者不之丹硃而之舜，謳歌者不謳歌丹硃而謳歌舜。舜曰‘天也’，夫而後之中國踐天子位焉，是為帝舜。”20帝舜所謂“天也”正是民心也，也就是天道也。“天聰明，自我民聰明；天明畏，自我民明威。”21在皋陶向帝禹的建言之中，天道與民心的關係是說得相當透徹的。

槍桿子裏面出政權，還要用槍桿子來衛護政權。禹接替帝舜執掌政權，這是正常的權力交接，諸侯百官皆服從，但有苗氏反對。帝舜讓禹率軍隊去征服，仗打得很艱難，但終於成功了。22 夏帝中康時，掌天地四時的大臣羲氏、和氏沈湎於酒，廢天時，亂秩序，胤國之君受王命率軍征服。23以軍隊征服叛亂或征討瀆職的大臣，應該說都是法制的體現。大刑用甲兵，其餘的才用刑罰。傳說禹治水時，于浙水南岸大會諸侯，防風氏後至，被處以死刑。胤征在征討羲氏、和氏的時候說：“庶人走，羲和尸厥官罔聞知，昏迷於天象，以干先王之誅，《政典》曰：‘先時者殺無赦，不及時者殺無赦。’今予以爾有眾，奉將天罰。”24這先王指的應該是帝禹。帝禹《政典》的全貌今天雖不得而知，但肯定不會僅僅是刑罰或刑法加禮儀，也許是《洪範》的另種稱呼也未可知。

因為闡釋卜筮之道的《易》後來成為了儒家的經典，卜筮這種稽疑法術在上古執政者的決策過程中的作用被後人不斷地誇大。並且，便於保存的甲骨卜辭的被後世發見，更增加了現代人對上古執政者迷于卜筮之道的誤解。其實，即便《易》是重要的經典，也只是順天理以測人事。其中的天理也根本不可能是西方意義上的天神的意志，而僅僅只是自然事物和社會事理的規律和道理。《易·序卦》說：“有天地然後有萬物，有萬物然後有男女，有男女然後有夫婦，有夫婦然後有父子，有父子然後有君臣，有君臣然後有上下，有上下然後禮義有所錯。”人間的社會秩序才是最需要關注的。卜筮之類的稽疑法術只可能是大法確定之後，在世事決策方面的某種輔助工具，既不可能淩駕於法之上，也不可以取代人的意志。這與希伯來法的神的意志第一，法律源於神的啟示，是根本不一樣的。

儒家雖把《易》列入經典，但其主張是以仁德治天下， “敬鬼神而遠之”。25 儒家思想光大後的中國法也是不可能具有宗教性的。

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