余军：行政处分概念与具体行政行为概念的比较分析

一、前    言

　　在德国行政法学中，行政处分是一个“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”的模式下，诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开，行政处分成为行政法学理上与民事法律行为相对应的行政法律行为概念，因而有关行政处分的问题始终是大陆法系行政法学的中心课题之一[1]；而行政处分概念的“功能性”则是指它并非是一个纯粹学理上的概念，其存在的重要意义在于，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，在德国行政法以及深受其影响的日本、我国台湾的行政法中，行政处分曾是提起行政诉讼的前提要件，即人民提起行政诉讼以行政机关作出行政处分为前提条件。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。大陆法系各国（地区）将行政处分概念大致界定为：行政机关基于职权对具体事件所作的具有公法（行政法）上效果的单方行为。[2]从此定义看来，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[3]对行政处分概念法律特征的解释，关系到它在行政诉讼制度中的可操作性程度和功能范围的大小。晚近德国、我国台湾地区的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[4]但对于讲究体系完整、逻辑缜密的德国式行政法而言，以民法上的法律行为为标准、经过长期精致锤炼而成的行政处分概念仍是其学理上的基础性概念之一。

　　中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。已废止的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国行政诉讼法}若干问题的意见（试行）》第1条对具体行政行为的定义是：“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为，”这一定义虽遭到学界诸多诟病，但从中引申出的法律特征却与行政处分概念基本一致，即强调具体行政行为的“针对具体个案”、“对外发生效力”、“单方行为”、“产生法律效果”等要素。行政法学理论也视具体行政行为为行政法上的法律行为。由此可见，具体行政行为概念在行政法学、行政诉讼制度中的地位和功能与行政处分概念相似。2000年施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[5]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[6]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。

　　由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[7].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[8]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；等等。这些问题均可归结于两个方面：一方面，作为受案范围标准的具体行政行为，必须从法律学方法（Juristic Methode）的意义上对它的特征进行研究，在扩大其涵盖范围的同时，追求操作、实践层面上的可确定性；另一方面，作为学理上建构性概念的行政法律行为概念，其与民法上历史悠久的法律行为概念有着千丝万缕的关联，在研究时必须注重学术规范，强调理论上的自洽与衔接。但中国的行政法学界似乎并未明确意识到具体行政行为概念上述双重意义，在研究路数上陷入了顾此失彼的境地：基于功能主义的立场为扩大行政诉讼受案范围所作的努力使行政法律行为的涵义脱离了经典的民事法律行为的意蕴，但反过来又用传统的法律行为标准来鉴别受案范围中的具体问题，从而造成理论上的混乱，使得行政法上的事实行为变得不伦不类[9]；对于法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]使其研究结果缺乏可操作性。

　　大陆法系的行政法经过百余年的发展，其理论与制度日臻完善，就行政处分概念而言，多年来理论研究与司法实践相辅相承、良性互动的局面已经使其发展成为一个十分精致的“技术性”概念，尽管其中仍不乏问题尚待解决与完善。但这个与中国行政法上具体行政行为概念有着相似的涵义与功能的概念，无论是在理论研究中或是在实践意义上，都是值得中国行政法学习和借鉴的。本文试图在“行政法律行为”以及“行政诉讼中的功能性概念”此双重意义上展开对行政处分概念和具体行政行为概念的比较分析。在文章的第二部分，笔者对行政法律行为的理论建构、适用范围及其功能进行分析，试图为理顺行政法律行为理论（这个在学理上鲜有系统研究的问题）作出尝试；在文章的第三部分，对与行政处分、具体行政行为作为行政救济法上的功能性概念有着无法分割之联系的各项法律特征进行较为细致的阐述，以期借助大陆法系的理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。

　　二、作为行政法律行为的行政处分、具体行政行为概念

　　（一）“法效意思表示”说的建构与适用范围

　　设置行政处分概念、具体行政行为概念的一项重要意义在于：它们作为行政法上的法律行为概念而存在。法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。[11]具有深厚的法典主义传统，追求体系完整、逻辑缜密的德国行政法也需要借助法律行为制度来进行学科之理论构建。在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”，或称为依行为人之意思表示而产生法律效果的行为。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但是行为人的主观意志不像法律行为那样具有独立存在的意义，而是依附于法律的规定，客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。

　　在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现，法律赋予行政权享有一定的裁量空间，以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示，通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”[12]裁量在行政活动中的广泛存在，表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“主观法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政法律行为界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。[13]在法理上，法律行为设置的原初意义是：弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。[14]1910年柯俄曼（Kormann）发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着其行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼仍将法院判决看作行政处分，柯饿曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者F1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。[15]行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。

　　这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在以“依法行政”为基本原则的行政法中，到底有多大的适用空间呢？在行政法这个以法定主义调整方式为主的部门法中，传统的行政法律行为活动、作用的空间显然要小于以“意思自治”为基本原则的民法中的民事法律行为。与典型的民事法律行为相比，传统行政法律行为的核心要素——行政机关的意思表示并不能像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。[16]而对于具体行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。这种裁量选择虽不受“呆板之逻辑法则之约束”，但也不意味着在裁量范围内的绝对自由。民事法律行为中的意思表示受到民事强行法的控制，违背这些强行法的规定，意思表示的内容即属无效。在行政法中，强行法对行政机关裁量选择（意思表示）的控制则更甚，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。[17]

　　由于传统行政法律行为适用范围的狭小，为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能，行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”；在行为人有意思表示的前提下，其具体表意内容与法律拟制意思可分别发生效力，甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。[18]意思推定规范在现代民事法律行为制度中居于特殊重要的地位。民事法律行为的成立要件、有效要件由法定主义的方式规定，而具体法律关系的主体、客体和权利义务内容则由行为人之意思表示确定。为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义，保障交易安全，民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范，它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏，减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中，行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地，但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制，如原则上须以书面形式，内容须明确、可行，须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分（具体行政行为）的无效或可撤销。在这层意义上，意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但行政权的运行除了可能会侵害人民权益，对其造成不利影响外，它还负有为人民提供积极的服务与保护之职责。若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照机械的意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”人民不得提起救济，实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在这种情表中发挥了作用，行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。各国（地区）行政立法中，均有意思推定规范的存在。如，我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分”；《军人婚姻条例》第5条规定军人报请核准结婚，上级主管未于30天内作成不准结婚之决定并予通知理由者，“视同核准”；[19]我国的《行政诉讼法》第12条规定，行政相对人依法申请行政机关颁发许可证和执照，或申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，因行政机关不予答复行政相对人提起诉讼的，人民法院应予受理，等。

　　尽管行政法将行政机关在特定情形中的缄默、不作为拟制为行政处分，从而扩大了行政法律行为的涵盖范围。但是，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，[20]因为执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。在传统理论中还存在着法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果由法律直接规定，因此它在本质上是一种事实行为，但在准法律行为中，也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。[21]对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。

　　（二）“客观意思”说

　　以民法中的“法效意思表示”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权，加强人权保护的发展趋势。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起司法救济。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，[22]至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。

　　“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，[23]是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。

　　值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不论赖主观意识而存在”[24]之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。[25]“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用（如传统理论认为是事实行为，在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果），而此时意思推定的作用在于，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思说”可以看作是对传统“法效意思表示说”的虚拟，新的行政法律行为在很大程度上是拟制的法律行为，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论有机地联系起来，使行政法律行为在形式上并未脱离经典法律行为制度以意思表示进行具体的设权活动的原初意义。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为（Rechtsgeschaft）之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。[26]大陆法系学者在进行行政法上的理论创新时，注重与民法、法理相关理论的衔接，注重法学研究规范性的做法是值得赞赏和学习的。

　　从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”[27]我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上已接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为，即是典型的“客观意思”说的著例。但问题在于，无论是大陆法系学者还是中国学者，对于“客观意思说”的接受均表现出某种模糊或者矛盾的状态，许多学者一方面以“客观意思说”诠释行政处分（行政法律行为）概念，但同时又以“法效意思表示”为标准界定事实行为，有学者认为：“事实行为指行政主体直接发生事实上效果之行为，其与行政处分或其他意思表示行为不同，在于后者以对外发生法律效果为要素”[28]，这种观点代表了较为普遍的认识，[29]学界关于行政法上事实行为的界定仍然是各执一词，众说纷纭[30]，并没有因“客观意思说”的确立而趋于一致。

　　三、行政救济法上的行政处分、具体行政行为概念

　　（行政处分、具体行政行为概念的法律特征）

　　对行政处分概念、具体行政行为概念法律特征的解释，决定着其涵盖范围、功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。总的来说，行政处分概念的法律特征与具体行政行为概念的法律特征基本一致，但由于行政法学理论的发达程度等原因，大陆法系行政法对行政处分概念法律特征的认识较中国行政法中具体行政行为概念的法律特征更为完善和成熟。前者在许多地方值得后者借鉴和学习。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的讨论。

　　（一）行政机关（或行政主体）的行为

　　行政处分首先必须是行政机关所为之行为，而具体行政行为则被认为是行政主体的行为（受行政主体委托的组织和个人也可作出具体行政行为，但它本身不能成为行政主体）。中国行政法上的行政主体这一称谓盖受大陆法系行政主体概念的影响，但两者之间的涵义却有所不同。大陆法系行政法中的行政机关与行政主体有着密不可分的关系，大陆法系传统行政法学将行政主体等义于公法人[31]，是指在行政法上具有独立的法律人格及一定职权且得设置机关以便行使，并藉此实现其行政上任务之组织体。行政主体的成立须有公法上的依据。联邦、各邦、地方自治团体、公法上的财团及基金会等均属符合上述条件的行政主体。但因公法人资格的取得非常不容易，除国家、地方自治团体等之外，行政主体的范围极其有限。随着行政法学的发展，行政主体的涵义逐渐趋向于广义，即不以具有公法人地位为条件，凡公法上之独立组织体，有特定职权得设立机关或置备人员，以达成其任务者，均属行政主体。广义的行政主体概念包括国家、省、县、乡镇、不同层次的市，不具公法人地位的机关、学校或其它营造物等，私法人及自然人如依法获得公权力之授权，亦可成为行政主体。[32]行政机关是行政主体所设置的独立组织体，它可在一定的职权范围内代表行政主体对外行使该权力，其效果则归属该行政主体。简言之，行政机关乃行政主体的意思表示机关，它是行为主体而非权利、义务主体，它的行为效果均由作为权利、义务主体的行政主体承担。起初，与行政主体的狭义概念相对应，行政机关指国家和地方自治团体所设置的表意机关，与宪法分权制度下的行政权组织相一致。[33]但这种组织法意义上的行政机关范围过于狭窄，已无法适应现代社会行政职能扩张所导致的行政权行使主体广泛化的趋势。因此，对行政机关的确认应从实质意义的行政观点出发。实质行政意义上的行政机关范围十分广泛，如立法机关对其内部职员作出任免时，法院从事律师登录等行政事务及对院内职员作出任免时，公立或私立学校在录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学业证书时，公法团体在行使法律授予的公权力时，乃至私人或私人团体在行使依法授予的公权力时，均被看作实质意义上的行政机关。[34]实质意义上的行政机关与广义的行政主体概念范围相吻合。采用实质意义的标准确定行政机关，极大地拓展了行政处分概念的范围，从而扩大了人民的诉权。

　　在中国的行政法学中，行政主体不是法律概念，而是法学概念，系指依法拥有独立的行政职权，代表国家以自已的名义行使行政职权并承受行为效果的组织。[35]与大陆法系行政主体概念不同的是，中国行政法学中的行政主体既是行为主体，又是权利义务主体，具体行政行为由行政主体实施并承担行为效果；行政主体只能是组织而不能是个人。行政主体由组织法意义上的行政机关和法律、法规授权组织来充任。当行政机关对外行使行政职权时，法律、法规授组织对外行使该职权时，即成为行政主体。行政主体理论的建立标志着中国行政法在确定具体行政行为的实施者这一问题上，已采用部分实质行政的标准而非仅限于形式意义上的行政机关。但这种实质性标准的适应，其范围和力度仍然有限，学界和实务界在认定法律、法规授权组织时往往从法律条文的形式上判断，而没有从立法目的、精神等实质性标准着手。按照目前的行政主体理论，相当一部分行使着实质意义上行政权的组织之行为免受行政法的规范，行政机关仅指组织法意义上的国家行政机关，法律、法规授权组织则仅包括得到行政授权的企业、事业单位和社会组织，行政主体的角色由此二者担任，立法机关、司法机关均不可能因实施实质意义上的具体行政行为而成为行政主体。在中国行政法的初创和发展阶段，行政主体理论积极的意义在于解决行政诉讼中的被告认定标准，但从法学理论的角度而言，中国行政法上的行政主体仍然是一个不成熟的概念，行政主体仅仅从形式意义上被界定为行政机关和法律法规授权组织，以此可以行政诉讼制度中的被告认定标准相衔接，但《若干问题的解释》已将行政诉讼的被告扩大至“法律、法规、规章”授权的组织，这是否意味着行政主体理论有必要进行修正？倘若行政诉讼的被告范围在司法实务中不断地扩大，行政主体概念是否要随之进行无休止地修正？这反映了中国的行政主体概念过于依附于司法实务的功能而缺乏理论厚度。从长远来说，行政主体理论应当吸收大陆法系的实质行政标准，塑造自身的理论品格。

　　（二）公法（行政法）上的行为

　　在大陆法系，公法通常仅指宪法与行政法，行政机关所为宪法或国际法上的行为，大多为统治行为，不属行政法的调整范围。因此，行政法是国内公法。行政法上最基本的法律概念行政处分自不可能有私法因素的存在。确定行政处分的范围，首先要对公法与私法进行划分。公法与私法的区分问题，向来是在陆法系行政法学中的重要课题，它不仅涉及公法关系在实体法上与私法关系的不同，它更重要的功能在于法律救济途径的规范之上，即公法争议须通过行政诉讼的方式救济。[36]行政处分概念作为进入行政诉讼的“管道”，公私法的划分关系到它的涵盖范围，进而决定着行政诉讼受案范围的大小。因此，公法与私法的区分，已不仅仅是纯理论上的问题，而且涉及行政处分概念在行政诉讼中的可操作性程度。

　　公法与私法的二元论是大陆法系的传统理论，尽管19世纪末、20世纪德国学者提出了所谓的“三分法”，即法律除公法及私法外，仍有一些法律兼具两者之特点，成为新的第三种法领域，这个混合法被称为“社会法”，但这种新的理论并未导致新的部门法的产生，[37]且“社会法”的争讼途径仍依赖传统的公法与私法方式进行，因此，占主导地位的仍然是公法与私法的二元划分理论，但并无统一的学说，归纳起来，主要见解有主体说、生活关系说、利益说、权力说等。[38]这些学说的理论基础可归入利益理论和服从理论两种。利益理论依法律所要保障规范的利益是公益或是私益来区分公法及私法。服从理论以法律所规范对象的平等性与否来区别公私法。近来流行的“修正主体说”和“综合说”，其理论基础为修正服从理论，该理论认定实质意义上的权力服从关系为公法（行政法）关系，是否公法关系“端视法律所规范之对象是否拥有公权力而定，倘若一个法律规范国家或高权力之行使及拥有这种权力的机构时，则属于公法”，[39]在这种理论的影响下，行政处分作为公法上的行为，具有如下特点和发展趋势“：

　　第一，一个行为是否构成行政处分，不以行为主体作为判断标准，而完全以行为的性质为基准。凡是行使公权力的行为，而行为之对象处于权力服从关系的地位，则不论行为主体是国家机关或私人，则该行为是行政处分（这也正是行政处分的实施者既可能是组织法意义上的行政机关，也可能是法院、立法机关、营造物、私人等的原因），如果行为人以平等地位所作的法律行为，即使行为人一双或双方是国家机关或公法团体，该行为仍是私法行为。

　　第二，以行为性质作为确定行政处分的基准，从而将某些独占经营事业与营造物利用关系纳入公法关系，行政处分概念的涵盖的范围呈现出扩张的趋势。如，德国将邮政业务视为公法关系。台湾的《邮政法》规定，邮政机关对私运邮件事件，得派员搜查或扣留之；寄件人与收集人，对于邮政机关的补偿决定，如有不服，得依法提起诉愿。此处的“搜查”、“扣留”行为、补偿决定可视为行政处分。日本判例将电话利用的许可视为行政处分。理论认为，邮政、电信等为国家独占经营之事业，人民除此别无选择余地，其利用关系具有强制性，且利用方法与价格完全由行政主体单方决定，使用人必须遵守；为了业务的推行，法律还赋予邮政、电信部门以公权力，因此，邮政、电信的利用关系应视为公法关系，其利用许可应看作行政处分。[40]而大部分营造物关系已被看作是公法关系，如学校与学生的关系（详见下文）。

　　第三，“统治行为”向来为行政法的调整对象所排除，如总统任免大法官、发布紧急命令或处分、授予荣典、行使特赦等，但德国近来倾向于承认总统的特赦乃至授与荣典，撤销已授与荣典的行为是行政处分，理由是这类行为仍受法律与法的拘束，尤其不能耐抵触平等与比例原则，自得为司法审查对象。

　　总之，在公、私法划分问题上，实质上标准的确立，极大地扩张了公法的调整范围和行政处分概念的范围。

　　在中国的行政法学著述中，很少涉及系统地研究公法与私法的划分理论的，然而行政法是一个极具操作性的部门法学，对行政法律关系与其它部门法法律关系（尤其是民事法律关系）进行区分，仍然是中国的行政法所不可回避的问题。中国行政法的通说认为，具体行政行为以行政职权的存在为前提，强调它的公权力性质，有学者对区分具体行政行为与民事行为的具体操作标准进行过研究，主张吸收各国学说，以时间、职责界限、法律适用、名义或公共利益等标准来综合考察行为的性质[41]，但尚形成区分行政法律关系与民法关系的系统化理论。综观各种学术观点及行政立法的规定，中国行政法对具体行政行为的定位采取的是一种“实质意义与形式意义相统一”[42]的标准。一方面在论及行政法与民法的区别时，强调行政法律关系的“权力性、命令性和关系双方的不平等性”，[43]“不管主体是谁，只要是国家的事务管理或社会的公共管理，均属行政”，[44]这与大陆法系的权力服从理论相似；但另一方面，行政职权的承担者行政主体又仅限于形式意义上的国家行政机关和法律、法规授权组织，从而排除了立法机关、司法机关从事一定行政的可能性，并且将大量行使着实质意义上行政权的社会组织、事业单位、党组织的行为排除在行政法的范围之外，如各级学校、电信公司、邮政局、电力公司、行业协会、各级党委等，它们均承担着不同程度的行政职能。

　　总的来说，目前中国行政法的调整范围小于大陆法系行政法，具体行政行为作为行政法上的行为其适用范围也十分有限。中国行政法应在目前的宪政体制和制度环境中，尽量采用实质行政的标准。扩大调整范围从而扩张具体行政行为的范围及司法审查的范围。

　　（三）外部行为

　　将行政行为分为外部行政行为和内部行政行为，是大陆法系行政法的一贯做法。[45]所谓内部行政行为，是指对人民不发生效力的行政内部活动，如机关就其内部各科组、课股的职责分配、人员配置、公文流程、公层负责划分等事项所制定的规则，以及行政内部的意见交换、请示与指示监督等。关于行政机关的内部行政行为，人民不得提起行政诉愿或诉讼，因为它仅发生内部效力。所谓外部行政行为，系指行政机关执行法律发布行政命令或作成行政处分，而对人民的权利和义务发生一定效力。行政处分是对外发生法律效力的行为，属外部行政行为。如何划分外部行政行为与内部行政行为，直接关系到行政处分概念范围的大小。

　　在大陆法系，内部行政关系与外部行政关系的区别，一直与“特别权力关系”理论的演变交织在一起。大陆法系的传统理论将行政法律关系分为“一般权力关系”与“特别权力关系”。“一般权力关系”是指行政机关基于公权力之作用，对其管辖权所及之一般人民行使管理的关系，例如警察权与征税权等。而“特别权力关系”是指国家或公共团体等行政主体，基于特别之法律原因，在一定范围内，对相对人有概括的命令强制之权力，而另一方面相对人负有服从义务者。[46]“特别权力关系”的适用范围包括：（1）公法上的勤务关系，如国家机关与其内部公务员的关系，部队与其内部军人的关系等；（2）公法上的营造物利用关系，如学校与其内部学生的关系、监狱与其内部犯人的关系；（3）公法上特别监督关系，国家与公共团体（地方自治团体）、国家与特许企业、国家与委托处理行政事务者及特别保护者之间的关系。[47]“特别权力关系”因与机关内的指示有密切关系，因而是一种内部行政关系。传统理论将“特别权力关系”定位为“力”的关系而非“法”的关系，即特别权力人对行政相对人享有概括的下命权，相对人的义务具有不确定性，[48]排除法律保留原则的适用，使规范此等事项的权限保留于行政部门，有关相对人不得提起争讼，因此，特别权力人对行政相对人的权利义务处置行为均不适用行政处分。自德国学者奥托·麦耶（Otto Mayer）创置此理论以来至第二次世界大战前，特别权力关系理论经众多学者的增补损益，其适用范围已十分广泛。二战以后民主、人权理念的盛行，要求法律大幅度、广泛地保障人民的基本权利，“特别权力关系”理论受到了学者无情的批判。70年代，德国行政法彻底扬弃了“特别权力关系”理论，取而代之的是与法治国原则相容的“特别地位关系”概念。[49]此概念并不否认行政主体在一定的法律关系中拥有的特殊地位，但其范围已明显缩小，特别监护关系已被废弃，特别勤务关系范围不变，包括公务员关系和军事勤务关系，至于营造物利用关系，仅限于学校关系与刑罚执行关系两种。即使在这些关系中，也不完全排除行政处分存在的余地，起初用“基础关系”和“管理关系”来解决法律救济的问题，即凡属于前者的行政上的处置，应视为行政处分（如公务员的任命、免职与命令退休，或学生的入学、退学、开除等，认为是行政处分），行政相对人如有不服可提起争讼；属于后者范围内的事项，当事人不得提起诉愿或诉讼。但“基础关系”与“管理关系”的区分在个案中并不容易，目前的通说因而转认为，只要相关的措施涉及到行政相对人的基础权利，足以影响个人地位，即视为行政处分允许提起争讼。日本和我国台湾则通过一系列的判例以逐步缩小“特别权力关系”的范围。“特别权力关系”理论的改弦更张，大规模地缩小了内部行政行为范围。行政处分概念的“外部性”特征，逐渐失去了原先的重要意义，判断一个行政行为是否行政处分，并不以行政行为属于内部或外部为准，而是以具体个案对行政相对人权利、义务有无规制为断。换言之，行政行为是否对人民发生法律效力，（不论是内部效力或外部效力），才是问题的关键。

　　内部行政行为和外部行政行为，是中国学者研究行政行为时常用的一种分类；（与此相应，具体行政行为亦分为内部具体行政行为和外部具体行政行为），内部行政行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理；[50]外部行政行为亦称为公共行政行为，它是行政主体对“社会行政事物的一种法律管理”。[51]区分内部行政行为与外部行政行为的关键在于行为所针对的对象与行政主体是否有行政隶属关系。行为对象与行政主体有隶属关系的内部行政行为包括行政机关制定内部行政规则、行政机关对其公务员进行奖惩、管理、行政机关对其隶属的下级行政机关进行的监督（如行政监案、审计）、上级行政机关对下级行政机关间的权限争议进行协调和处理、行政机关对国家提供其为公务需要而占有、使用、收益国有公物的管理等。[52]而判断一个行为是内部具体行政行为或是外部具体行政行为，主要是看它发生的效力是对内的还是对外的，发生对内效力的内部具体行政行为即使对内部行政相对人的权益构成侵害，亦不构成行政复议和行政诉讼的理由，只能通过申诉途径解决。可见，中国行政法上的内部行政行为所涉范围与大陆法系的传统理论基本一致，中国行政法尽管没有提出所谓的“特别权力关系”理论，但亦将行政机关对公务员的任免、惩处行为划入内部行政的范围，免受司法审查。而部队与军人、监狱与受刑人之间的关系似乎并未纳入中国行政法的调整研究范围之内。在这一方面，正如一位德国学者批评得那样：在中国，“许多涉及国家与公民关系的重大问题并不在行政诉讼范围内，例如公务员与其所属行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题，军人与其所属部队的行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题等等，”“本世纪五、六十年代西方行政法中所用的‘具体行政行为’如今支配中国行政的实践”。[53]如今，这一局面正逐步得以改变，1999年颁布实施的《中华人民共和国行政复议法》，将行政相对人的“受教育权”受到侵害列入复议范围之内；在诉讼实践中，1998年发生了著名的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位案”，审理此案的北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国教育法》第21条、22条，《中华人民共和国学位条例》第8条的规定，认定被告北京科技大学系受法律、法规授权行使一定行政职权的组织，从而将此案适用《行政诉讼法》予在解决。此案的意义在于，第一次将学校与学生的关系纳入行政诉讼的调整范围之内，法院在认定被告为法律、法规授权组织时，显示了司法的能动性。此案成为最高人民法院《公报》刊载的案例，得到最高法院的肯定。[54]此后，发生了一系列学生起诉高等学校的案件，如“刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证、学位案”等。

　　与大陆法系目前的状况相比，中国行政法上的内部行政行为之范围显得过于宽泛。内部行政与外部行政的划分，本来是基于权力分立和保持行政效能的考虑，使内部行政免受司法审查从而让行政权保有一定弹性、不受过份拘束。但过于强调这一点则有牺牲人权保护之嫌。如何合理地界定内部行政与外部行政的范围，一方面使行政权保有积极的效能，另一方面则尽量扩展外部具体行政行为的范围，加强人权保护，这是中国行政法上的一个值得研究的问题，大陆法系的相关理论与实践显然值得我们借鉴学习。

　　（四）单方行为（或包括双方行为）

　　行政处分必须是行政机关的单方行为，这个特征使它与现代行政行为的另一活动方式行政契约相区别。之所以称其单方行为，主要是强调行政机关在作出行政处分时，可基于单方的意志，不受相对人意思的拘束依法作出决定。而行政契约是“就以行政法上之法律关系为契约标的（内容），而发生、变更或消灭行政法上之权利或义务之合意而言”。区别行政处分与行政契约的关键在于：前者仅由行政机关单方意思即可产生法律效果，毋须相对人的同意亦可生效；后者由双方或多方意思表示的合致才能成立。

　　但某些行政处分的作出，须相对人事先申请或事后同意（受领）或既须事先申请又须事后同意，这类行为被称为相对人参与的行政处分。它们在程序、规范内容及效力上，与行政契约颇有相似之处，容易使人混淆。大陆法系的理论认为，区分行政契约和相对人参与的行政处分的标准主要在于考虑行政机关的意思表示是一种行政契约中的要约或是行政处分的意思，从客观上对这个意思表示加以评断。[55]这种理论上的区分看似清楚，但实务上如何认定区别行政机关的意思表示究竟是要约或是处分意思并不容易。如在行政机关任用公务员这一行为中，行政机关的任用决定须经被任用人的同意始为适法之任用，学者间对此即有不同观点，有学者认为这是一个行政契约；通说认为行政机关任用公务员系行政处分。[56]德国实务上以行为最后形成的书面文件是由行政机关单方签署或是由双方共同签署而定，即凡是仅有行政机关单方签署的，即推定为须相对人参与的行政处分，由双方当事人共同签署的，推定为行政契约。但这种方法并非完美无缺点，因此遭到许多学者的非议。如何区分相对人参与的行政处分和行政契约，大陆法系并未形成统一的理论见解，只能在具体个案中，基于行政处分与行政契约的本质区别，视具体情况而定。在中国的行政法中，“相对人参与”的具体行政行为主要表现为“依申请的行为”，而对于相对人“同意或既须事先申请又须事后同意”的具体行政行为并未引起学者过多的关注和研究。

　　值得一提的是，尽管中国的立法并未承认行政契约的存在，学理界对是否有必要确立行政契约理论也存在争议，但最高人民法院《若干问题的解释》在对行政诉讼受案范围作出规定时，并未将双方行政行为排除，这可以视为最高人民法院对具体行政行为的涵义所作的扩张性解释，从而使得中国行政诉讼制度中的具体行政行为概念与大陆法系的行政处分概念发生了区别：具体行政行为包括双方行为，而行政处分仅指单方行为；中国的具体行政行为是一个囊括了行政契约的广义的概念。但中国行政法学有关行政契约的理论并不丰厚，也未有学者对行政契约与相对人参与之具体行政行为作过深入的研究。

　　（五）就具体事件、针对确定相对人的行为

　　行政处分、具体行政行为是行政机关（行政主体）所为公法上的就具体事件、针对确定相对人的权利义务的行为。事件具体、相对人确定这两项特征使行政处分概念与行政命令概念、具体行政行为概念与抽象行政行为概念相区别，在行政诉讼实务上具有重要意义；该特征也使行政处分、具体行政行为拥有法律行为的具体设权性这一本质属性。

　　从理论层面上说，事件具体、相对人确定是行政处分概念、具体行政行为概念共同的特征，但就该特征而设置的技术性操作规则而言，两者之间的完善程度却存在着巨大的差别。行政处分概念经过理论与实务的长期锺炼，形成了一套与行政命令相区别的、极具操作性的技术性规则。兹介绍如下。

　　一般来说，行政处分是规制个别事件的行政行为，这个特征构成了行政处分与行政命令的重要区别。行政行为的对象为确定的多数人，其内容是一般（抽象）性规范者，是行政命令；若行政行为的对象为确定人，其内容是具体的事实关系，则此行政行为是典型的行政处分。从上述两者之间的基本特征的差异延伸，还能得出另一区别标准，即效力是否具有持续性：行政命令可反复适用，而行政处分通常只能一次完成。但这只不过是行政命令、行政处分的原型，行政事务的复杂性使得它们在具体个案中并不常常以这种典型的面目出现。德国行政法在理论及实证法上皆已承认行政处分的一项“变体”，即“一般处分”概念。德国《行政程序法》第35条将“一般处分”定义为：“针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用”。[57]根据此项规定所谓依一般特征而确定或可确定范围之人所为的处分，是指相对人为确定或可确定之多数人，作为处分内容的事实关系具体而明确的行政处分。德国学界称其为“与人有关的一般处分”。[58]如“警察下命某街道在固定时间内禁止通行”，在这个命令中，事件是具体、明确的，所针对的人似乎是不特定的，但在固定时间欲行经特定街道的人实际上是可确定的；再如警察用于指挥交通的红绿灯装置所作的命令，红灯亮意味着禁止通行（事件具体），受红灯管制的相对人似乎是不特定的，但实际上受某一特定的红灯信号所约束的相对人是可确定的。“一般处分”的另一类型是“物的一般处分”，如将某一建筑列入古迹保护、开放公共设施供公众使用等，这类行为就内容而言固属具体，但所针对的人却是不确定的，一般视为行政命令。但德国行政法的发展趋势是：“相对人确定”的特征逐渐失去作为判断行政处分标准的意义。我国台湾尚未采行“物的一般处分”概念。确立“一般处分”概念的意义在于，在介于典型的行政处分、行政命令之间难于区分的中间状态中，将事件具体相对人似乎不特定，但在特定的时空范围内可确定的个案划入行政处分的范围，从而扩大了司法救济的对象。“一般处分”与某些易于混淆的行政命令的区别在于，两者所针对的事件都是具体明确的，所针对的相对人似乎都难以特定，但前者用时间这一要素（或一般性标识）使之确定化，后者则无比限制。如“警察下命某街道禁止通行”，因无固定时间的限制，相对人不可确定，属行政命令；若“警察下命某街道在固定时间内禁止通行”，则属“一般处分”。大陆法系行政法依据事件是否具体、相对人是否确定两项标准对行政处分、行政命令所作之区别可用下列关系说明：

　　第一，事件具体、相对人不确定。这是最典型最常见的行政处分。

　　第二，事件具体、相对人不确定（不特定多数对象）。这种情况属行政命令，如某市政府下命在市区内禁放烟花爆竹，事件具体明确（禁放烟花爆竹），但针对之相对人无法确定。

　　第三，事件具体相对人不特定，但在一定期间内可确定（或依一般性标识可确定）。此种情况是一般处分。

　　第四，事件不具体（抽象），相对人确定。此种情况亦属行政处分。如行政机关对一个工厂颁布的处分，命令该厂对一切妨害环境卫生的事项，如废气、废水、噪音都负有排除之义务。

　　第五，事件不具体（抽象），相对人亦不确定（不特定的多数人），这是典型的行政命令。

　　上述标准已为大陆法系各国（地区）之理论及实务所认可，“一般处分”概念亦为多数国家（地区）的立法所确认。[59]第二次世界大战以后，随着“一般处分”概念及其相关规则逐渐形成，大陆法系的行政诉讼已不再为行政处分与行政命令的难以辩识所困扰。

　　在中国的行政法中，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准问题一直困扰着理论界和实务界。《行政诉讼法》及其相关司法解释没有对这个问题作出任何具有操作性的规定，因而在行政审判中引起了一定的混乱。学理界对此问题虽有研讨，[60]但一些学者往往从哲学和逻辑学的角度对“具体”与“抽象”的分类方法进行批评与否定；其他学者的研究成果虽然不泛可取之处，但仍然欠缺足够的可操作性。没有从法律学操作方法（Juristic Methode）的意义上对这个行政诉讼中的实践性问题进行研究，自然无法取得令人满意的结果。目前，学界关于区分具体行政行为与抽象行政行为标准问题的主要观点有：1、在事件具体、相对人特定的基础上，增加“能否反复适用”的标准，能够反复适用的是抽象行政行为，一次完成的是具体行政行为。这个观点具有相当的合理性，但仍未解决如何确定相对人这一技术性难题。2、以职权、程序、结果作为区分两者的标准，[61]职权标准认为，如果法律法规明确授权行政机关制定规范性文件，那么，行政机关依据该法律授权所制定的规范性文件便属于抽象行政行为，反之，就不能将行政机关所为的行为称之为抽象行政行为。该观点将行政机关制定规范性文件的行为等同于抽象行政行为，显然失之简单，在现代社会，行政权活动的方式日趋丰富，行政机关作出抽象行政行为并不以制定规范性文件为限；在程序标准中，认为抽象行政行为的作出必按照立法的程序，必须征求利益相关人的意见，而具体行政行为则无此要求。笔者认为，抽象行政行为虽然在本质上属于设定行为规范的行为，但法律不可能要求所有的抽象行政行为都必须履行立法程序，且现代行政法的民主参与精神要求行政机关在作出某些具体行政行为时，亦必须征求相关人的意见。因此，这个标准不能完全区分抽象行政行为与具体行政行为。3、其他标准，如以向前还是向后发生法律效力为标准。

　　笔者认为，上述中国行政法学界的各种观点均无法从根本上解决具体行政行为和抽象行政行为的划分标准这一问题，而这个问题却直接关系到行政诉讼受案范围的大小、司法救济对人民合法权益的保护程度，解决这个问题乃中国行政审判实践之急需。中国的行政法不妨引进大陆法系行政法较为完善、成熟的区分行政处分与行政命令的技术性规则，为中国的司法实践服务。

　　（六）直接发生法律效果的行为

　　行政处分、具体行政行为必须是行政机关（行政主体）直接发生法律效果的行为，也就是对行政相对人权利与义务产生规制的行为。这一特征使其成为行政法上的法律行为，也使之与行政法上的事实行为相区别。如前文所述，行政法律行为的理论基础已从最初的“效果意思表示说”演变成现今通行之“客观意思说”。判断一个行政行为是否为法律行为，只以该行为是否直接发生法律效果，是否对行政相对的人的权利义务产生拘束（规制）为断，而不管该法律效果是依行政机关（行政主体）的意思表示，还是依法律规定而生。“客观意思说”扩张了行政法律行为的涵盖范围、功能范围。行政处分、具体行政行为概念的法律效果性这一特征，在本文的第二部分已有论述，故在此不再赘述。

　　四、行政处分、具体行政行为概念的功能

　　行政处分概念、具体行政行为概念的功能可从两个层面加以阐释。

　　首先，在学理层面上，行政处分、具体行政行为是与民事法律行为相对应的行政法上的法律行为，具有“具体设权性”的本质特征（将抽象的、概括的行政法规范转化为具体的权利义务关系）。德国学者起初完全照搬民法上的“法效意思说”以界定行政处分概念，但正如德国学者Walter Jellink所言，用民法上的意思表示说明公权力行为（如警察行为、征税行为）颇有商榷余地，[62]在以控制行政权、保障人权为基本价值取向的行政法中，行政机关作出的行政处分是否依其意思表示发生法律效果并非至关重要，于是，“法效意思说”逐渐被注重行为客观效果的“客观意思说”所取代，这一转变的动力主要源自于行政诉讼扩大受案范围需求。

　　其次，行政处分概念曾经长期担任着进入救济程序（行政诉愿、行政诉讼）“管道”的角色；而具体行政行为至今仍是中国行政诉讼受案范围的标准。在诉讼程序中，它们的功能并不仅限于此，根据其不同的种类，它们还具有决定判决类型的功能。根据“客观意思”说确立的行政处分（具体行政行为）概念，不仅包括了依行政机关的意思表示产生法律效果的行为（即传统的行政处分概念），还将某些无行政机关意志活动余地，但依据法律客观上能产生法律效果的行为囊括其中（即传统理论中的某些事实行为）；另外，行政机关在某些特定情形中的不作为或缄默也被拟制为行政处分。行政诉讼制度中撤销诉讼并不能不加区分地适用于上述诸种行政处分。从理论上说，撤销诉讼只适用于依行政机关意思表示产生法律效果的行政处分，因为法院所能撤销的是行政机关的意思表示，从而使依据这个意思表示产生的法律效果消除，法院的撤销“不能消除一种事实”[63]（从这个意义上说，传统的“法效意思表示说”仍有其意义）。行政相对人对行政机关的缄默或不作为的诉讼，同样不能适用撤销诉讼，我国台湾和德国的法例采用“请求处分诉讼”或“课予义务之诉”解决这类问题；而对于那些无行政机关意志活动余地，但依据法律客观上能产生法律效果的行政处分的诉讼，德国、台湾的行政诉讼制度设立了“确认诉讼”以适用之，即确认其是否无效之意。原则上，“以撤销行政处分为目的所提起之诉讼，应以行政处分仍存在为前提”，对于已执行完毕或困其他事由而消灭之行政处分主张违法者，亦适用“确认诉讼”。[64]当然，上述依据行政处分的分类对诉讼类型的划分是一种学理上的讨论，行政相对人并非法律专家，要求他们判断行政处分是否依据行政机关的意思表示产生法效，从而选择正确的诉讼类型实为不易。因此，大陆法系各国的行政诉讼制度在确立诉讼类型之规范模式问题上，采用了法律明文规定、例示主义或列举主义的作法，何种情形适用何种诉讼类型由法律条文或判例明确规定。[65]于2000年施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称为《若干问题的解释》）确立了“确认判决”等新的判决种类，从而改变了我国行政诉讼判决对于被诉之具体行政行为不管其中是否有行政机关的意思表示作用一律适用撤销之诉的混沌做法。

　　德国学者奥托·麦耶（Otto  Mayer）创设行政处分概念迄今已有百多年的历史。鉴于现代行政法中行政权活动方式的日趋复杂化和多样性，有学者对这个作为君主立宪时代干预行政的代表性概念能否适应现代行政法的发展产生怀疑。中国也有学者对具体行政行为概念的设置持否定态度。尽管现代行政的方式日益多元化，但干预行政仍是其中重要的内容，因此，行政处分（具体行政行为）概念不可能在行政法的变迁过程中彻底丧失功能。但其功能会随着行政法的发展而有所转变。如，德国等国家和地区的行政救济法有“打开救济大门”的发展趋向，一切非宪法性质的公法争议（不仅仅是行政处分）都可循行政诉讼途径寻求救济。届时，行政处分则从提请救济的前提要件功能转换为决定救济方式的功能（决定诉讼种类，应否经过诉愿程序等）[66].但在中国当下的行政诉讼制度中，尽管具体行政行为概念颇遭非议，这一决定行政诉讼受案范围的功能性概念仍然是必需的。

　　行政处分概念、具体行政行为概念并不只是行政救济法上的概念而已，在实体法、执行法乃至程序法上都能发挥一定的功能。在实体法上，行政处分（具体行政行为）具有明确界定国家与人民权利义务关系，提升法安定性，落实一般抽象行政法规、确定具体个案权利义务状态的功能；在（行政）执行法上则有充当执行名义的功能，即任何执行性的行为，均须以行政处分（具体行政行为）为前提；行政处分（具体行政行为）还具有决定行政程序种类的功能，在行政法中，行政权运作的方式有行政处分（具体行政行为），行政命令（抽象行政行为）以及行政契约、行政指导等。大陆法系各国（地区）制定的行政程序法典均设置不同的程序规则，对上述行政权活动方式进行规制，中国也有制定行政程序法典的立法规划。因此，行政处分（具体行政行为）的存在，关系着何种程序类型与程序条文的选用。[67]

　　中国的行政法将作为进入诉讼程序“通道”功能性概念名之以“具体行政行为”，将行政机关制定具普遍适用力行为规则的行为称为“抽象行政行为”。实际上，具体行政行为是法律行为（是具体法律关系中的设权行为），抽象行政行为是立“法”性的行为（是确定行政机关对何种人在假定的情况出现后将采取何种具体行为的一般原则），[68]它们在性质上有着根本的区别，（并非仅限于所针对的事件是否具体、要对人是否确定这一点上）它们之间的联系并不像它们的名字那样紧密。中国行政法学界普遍认为，具体行政行为与抽象行政行为是位于行政行为的上位概念之下，相对应的下位概念，它们都是行政法上的法律行为，这其实是对法律行为调整方式的误解。而且笔者认为，行政法学、行政诉讼制度中“具体行政行为”这一命名方式虽已约定俗成，但弊大于利，“具体行政行为”这一称谓过于突出其“针对具体事件”这一特征，容易使人对它的法律性质产生模糊认识。

　　中国的行政法或许应该在行政行为这一大概念之下，向大陆法系学习，另设“行政处分”式的概念，以保持其作为行政救济法上的技术性概念的特别性，避免与纯粹学理性的概念相混淆。在1989年制定《行政诉讼法》时，曾有学者建议用“行政处理决定”一词，命名进入行政诉讼程序的前提性概念，但因考虑到：从字面上理解，“行政处理决定”应该是有书面决定，在行政行为很不规范的情况下，行政机关作出影响公民权益的决定时，常常不用书面，在这种情况下提起诉讼，如用“行政处理决定”法院就难以受理，至少引起争议，故弃之不用。[69]在行政诉讼制度推行已有十余年的今天，行政机关作出行政行为的规范性程度已有一定程度的改善，法院亦积累了一定的行政审判经验，这种担心似无必要。因此，笔者建议，中国行政法不妨用“行政处理决定”或“行政处理行为”的称呼取代“具体行政行为”这一名称。“行政处理决定”或“行政处理行为”隐含有行政主体对行政相对人的权利、义务作出处置、规制之意，实属行政法上的法律行为适宜之称谓。

　　（作者为浙江工业大学法学院副教授，浙江大学法学院博士研究生）

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　　[1]见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第1页。

　　[2]如，1976年通过的《联邦德国行政程序法》第35条规定：行政处分系指行政机关处理公法上的具体事件所为之处分、决定或其他公权利之处置，而直接对外发生法律效果者；（见于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第210页）。台湾《行政诉讼法》第2条规定：行政处分是“中央或地方机关基于职权，就特定之具体事件所为发生的公法上效果之单方行政行为”（见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第205页）；日本学者盐野宏认为行政行为（行政处分），“是指行政活动中，在具体场合具有直接法效果的行政的权力性行为。（盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第80页）。以上定义之涵义基本相同。

　　[3]见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第206-215页。

　　[4]参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页。

　　[5] 有学者认为，该司法解释用“行政行为”概念取代了“具体行政行为”概念，鉴于“具体行政行为”在理论上和实践中引起的诸多纷争和混乱，中国的行政诉讼制度已对“具体行政行为”概念弃之不用。笔者认为，尽管“具体行政行为”概念发挥的作用不尽如人意，但我们无法认为这一决定行政诉讼受案范围的功能性概念已经寿终正寝，因为《行政诉讼法》第二条仍然规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。否则，就有可能招致对该司法解释的合法性质疑。

　　[6] 江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第57-59、213-214页。

　　[7] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第95页。

　　[8] 参见沈开举、王红建：《论行政事实行为》，2001年行政法年会论文。

　　[9] 一个典型的例子是：按照通说，行政法律行为是指行政主体所为能够对行政相对人产生法律效果的行为，此定义已超越了民事法律行为着重于“意思表示”的特征，即行为效果不论是否依意思表示而生，只要在客观上产生法律效果，均属行政法律行为，那么，依照这个标准诸多所谓的“与职权相关的行为”（如行政执法人员违法使用武力殴打相对人“）均能对相对人产生法律效果，但学者又往往认为这些行为属事实行为，不属与行政诉讼受案范围，（参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第18-19页）似乎又不自觉地采用了民事法律行为的”根据意思表示产生法律效果“的标准。

　　[10]有学者认为，具体行政行为概念的确立“是我国行政法学研究”的一大失误，具体与抽象是一对范畴，自身事物或行为都既是具体的又是抽象的，所以不可将抽象具体作为划分事物或行为的标准。就行政行为来说，每一个行政行为（作出决定、制定规章、发布通知、颁发许可证等）都是具体的，同时又都可以对他们作抽象分析，因而又是抽象的。（见周永坤：《司法制度改革论纲》，1998年苏州大学主办的“实现社会主义法治：依法治国与依法行政”学术讨论会论文。）笔者认为，这种研究路数已经脱离了法律学方法的路径。

　　[11] 参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第1页。

　　[12] 翁岳生：《论：“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第41页。

　　[13]见林纪东：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。

　　[14]我国大陆学界普遍认为，抽象行政行为、具体行政行为均是行政法律行为。笔者认为，法理中法律行为制度的意义在于，它是一种意定的具体设权行为，而抽象行政行为本身乃是行政机关制定的具有普遍适用力的行为规范，它在本质上应是一种类似与“法”的行为规则，它并不直接导致具体的法律关系中权利、义务的产生，因此，笼统地认为抽象行政行为属于法律行为至少是不严谨的，正是在这个意义上，大陆法系学者并不认为“行政命令”（与抽象行政行为同义）是行政法律行为。但在另一个方面，某一具体的制定抽象行政行为的行为却可以称之为法律行为，因为它完全符合法律行为的具体设权性。

　　[15] 参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第3一4页。

　　[16]无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。

　　[17]见朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第126—127页。

　　[18] 郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自前引董安生书，第272页。

　　[19] 见翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司1998年版，第536页。

　　[20] 见翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司1998年版，第536页。

　　[21]观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；林纪东：《行政法》，三民书局1988年版，第351-354页。

　　[22] 参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第5页。

　　[23] 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第14页。

　　[24] 中国社科院语言研究所词典编辑室编，《现代汉语词典》，商务印书馆1987年版，第644页。

　　[25] 参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。

　　[26] 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第15页。

　　[27] 翁岳生编：《行政法》，台湾翰芦图书出版公司1998年版，536页。

　　[28] 吴庚：《行政法之理论与实务》，台湾三民书局1996年版，第393页。

　　[29] 参见陈春生：《事实行为》，载翁岳生编：《行政法》，台湾翰芦图书出版公司1998年版。

　　[30] 有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为（参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。

　　[31]见室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第217页。

　　[32]见吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1999年版，第134页。

　　[33]见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第116页。

　　[34]参见翁岳生编：《行政法》，台湾翰芦图书出版公司1998年版，第533—535页；翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第12—13页；吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1999年版，第237—240页。

　　[35]参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。

　　[36]参见盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第35页。

　　[37]所谓具有“社会法”性质的经济法，在大陆法系是学理意义上的分支学科，并未象中国那样曾经成为一个部门法。

　　[38]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1997年版，第169—170页。

　　[39] 陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第45页。

　　[40]见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第20—21页。

　　[41]参见胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年版，第102—105页。

　　[42]胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第5页。

　　[43]姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第62页。

　　[44]见胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第4页。

　　[45]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1999年版，第365页。

　　[46]见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第131—150页。

　　[47]见吴庚：《行政法之理论与实务》，台湾三民书局1996年版，第174页。

　　[48]如：部队可命令军人赴任何地点、执行任何任务；学校对学生可设备立种不同的纪律规定，等。这些命令或纪律规定可剥夺或限制相对人的基本权利。（见注33陈新民书第96页）

　　[49]见许宗力：《行政处分》，载翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司1998年版，第547页。

　　[50]见胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第170页。

　　[51]姜明安主编：《行政法学》（全国律师资格考试指定用书），法律出版社1998年版，第69页。

　　[52]见朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第87页。

　　[53] 何意志：《中国的行政法：体制改革还是运动？——一个德国学者眼中的中国行政法现状》，载平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第209-213页。

　　[54]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》（总第61期），1999年第4期，第139—143页。

　　[55]见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第96页。

　　[56]见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第24页。

　　[57] 平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第231页。

　　[58]见吴庚：《行政法之理论与实务》，台湾三民书局1996年版，第248页。

　　[59]如我国台湾于1999年2月3日公布的《行政程序法》第92条规定：“前项决定或措施（指行政处分，笔者注）之相对人虽非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，为一般处分，适用本法行政处分之规定”。

　　[60] 张树义教授在《中国法学》1993年第1期上发表的文章《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，曾引起了对此问题较为热烈的争鸣与讨论。

　　[61] 见张树义：《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，载于《中国法学》1993年第1期。

　　[62]见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台大法学丛书1988年版，第3页。

　　[63]参见莱昂·狄骥著，郑戈、冷静译：《公法的变迁 法律与国家》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第153页。

　　[64]参见陈新民：《行政法总论》，三民书局修订六版1991年，第379页。

　　[65]见蔡志方：《行政诉讼制度》，载翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司1998年版，第1034页。

　　[66]参见翁岳生：《行政处分的功能与未来的挑战》（主题演讲稿），载于《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾国立政治大学法学院1999年版，第12-15页。

　　[67]参见许宗力：《行政处分》，载翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司1998年版，第530页。

　　[68]见胡锦光等著：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第52页。

　　[69] 见应松年：《具体行政行为》（主题演讲稿），载于《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾国立政治大学法学院1999年版，第1-2页。